AP5327-2022(62009) — Corte Suprema

AP5327-2022(62009)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1581 de 2012Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: necesidad del fallo, la Corte no encuentra méritos para superar los defectos del recurso Tesis: «La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues, si bien el demandante ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, la demanda no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso». CASACIÓN - Concepto / DEMANDA DE CASACIÓN - Juicio de admisibilidad: comprende los aspectos de idoneidad formal y material / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: causales / DEMANDA DE CASACIÓN - Idoneidad formal: determina que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad / CASACIÓN - Principios / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CASACIÓN - Principio de trascendencia / CASACIÓN - Principio de corrección material / CASACIÓN - Finalidades Tesis: «La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión, trascendencia y corrección material. El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, determina que la verificación del error denunciado tenga idoneidad suficiente para variar el sentido del fallo. Y, finalmente, el de corrección material exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “los defectos de la demanda para decidir de fondo” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia». NULIDAD - Debido proceso: necesidad de identificar la causal y el momento procesal / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «Al tener en cuenta que en el primer cargo el demandante invoca nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, es necesario recordar que, como ha sido señalado por la Sala ,aunque no existe una formalidad para su enunciación, no es suficiente que se invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que se debe precisar el tipo de irregularidad que se alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. Afirmó del demandante que la Fiscalía de manera unilateral y voluntaria decidió retirar el estudio genético de ADN sobre las muestras tomadas a K.T.F.F. y al acusado, aduciendo que estas se habían extraviado, y que por dicho motivo se había iniciado una investigación al interior del Instituto de Medicina Legal. Con esta determinación, según dijo, se vulneró el derecho de defensa a su defendido, pues el resultado de la prueba lo favorecía y demostraba su inocencia. Por consiguiente, solicitó que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria con el propósito de que la Fiscalía cumpla con el deber de descubrir este medio probatorio trascendental para la defensa de ARA. Al examinar el cargo, la Sala advierte, en primer lugar, que el demandante además de no ser claro ni precisó en argumentación incurre en vulneración del principio de contradicción. En efecto, si el demandante afirma que la funcionaria del Instituto de Medicina Legal indicó que no se realizó el cotejo de ADN en razón al extravío de las muestras, no es claro que pretenda que se declare una nulidad para que la Fiscalía descubra un medio probatorio del que sabe no se pudo realizar. Igualmente, resulta contradictorio que afirme, de una parte, que la prueba no se llevó a cabo y, de otra, que los falladores de instancia no la valoraron a pesar de que esta era favorable al acusado y demostraba su inocencia. También el demandante en su argumentación vulneró el principio de corrección material, pues consignó circunstancias contrarias a la realidad procesal. En efecto, su informidad en la apelación respecto de las pruebas de ADN se fundó en que el juez de primera instancia no valoró las conclusiones del perito, pues, según dijo, si bien se presentaron inconsistencias al llevar a cabo el análisis biológico, lo cierto es que los resultados excluían al acusado. [...] No es cierto, entonces, que la Fiscalía de manera unilateral retiró la prueba de ADN a pesar de haber sido decretada en la audiencia preparatoria, como tampoco que esta demostraba la inocencia del acusado, como lo señaló equívocamente el demandante. Lo que sucedió es que las muestras analizadas no correspondían con las tomadas a la víctima ni al acusado, por lo que no se pudo realizar el cotejo de ADN, y se ordenó una investigación interna para establecer los motivos por los que se presentó el error al enviar las muestras. Por ende, el análisis llevado a cabo por los jueces de instancia sobre este asunto, concluyó que el testimonio de la perito NEJ nada aportaba al proceso, situación completamente contraria a los argumentos presentados por el demandante. Por consiguiente, la Sala inadmitirá el cargo». ERROR DE APRECIACIÓN PROBATORIA - Modalidades / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error de hecho y error de derecho: modalidades / ERROR DE HECHO - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / ERROR DE DERECHO - Modalidades: técnica en casación / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error en la apreciación probatoria: principio de trascendencia / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: su demostración implica confrontar el texto exacto del contenido de la prueba con el que leyó el juzgador / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «Reiteradamente ha señalado la Corte que en la apreciación de los medios de prueba se pueden cometer errores de hecho o de derecho. Mientras los primeros implican desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, los segundos, se derivan de falsos juicios de legalidad o de convicción. El falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando la supone. En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. Por su parte, el falso juicio de identidad ocurre cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión del contenido material de la prueba. Y el falso juicio de raciocinio se materializa cuando el Tribunal se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia. Por su parte, el error de derecho en la apreciación de la prueba ocurre por falso juicio de convicción que se presenta cuando el juez niega al medio demostrativo el valor que la ley le ha conferido o le otorga un mérito diferente al atribuido legalmente. También se presenta por falso juicio de legalidad, cuando al apreciar la prueba el juez la asume erradamente como legal sin satisfacer las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la excluye siendo válida. Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, bien sean de hecho o de derecho, el demandante tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió y acreditar su trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala advierte, que si bien el demandante en el segundo cargo acusó a la sentencia por violación indirecta de la ley derivada de error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar el testimonio de K.T.F.F, su pretensión es continuar con un debate probatorio agotado en las instancias, en las que, además de analizar y valorar los aspectos contradictorios que se presentaron entre la versión rendida por K.T.F.F. ante la Fiscalía el día de los hechos y la relatada 7 años después en el juicio oral que fueron resaltados por la defensa en el contrainterrogatorio, se llevó a cabo una valoración integral de la prueba, tanto las aportadas por la Fiscalía como por la defensa técnica. [...] Es claro, entonces, que el Tribunal no tergiversó ni suprimió el testimonio de K.T.F.F., como lo señaló el demandante. Además, que el Ad quem no sólo analizó las discrepancias que se presentaron entre la declaración rendida por la menor durante el juicio y la versión que entregó a la Fiscalía 7 años antes, sino también la prueba periférica que corrobora su dicho y los medios probatorios aportados por la defensa. Por ende, el cargo segundo será inadmitido». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación: el recurrente debe enunciar la regla o procedimiento inobservados, la garantía transgredida y el efecto adverso concreto / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión / CASACIÓN OFICIOSA - No procede / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «En el tercer cargo, el demandante acusó la sentencia por error de derecho por falso juicio de legalidad derivado de la aplicación indebida de los artículos 205 y 211-2 del Código Penal, 44 de la Constitución Política, 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el 33 del Código de Infancia y Adolescencia y el 7 de la Ley 1581 de 2012. Luego de afirmar que las pruebas documentales fueron excluidas de manera errónea al ser señaladas como ilegales, pues en las encuestas realizadas a los estudiantes no se vulneraron sus derechos ni constituyen una injerencia indebida al no contener aspectos relacionados con su intimidad, de manera contradictoria, cuestionó que el A quo se haya referido a estas como prueba de referencia inadmisible cuando, según dijo, lo que los estudiantes indicaron en la encuesta es un hecho que les consta de manera directa relativo a que el docente RA dictó clase entre las 6.30 y las 7.30 en un salón, y luego hasta las 8.30 de la mañana en otro. Como advierte la Sala, el A quo no excluyó las pruebas documentales y, además, si las valoró, no obstante, haber señalado que el resultado del análisis sobre las normas referidas indicaba que se habían afectado los derechos de los menores al realizar las encuestas, pues no se contó con la aprobación de sus progenitores para llevarlas a cabo. También que se vulneraron los derechos de K.T.F.F., al presentar como medio probatorio los documentos que hacen referencia a su historial académico y disciplinario, ya que contienen datos personales sensibles que afectan su intimidad “y su uso indebido puede generar afectación o discriminación”. [...] Al ser claro, entonces, que el A quo no excluyó ni omitió valorar las pruebas documentales al declararlas ilegales, como erróneamente y contrariando la realidad procesal lo afirmó el demandante y, además, si las valoró, el cargo será inadmitido. En síntesis, al establecerse que los tres cargos señalados en la demanda no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda. Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala».

CUI 47001600102120120006201 CASACIÓN NÚMERO INTERNO 62009 ANÍBAL ROYERO ARTUZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5327-2022 Radicación 62009 Acta 265 Villavicencio., once (11) de noviembre dos mil veintidós (2022). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ANÍBAL ROYERO ARTUZ contra la sentencia del 13 de mayo de 2022 dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta, que confirmó la condena expedida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esta misma ciudad como autor del delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS: EL Tribunal Superior de Santa Marta declaró probado que ANÍBAL ROYERO ARTUZ, de 60 años, docente de matemáticas del colegio oficial INEM de Santa Marta, en las horas de la mañana del 23 de abril de 2012, accedió carnalmente de manera violenta a su estudiante de 14 años K.T.F.F., en un baño contiguo a la biblioteca del centro educativo, al que había ingresado la menor a mojarse el cabello.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 15 de mayo de 2012, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Santa Marta, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de ANÍBAL ROYERO ARTUZ, a quien la Fiscalía imputó cargos como autor del delito de acceso carnal violento (Artículo 205 del Código Penal). El imputado no aceptó los cargos.

No se impuso medida de aseguramiento, y se ordenó su libertad inmediata.[footnoteRef:1] [1: Archivo magnético Primera Instancia, ACTA DE IMPUTACIÓN, folios 49 al 51.] La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 15 de julio de 2012 por el mismo cargo que se hizo la imputación.[footnoteRef:2] El 3 de agosto siguiente se llevó a cabo la audiencia de acusación en el Juzgado 4º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Santa Marta.[footnoteRef:3] Ante la negativa del juzgado de autorizar la adición al escrito de acusación con la circunstancia de agravación establecida en el artículo 211-2 del Código Penal, la Fiscalía y el representante del Ministerio Público apelaron, y el Tribunal Superior de Santa Marta el 4 de septiembre de ese mismo año revocó la decisión, y autorizó la adición referida al escrito de acusación.[footnoteRef:4] Al reanudarse la audiencia de acusación el 18 de enero de 2013, la Fiscalía incluyó en la acusación el agravante referido, como también adicionó los siguientes elementos materiales probatorios: (i) cotejo de ADN entre las muestras tomadas a la víctima y al acusado, cuyo resultado, según indicó, aún no había sido emitido por el Instituto de Medicina Legal;

(ii) inspección al lugar de los hechos; (iii) la denuncia presenta por el padre de la víctima, y (iv) la historia clínica de la menor.[footnoteRef:5] [2: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 1 al 5.] [3: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 20 al 22.] [4: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 53 al 64.] [5: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 85 al 86.] La audiencia preparatoria se inició el 11 de abril de 2013.[footnoteRef:6] El representante de la víctima solicitó la incorporación como medio probatorio del registro civil de la menor y el juez la negó. Al ser apelada esta decisión por la Fiscalía y el representante de la víctima, el 21 de agosto de 2013 el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la decisión.[footnoteRef:7] La audiencia preparatoria continuó el 9 de octubre de 2013.[footnoteRef:8] En esta oportunidad, la defensa técnica solicitó la exclusión del medio de prueba referido a la prueba de ADN y el testimonio del correspondiente perito argumentando que se trataba de una prueba ilegal, como también del álbum fotográfico del lugar de los hechos indicando que no había sido descubierto como evidencia por la Fiscalía. Ante la decisión del juzgado de no excluir la prueba de ADN y el testimonio del perito correspondiente e incluir el álbum fotográfico, el defensor apeló. El 10 de febrero de 2014 el Tribunal confirmó la decisión de no excluir la prueba de ADN ni el testimonio del perito, pero revocó la de incluir el álbum fotográfico.[footnoteRef:9] La audiencia preparatoria se reanudó, y terminó el 12 de agosto de 2014.[footnoteRef:10] [6: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 100 a 103.] [7: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 129 a 141.] [8: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 157 y 158.] [9: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folio 175 y CUADERNO No 2, folios 1 al 11.] [10: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 33 y 34.] El juicio oral se inició el 19 de febrero de 2015[footnoteRef:11].

En esta sesión fueron establecidas como estipulaciones probatorias la identidad plena del acusado, la carencia de antecedentes penales y su correspondiente arraigo.[footnoteRef:12]. Se continuó el 19 de mayo siguiente[footnoteRef:13], y el juez no autorizó la práctica del testimonio del perito Myriam Luz Linero de Duque, con el que se pretendía introducir el informe de biología forense anunciado en la audiencia preparatoria.

Al ser apelada esta decisión por la Fiscalía, el Tribunal la confirmó el 3 de julio de 2015.[footnoteRef:14] Luego de 14 aplazamientos, el juicio se reanudó el 15 de julio de 2019[footnoteRef:15]. Continuó el 18 y 19 de enero de 2021[footnoteRef:16], el 17 de febrero de 2022[footnoteRef:17] y culminó el 28 de marzo siguiente.[footnoteRef:18] El 1 de abril de 2022, se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia, en la que se condenó al acusado a la pena principal de 16 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

No se otorgó ningún subrogado penal, y se ordenó la captura del procesado. [footnoteRef:19] [11: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 33 y 34.] [12: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 61 al 69 y 71.] [13: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 84 a 87. ] [14: Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 132 y 133.] [15: Archivo magnético Primera Instancia, audio juicio oral 15 de junio 2019 parte 1 y 2. ] [16: Archivo magnético 012 ACTA AUDIENCIA JUICIO ORAL. y 013 ACTA AUDIENCIA JUICIO ORAL. ] [17: Archivo magnético 015 ACTA AUDIENCIA JUICIO ORAL.] [18: Archivo magnético 016 ACTA AUDIENCIA JUICIO ORAL.] [19: Archivo magnético Primera Instancia, 017 ACTA LECTURA DE SENTENCIA y 019 Aníbal Royero Artuz sentencia condenatoria.] Al ser apelado el fallo por la defensa, el 13 de mayo de 2022 el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la sentencia condenatoria.[footnoteRef:20] En contra de este pronunciamiento el defensor de ANÍBAL ROYERO ARTUZ interpuso el recurso extraordinario de Casación.[footnoteRef:21] [20: Archivo magnético Segunda Instancia, 021 SENTENCIA PENAL 316-22.] [21: Archivo magnético Segunda Instancia, 010 DEMANDA CASACIÓN.] LA DEMANDA: El demandante formuló tres cargos, uno principal y dos secundarios.

Cargo Primero. Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, acusó la sentencia de nulidad por violación de las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Afirmó el demandante que la Fiscalía descubrió y solicitó como prueba el estudio genético de ADN a las muestras biológicas tomadas a la víctima y al acusado, sobre la que señaló inicialmente que se encontraba en producción, pero posteriormente indicó que las muestras desaparecieron limitándose a expresar que se ordenó una investigación disciplinaria al interior del Instituto de Medicina Legal para establecer lo ocurrido.

Con esta afirmación, según dijo, la Fiscalía retiró el medio probatorio de manera espontánea y voluntaria, demostrando con ello que en el aspecto probatorio “existió algo que quedó oculto de manera dolosa por parte del ente investigador y que la H. Corte Suprema de Justicia, no puede avalar, ya que este tipo de conductas no son fuente de derechos ni menos constituir base para construir un juicio de responsabilidad penal”. [footnoteRef:22] [22: Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 19.] Aseveró, igualmente, que además de la vulneración del debido proceso, se violó el derecho de defensa en razón a que este medio probatorio permitía demostrar “sin lugar a equívocos” qué persona de las presentes en la institución educativa fue el autor del delito, pues claramente el acusado señaló que a la hora en que este ocurrió el hecho se encontraba dictando clase en un salón, como lo corroboraron sus estudiantes.

De otra parte, argumentó que, no obstante, en la mayoría de los casos los problemas de legalidad e inconstitucionalidad de la prueba afectan únicamente el elemento probatorio en concreto, la Corte ha reiterado que “la única pretermisión probatoria susceptible de generar nulidad es la relativa a la práctica del medio de convicción trascendente para los propósitos defensivos”.[footnoteRef:23] [23: Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 20. ] Agregó, además, que la Fiscalía no cumplió con su deber de llevar a cabo un descubrimiento completo de los medios probatorios y lesionó el principio de lealtad, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de su defendido.

Por ende, solicitó que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, para que la Fiscalía descubra este medio probatorio, y la defensa pueda ajustar su teoría del caso. Al analizar los principios decantados por la jurisprudencia de la Corte respecto de la solicitud de nulidades, expresó el demandante que la irregularidad denunciada no es saneable (principio de convalidación), pues, al prescindir la Fiscalía de las muestras y no efectuarse el dictamen genético, no sólo “alejó el proceso de la verdad real”, sino que también desbordó las debidas formas y quebrantó el principio de igualdad de armas y, por consiguiente, la posibilidad de ejercer cabalmente el derecho de defensa.

Afirmó que, igualmente, la nulidad solicitada es transcendente ya que esta irregularidad impidió a los falladores de instancia valorar integralmente los medios probatorios y, a la defensa, contar con todos los elementos de juicio para elaborar una teoría del caso “sin sesgos ni irregularidades”. Aseveró, además, que al trascender el descubrimiento probatorio lo puramente formal, la irregularidad de la Fiscalía lesionó el principio de instrumentalidad de las formas.

Su defendido, según dijo, no fue el que la motivó, por lo que se cumplió con el principio de protección, y la única forma de remediarla es declarando la nulidad (principio de residualidad). Finalmente, señaló que cumplió el principio de acreditación, pues demostró los fundamentos de hecho y de derecho sobre la violación sustancial al debido proceso y el derecho de defensa.

Reiteró a la Corte, la solicitud de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria iniciada el 11 de abril de 2013, para que la Fiscalía descubra los resultados de la prueba de ADN “que le era favorable al procesado ANÍBAL ROYERO ARTUZ, además porque la misma tiene incidencia en el desarrollo del juicio oral y la valoración probatoria en la respectiva sentencia, que incide en declarar la inocencia e in dubio pro reo.”[footnoteRef:24] [24: Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 23.] Cargo Segundo. Fundado en el numeral 3º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, acusó la sentencia por error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión, tergiversación y cercenamiento de la declaración rendida por K.T.F.F. durante el juicio.

Luego de consignar en un cuadro de doble columna, el análisis del testimonio de K.T.F.F. llevado a cabo por el Tribunal en los numerales 5.4.22, 5.4.23, 5.4.24 y 5.4.25 de la sentencia, y apartes de lo manifestado por la víctima durante el juicio, tanto del interrogatorio realizado por la Fiscalía como el contrainterrogatorio de la defensa, afirmó que el Ad quem cercenó su testimonio al omitir los apartes en donde existen contradicciones que sustentan la inocencia del acusado.

Agregó que el Tribunal dio por probado que la amiga con quien dijo estar hablando K.T.F.F. se dirigió a clase, mientras ella lo hizo hacía el baño aledaño a la biblioteca, instantes antes de que allí fuera atacada sexualmente. Aseveró que, al otorgarle credibilidad a esta manifestación, esto es, que su amiga su dirigió a clase, ello indica que la clase ya habría comenzado o estaría por comenzar, razón por la cual no pudo sonar la campana, como lo señaló K.T.F.F. al indicar que ante el toque de la campana el agresor cesó en su ataque.

Circunstancia que, igualmente, en su opinión, no corresponde con la hora de las 9 de la mañana indicada por K.T.F.F. como aquella en que ocurrieron los hechos, pues los cambios de clase se hacían sobre las 8.30 de la mañana y no sobre las 9. Manifestó que el Tribunal también cercenó su declaración, pues afirmó que no había motivo para que K.T.F.F., o su familia señalaran al docente como autor del hecho, cuando ella misma manifestó su bajo desempeño académico, lo que indica que sí había motivación para el injusto señalamiento.

Aseveró, igualmente, que el Tribunal no valoró íntegramente lo relatado por K.T.F.F. durante la audiencia, ni lo comparó con lo narrado en la entrevista realizada por la Fiscalía antes del juicio, la que fue utilizada oportunamente por la defensa para impugnar credibilidad. Señaló que de lo afirmado por K.T.F.F. en la entrevista, se desprende que existieron dos momentos en los que pudo ocurrir el evento.

El primero en el cambio de clases que aconteció a las 7.30 de la mañana y, el segundo, al finalizar esta clase sobre las 8.30, pues posteriormente no hubo más clases por celebrase en el colegio el día del idioma. De ahí que, según dijo, resulta contradictorio que K.T.F.F. haya dicho en la versión rendida en la Fiscalía que el acusado la agredió entre las 8.30 y las 9.00 de la mañana, como también que cesó el ataque al sonar la campana, cuando está probado que a las 8.30 éste terminaba su clase de matemáticas en el curso 8-3, y después de las 8.30 no sonó más la campana porque no hubo más cambio de clases.

Resaltó que en el testimonio rendido durante el juicio por K.T.F.F. se evidencian imprecisiones y contradicciones, como la de señalar que luego del ataque sexual buscó a su hermana para contarle lo ocurrido y la encontró en el salón hablando con la directora de grupo, razón por la que no es cierto que sobre las 9 de la mañana los estudiantes se habían ido al otro extremo del colegio a celebrar el día del idioma, es decir, se encontraban lejos de los baños en donde ocurrieron los hechos, lo que según K.T.F.F. fue lo que impidió que escucharan sus gritos de auxilio.

También resulta contradictorio, para el demandante, que en la versión que rindió ante la Fiscalía K.T.F.F. haya dicho que fue a buscar a su hermana sobre las 8.30, pero en el juicio haya señalado que la agresión sucedió a las 9.00 de la mañana, o minutos después de esa hora. Esta contradicción, en su opinión, “fractura” la posibilidad de que el acusado haya sido el autor de la agresión, pues de acuerdo con lo demostrado con los testigos de la defensa, ROYERO ARTUZ a esas horas estaba por los lados de la cafetería, sitio distante de los baños en que se materializó el hecho.

Manifestó, además, que el testimonio del médico forense y la valoración sexológica realizada, sólo demostraron que hubo desfloración del himen, pero esto no permite establecer la hora en qué ocurrió, ni que el responsable fue el profesor de matemáticas ROYERO ARTUZ. Igualmente, que con los testimonios de los padres de la menor y de su hermana, sólo se pudo demostrar que ella buscó a su hermana Mayra para contarle lo sucedido, como también, que supuestamente K.T.F.F. le contó a su progenitora lo sucedido mediante un escrito, del que no existe prueba dentro del proceso, pues la Fiscalía no hizo nada para aportarlo.

Agregó que la Fiscalía tampoco realizó esfuerzo alguno para probar que después de los hechos la menor al parecer intentó suicidarse o que estuvo recluida en una clínica como consecuencia de lo sucedido. La defensa, por el contrario, según afirmó, demostró que el profesor ROYERO ARTUZ tuvo su primera clase entre las 6.00 y las 7.30 en uno de los cursos 8º, y después entre las 7.30 y las 8.30 en otro, y posteriormente se dirigió hacia los lados de la cafetería como lo señaló durante el juicio Lidis Stella Martínez de la Hoz, encargada de dicho lugar.

Esto indica, en su opinión, que si el atentado ocurrió sobre las 8.30 no fue ocasionado por el acusado. Dijo que, no obstante, lo anterior, el Tribunal demeritó el testimonio de Martínez de la Hoz, como también el de coordinador de los grados 7º, 8º y 9º, Manuel Lorenzo Ruíz Echeverría –mediante el que se incorporaron documentos relacionados con las actividades de la menor que indican que estuvo en esa coordinación sobre las 7.50 de la mañana—, con el sólo argumento de que éstos eran compañeros de trabajo del acusado.

El demandante solicitó a la Corte casar la sentencia condenatoria y, en su lugar, dictar una sentencia absolutoria a favor de su defendido. Cargo Tercero. El demandante acusó la sentencia, con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por error de derecho por falso juicio de legalidad derivado de la aplicación indebida de los artículos 205 y 211-2 del Código Penal, 44 de la Constitución Política, 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el 33 del Código de Infancia y Adolescencia y el 7 de la Ley 1581 de 2012.

Señaló que el A quo desestimó la prueba documental aportada por la investigadora de la defensa María Claudia Gutiérrez, consistente en encuestas llevadas a cabo a los estudiantes de los grados 8º-2 y 8º-3, argumentando “ falsamente su ilegalidad” por considerar que vulneraron la prevalencia de los derechos de los niños establecida en el artículo 44 de la Constitución Nacional que, a su vez, remite al artículo 16 la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el que se determina que ningún niño podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y tiene derecho a ser protegido contra estas.

En su opinión, estas encuestas no constituyen una injerencia arbitraria o ilegal en la vida privada de los alumnos de la institución educativa INEM. Su contenido no se relacionó con la intimidad de los menores, ni involucraron datos sensibles que revelaran su origen étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas o su pertenencia a sindicatos u organizaciones sociales, o datos relativos a su salud, vida sexual o biométricos, según lo establece, como datos sensibles, el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012.

La encuesta tenía como propósito, según dijo, que los estudiantes certificaran las horas en que el profesor ROYERO ARTUZ dictó clase de matemáticas el 23 de abril de 2012, y certificaron si durante la primera de hora de clase realizó un examen con el tema de expresiones algebraicas. Al declarar ilegales estas pruebas, en opinión del demandante, el A quo excluyó un hecho probado que incidía directamente en la decisión de declarar responsable al acusado, relativo a que él dictó clase ese día en el horario de 6.30 a 7.25 en el grado 8º-2, y posteriormente hasta las 8.30 en el grado 8º-3, por lo que no pudo ser el autor del ataque sexual del que indicó K.T.F.F sucedió sobre las 8.30 de la mañana.

Con esta decisión, según dijo, el juez de instancia desconoció el derecho de defensa del acusado, pues los menores no fueron coaccionados para contestar la encuesta ni se afectó su dignidad, y para él resulta contradictorio que el juez pretenda protegerlos al declarar nulo un medio probatorio que ya se practicó. Adicionalmente, el demandante afirmó que la evidencia documental 9 soportaba las bajas calificaciones por ausencia de K.T.F.F. en distintas asignaturas, entre estas las de matemática, ciencias naturales y ética, lo que demuestra “el posible interés de la menor de crear una versión acomodaticia”, en contra del acusado.

De igual manera, indicó errado que el A quo haya considerado las encuestas como prueba de referencia ya que, según su opinión, los alumnos contestaron sobre hechos directamente percibidos al haber estado presentes en las clases de matemáticas dictadas por el profesor ROYERO ARTUZ ese día. De otra parte, afirmó que los falladores de instancia no fundamentaron adecuadamente las razones por las que la prueba documental no cumplía con los requisitos de legalidad.

Prueba que, según dijo, al ser valorada “podría llegar a alcanzar un estándar de prueba conforme al cual permanecería la duda sobre la comisión de la conducta, lo que derivaría en la obligación del fallador de aplicar el principio de in dubio pro reo a favor del señor Royero.”[footnoteRef:25] [25: Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 42.] Con los anteriores argumentos, el demandante solicitó a la Corte casar la sentencia dejándola sin efectos y, en su reemplazo, dictar un fallo sustitutivo absolviendo a ANIBAL ROYERO ARTUZ, y ordenando, en consecuencia, la cancelación de la orden de captura emitida en su contra.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues, si bien el demandante ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, la demanda no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:26] [26: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;

AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión, trascendencia y corrección material.

El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, determina que la verificación del error denunciado tenga idoneidad suficiente para variar el sentido del fallo. Y, finalmente, el de corrección material exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. [footnoteRef:27] [27: AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “ los defectos de la demanda para decidir de fondo ” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. 2.

Al tener en cuenta que en el primer cargo el demandante invoca nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, es necesario recordar que, como ha sido señalado por la Sala[footnoteRef:28],aunque no existe una formalidad para su enunciación, no es suficiente que se invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que se debe precisar el tipo de irregularidad que se alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. [28: AP791 del 28 de febrero de 2018, radicado 51668, AP1684 del 8 de mayo de 2019, radicado 54658 y AP2063 del 29 de mayo de 2019, radicado 49775, entre otros. ] Afirmó del demandante que la Fiscalía de manera unilateral y voluntaria decidió retirar el estudio genético de ADN sobre las muestras tomadas a K.T.F.F. y al acusado, aduciendo que estas se habían extraviado, y que por dicho motivo se había iniciado una investigación al interior del Instituto de Medicina Legal.

Con esta determinación, según dijo, se vulneró el derecho de defensa a su defendido, pues el resultado de la prueba lo favorecía y demostraba su inocencia. Por consiguiente, solicitó que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria con el propósito de que la Fiscalía cumpla con el deber de descubrir este medio probatorio trascendental para la defensa de ANÍBAL ROYERO ARTUZ.

Al examinar el cargo, la Sala advierte, en primer lugar, que el demandante además de no ser claro ni precisó en argumentación incurre en vulneración del principio de contradicción. En efecto, si el demandante afirma que la funcionaria del Instituto de Medicina Legal indicó que no se realizó el cotejo de ADN en razón al extravío de las muestras, no es claro que pretenda que se declare una nulidad para que la Fiscalía descubra un medio probatorio del que sabe no se pudo realizar.

Igualmente, resulta contradictorio que afirme, de una parte, que la prueba no se llevó a cabo y, de otra, que los falladores de instancia no la valoraron a pesar de que esta era favorable al acusado y demostraba su inocencia. También el demandante en su argumentación vulneró el principio de corrección material, pues consignó circunstancias contrarias a la realidad procesal.

En efecto, su informidad en la apelación respecto de las pruebas de ADN se fundó en que el juez de primera instancia no valoró las conclusiones del perito, pues, según dijo, si bien se presentaron inconsistencias al llevar a cabo el análisis biológico, lo cierto es que los resultados excluían al acusado. De esta manera lo indicó el A quem en la sentencia al sintetizar los motivos de apelación: “4.2.

Señaló que el juez primigenio otorgó credibilidad a la perito sexóloga que valoró a KTFF, pese a que era médico patóloga sin estudios en peritaje sexológico necesarios. Agregó que las conclusiones arrimadas por la experta perito que adelantó las pruebas de ADN del procesado en relación con la víctima son sustanciales, pues aun cuando se presentaron inconsistencias en la realización de las referidas diligencias, sí concluyó que los resultados excluían al señor ROYERO ARTUZ.”[footnoteRef:29] [29: Archivo magnético 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folio 4.] Por su parte, en la sentencia de primera instancia el A quo había señalado que: “No haremos alusión al testimonio de la ciudadana Nora Esperanza Jiménez porque finalmente no pudo emitir ninguna base de opinión pericial porque la muestra de células epiteliales de la víctima arrojó inconsistencias lo que impidió hacer un cotejeo de las muestras de la víctima con las del procesado, esa prueba pericial no arroja ningún tipo de información ni positiva, ni negativa para el proceso.”[footnoteRef:30] [30: Archivo magnético 019 Aníbal Royero Artuz sentencia, folio 31.] Y, al referenciar el testimonio de la bacterióloga adscrita al Instituto de Medicina Legal, el Ad quem consignó: “5.4.32.

También asistió al juicio la señora NOHORA ESPERANZA JIMÉNEZ, bacterióloga adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien dio cuenta de la imposibilidad de realizar un cotejo de las muestras tomadas a la víctima y al encausado, que a su turno, quedara consignado en un informe pericial, pues una vez arrimados los perfiles genéticos a aquella entidad, ubicada en la ciudad de Bogotá, se corroboró que no existía correspondencia entre el perfil tomado a la víctima, respecto de las células epiteliales obrantes en la evidencia genética. 5.4.33.

En la misma senda, indicó que no existía correspondencia entre el perfil genético del procesado respecto de una de las muestras tomadas a la víctima, sin embargo, el perfil de la misma víctima no se acompasa con los datos genéticos contenidos en la aludida muestra que le fuera tomada. 5.4.34. En ese orden, señaló que no estaban dadas las condiciones para realizar un informe pericial y dado el error en la remisión de las muestras, que no corresponden ni a la víctima ni al procesado, se inició un proceso disciplinario al interior del Instituto de Medicina Legal que se encuentra en trámite.”[footnoteRef:31] [31: Archivo magnético 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folio 14.] Luego, al llevar a cabo el análisis correspondiente, el Ad quem precisó: “5.4.70.

En cuanto al dictamen de ADN que según dichos de la defensa arrojó resultados que le favorecen y que por ende deben ser justipreciados a su favor, la Sala advierte que ello no obedece a la realidad, pues acorde al recuento testimonial realizado en el párrafo No. 5.4.32., 5.4.33. y 5.4.34., se tiene que las muestras recolectadas en la humanidad de la víctima, así como los perfiles sanguíneos y/o genéticos recolectados al procesado y víctima, no tienen concordancia; circunstancia que según dichos de la perito bacterióloga que concurrió al juicio impidió la expedición de un informe pericial en ese sentido y por el contrario, justificó la iniciación de un trámite disciplinario contra los funcionarios que participaron en la remisión y análisis de las aludidas muestras y perfiles genéticos.”[footnoteRef:32] [32: Archivo magnético 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folio 23.] No es cierto, entonces, que la Fiscalía de manera unilateral retiró la prueba de ADN a pesar de haber sido decretada en la audiencia preparatoria, como tampoco que esta demostraba la inocencia del acusado, como lo señaló equívocamente el demandante.

Lo que sucedió es que las muestras analizadas no correspondían con las tomadas a la víctima ni al acusado, por lo que no se pudo realizar el cotejo de ADN, y se ordenó una investigación interna para establecer los motivos por los que se presentó el error al enviar las muestras. Por ende, el análisis llevado a cabo por los jueces de instancia sobre este asunto, concluyó que el testimonio de la perito Nohora Esperanza Jiménez nada aportaba al proceso, situación completamente contraria a los argumentos presentados por el demandante.

Por consiguiente, la Sala inadmitirá el cargo. 4. Reiteradamente ha señalado la Corte[footnoteRef:33] que en la apreciación de los medios de prueba se pueden cometer errores de hecho o de derecho. Mientras los primeros implican desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, los segundos, se derivan de falsos juicios de legalidad o de convicción. [33: SP del 3 de agosto de 2005, radicado 19643 y SP del 17 de noviembre de 2011, radicado 32285, entre otros.] El falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. Por su parte, el falso juicio de identidad ocurre cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión del contenido material de la prueba.

Y el falso juicio de raciocinio se materializa cuando el Tribunal se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia. Por su parte, el error de derecho en la apreciación de la prueba ocurre por falso juicio de convicción que se presenta cuando el juez niega al medio demostrativo el valor que la ley le ha conferido o le otorga un mérito diferente al atribuido legalmente.

También se presenta por falso juicio de legalidad, cuando al apreciar la prueba el juez la asume erradamente como legal sin satisfacer las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la excluye siendo válida. Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, bien sean de hecho o de derecho, el demandante tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió y acreditar su trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 5.

La Sala advierte, que si bien el demandante en el segundo cargo acusó a la sentencia por violación indirecta de la ley derivada de error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar el testimonio de K.T.F.F, su pretensión es continuar con un debate probatorio agotado en las instancias, en las que, además de analizar y valorar los aspectos contradictorios que se presentaron entre la versión rendida por K.T.F.F. ante la Fiscalía el día de los hechos y la relatada 7 años después en el juicio oral que fueron resaltados por la defensa en el contrainterrogatorio, se llevó a cabo una valoración integral de la prueba, tanto las aportadas por la Fiscalía como por la defensa técnica.

En efecto, como parte de su argumentación el demandante presentó un cuadro en dos columnas. En la primera columna transcribió los numerales 5.4.22, 5.4.23 y 5.4.24 de la sentencia dictada por el Tribunal, y en la segunda, partes del testimonio rendido por la menor durante el juicio, en especial del contrainterrogatorio en el que la defensa impugnó la credibilidad de la testigo, al utilizar la versión que ella había rendido ante la Fiscalía el 23 de abril de 2012.

Luego cuestionó el mérito otorgado al testimonio de la menor por el Tribunal, y señaló que para darle credibilidad omitió algunas de las contradicciones que aparecen entre las dos versiones dadas por ésta. Las contradicciones omitidas, según dijo, son: (i) que K.T.F.F. indicó a la Fiscalía que los hechos ocurrieron a las 8.30 de la mañana y en el juicio señaló que se materializaron a las 9 de la mañana, cuando, según dijo, se probó que a las 8.30 de la mañana el profesor ROYERO ARTUZ estaba terminando la segunda clase que dictó ese día, y sobre las 9.00 de la mañana fue visto por la encargada de la cafetería del colegio en sus inmediaciones, es decir, lejos del baño en el que ocurrieron los hechos;

(ii) que K.T.F.F. manifestó que momentos antes del hecho se encontraba con su amiga, quien se fue para clase mientras ella se dirigió al baño, en donde fue agredida sexualmente, agresión que cesó cuando sonó la campaña para el cambio de clase y, según del demandante, sobre las 9 de la mañana no pudo sonar la campana, pues el cambio de clase se presentó sobre las 8.30, y después no se continuó dictando clase por la celebración del día del idioma, y (iii) que no todos los estudiantes se habían dirigido hacía el otro lado del colegio, sitio en que se celebraría el día del idioma, pues la misma K.T.F.F. afirmó que después del hecho fue a buscar a su hermana y la encontró hablando con la directora de grupo, por lo que, en opinión del demandante, no es creíble su manifestación relativa a que sus gritos de auxilio no fueron escuchados porque los estudiantes se habían ido hacia el lugar de la celebración. El demandante, igualmente, afirmó que el Tribunal cercenó el testimonio de K.T.F.F. “porque omite las partes donde existen claras contradicciones por parte de ella”, las que, de haber sido valoradas integralmente con la prueba documental aportada por la investigadora de la defensa, relativa a las horas de clase dictadas por ROYERO ARTUZ ese día, y el testimonio de la encargada de la cafetería, demuestran que no pudo ser el autor del delito de acceso carnal violento por el que fue acusado.

Como también al afirmar que no había motivo para que la menor señalara al acusado, cuando su bajo rendimiento académico si permitía establecer su animadversión hacia éste. Aseveró, además, que la valoración del testimonio de K.T.F.F. fue sesgada, y no encuentra corroboración en los testimonios de sus progenitores ni en el de su hermana, pues estos sólo son testigos de referencia. Tampoco en el dictamen médico legal que demostró que hubo un desgarro reciente del himen de la menor, pero en ningún momento señaló la hora en qué esto ocurrió, ni mucho menos que el autor del hecho era su defendido.

El demandante, como se advierte, no precisa qué apartes del testimonio de K.T.F.F. fueron tergiversados, cercenados ni omitidos. Mucho menos demuestra cómo de no haber incurrido el Ad quem en el error señalado, la decisión hubiera sido distinta a la sentencia condenatoria dictada en contra de su defendido. Centra su argumentación en que el Tribunal no tuvo en cuenta en la valoración del testimonio de K.T.F.F. las contradicciones que se presentaron entre lo por ella manifestado en el juicio y lo que había dicho a la Fiscalía el día de los hechos, ni las apreció en forma conjunta con la prueba aportada por la defensa.

Argumentación contraria a la realidad procesal, como se puede apreciar en una simple revisión de la sentencia. En efecto, respecto de la declaración rendida en juicio por la menor, en la sentencia aparece escrito: “5.4.16. Como testigo de cargo, también concurrió la víctima KTFF quien indicó que los hechos objeto de persecución ocurrieron en el mes de abril de 2012 cuando ella tenía 13 años y cursaba 7 grado en el colegio INEM de esta ciudad; señaló que ANÍBAL ROYERO era su profesor de matemáticas y que se encuentra en juicio por lo que él le hizo; que el día de los hechos tenía clases de matemáticas a partir de las 6:30 AM hasta las 8:30 AM con el profesor ROYERO ARTUZ; que no pudo entrar al salón por portar el uniforme de educación física, siendo que era el uniforme de diario el que debía vestir aquel día; que se acercó a la coordinación de la institución para que le permitieran entrar con el uniforme errado, pero no le fue permitido; que con ocasión a lo anterior, debió esperar fuera del bloque de matemáticas sentada en una banca con una compañera que estaba en sus mismas condiciones (uniforme incorrecto); que una vez acabaron las 2 horas de clase, se suspendió la jornada académica con ocasión a la celebración del día del idioma que se haría en el coliseo de la institución; que luego de haber migrado gran parte de los estudiantes al coliseo la institución quedo sola; que decidió irse a mojar el cabello al baño que se encuentra al lado de la biblioteca pues era el más limpio y aseado; que mientras estuvo en aquel baño apareció su profesor ANÍBAL ROYERO, quien la empujo, le jaló el cabello, la tiró al piso, la tocó los senos por debajo de la camisa, le quitó la ropa (pantalón y short, pues la ropa interior de la “corrió”), se bajó los pantalones hasta la rodilla, “hizo lo que hizo”, la penetró con su pene en la vagina, mientras ella gritaba y forcejeaba pero que nadie la escuchó porque todos estaban en el coliseo y, que finalmente le dijo que se quedara callada o se arrepentiría; que aquel evento ocurrió a las 8:30 AM o 9:00 AM. 5.4.17.

Agregó que la relación con su profesor era normal, igual que con los otros docentes; que no era muy buena en matemáticas; que en el baño donde ocurrieron los hechos había 2 lavamanos y 3 sanitarios. 5.4.18. Señaló que luego del referido hecho, buscó a su hermana Mayra Julieth que también estudiaba en la institución, pero que se encontraba en el bloque de religión en un salón, coordinando los actos que se realizarían el día del idioma; que una vez se desocupó le contó a su hermana lo que le había pasado pero que ella no le dio mucha importancia en el momento; que decide con su hermana (Mayra Julieth) no asistir al evento del día del idioma y que se irían a casa, pero antes esperarían la salida de su otra hermana, Jessica, que estudiaba en la primaria de la misma institución educativa, logrando salir del colegio solo hasta las 11:00 AM. 5.4.19.

Que una vez arribó a su casa, se bañó, se cambió y se acostó; que posteriormente, a eso de las 2:00 PM llegó su madre a quien no fue capaz de decirle lo ocurrido, por lo que decidió escribírselo; que después de ello, le contó lo ocurrido y asistió a la Fiscalía con sus padres; que para el momento de los hechos no había tenido relaciones sexuales previas; que nunca recibió apoyo psicológico; que después de los hechos se sentía usada, triste y deprimida; que decidió alejarse todos, no quería vivir, no quería hablar con nadie, se alejó de su familia, sentía que nadie la entendía, que no servía, dejó de comer e intentó suicidarse tomando un raticida por lo que estuvo hospitalizada.” [footnoteRef:34] [34: Archivo magnético, 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folios 10 y 11.] Y, en cuanto a lo acontecido en el contrainterrogatorio, el Tribunal indicó: “5.4.21.

En sede de contrainterrogatorios, la Defensa inicialmente, realizó cuestionamientos que terminaron por robustecer la tesis que en juicio la víctima KTFF había estructurado, sin embargo, con fines de impugnación de credibilidad, se le puso de presente una entrevista que el mismo día de los hechos la víctima había rendido ante la Fiscalía General de la Nación, corroborándose que en aquel documento, la entonces menor víctima, señaló que tenía 14 años a la fecha de los hechos y que cursaba 8°2 en el INEM; circunstancias estas, que constituyen una contradicción con lo que en juicio había indicado previamente, pues en su atestación manifestó que tenía 13 años a la fecha de los hechos y que cursaba 7 grado. 5.4.22.

En cuanto a los hechos que antecedieron el ACCESO CARNAL VIOLENTO, también hubo una evidente contradicción entre lo que previamente había expuesto la menor en juicio y lo que novísimamente estaba leyendo en la entrevista que en el año 2012 había rendido ante la fiscalía general de la Nación. Así las cosas, tenemos que de la lectura de la entrevista, con fines de impugnar la credibilidad a la testigo víctima, se leyó que la menor el día de los hechos asistió al plantel educativo con uniforme de diario; que ingresó a la primera hora de clases de matemáticas que era impartida por el procesado; que aquella clase culminó a las 7:20 AM; que proseguía la clase de castellano con la profesora Ana Julia Uribe; que la referida docente les dio la hora libre a los estudiantes de 8°2 como quiera que estaba realizando los preparativos para la celebración del día del idioma; que buscó a su amiga YULIBETH quien se encontraba en 8°3 para preguntar al coordinador de la institución si la podían cambiar (a KTFF) del salón 8°2 al salón 8°3 para dar clases juntas, a lo cual, recibieron una respuesta negativa; que caminó con su amiga YULIBETH por el patio, pero que ella debía irse a clases; que en ese momento decidió irse al baño de la biblioteca para peinarse y mojarse el cabello; que cuando se disponía a salir del baño el profesor ROYERO ARTUZ entró, la cogió de los brazos, la tiró al piso, le sostenía las manos, le levantó la falda, le quitó el short arrancándole un botón y echándolo a un lado, le jalaba el pelo, le corrió la ropa interior, se bajó los pantalones hasta la rodilla, le abrió las piernas, le introdujo el pene en la vagina, ella lloraba y lo empujaba porque le dolía, le decía que la soltara y forcejeaba.

De la entrevista, leyó la testigo, que sonó la campana de cambio de clases, él se levantó, se subió el pantalón y cuando ella se disponía a irse, él le dijo que si le decía a alguien no volvía a ganar un año nunca más. 5.4.23. Continuó leyendo que después de aquel episodio, fue donde su hermana (Mayra Julieth), quien se encontraba en clases, que la esperó y que le contó mientras caminaban a la cafetería lo que le había pasado; que ella se quería ir, pero que su hermana le recordó que tenían que recoger a su hermana menor (Jessica).”[footnoteRef:35] [35: Archivo magnético, 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folios 11 y 12.] El análisis del Tribunal estableció que, no obstante, presentarse diferencias en los relatos de K.T.F.F. estas no se relacionan con el aspecto central del debate, es decir, sobre el señalamiento que hizo al acusado de haberla accedido carnalmente de manera violenta al interior del baño aledaño a la biblioteca del colegio INEM el 23 de abril de 2012, sino a circunstancias anteriores y posteriores al hecho, explicables por la afectación de su memoria debido al trauma generado por el hecho y al paso del tiempo, pues entre una y otra versión transcurrió cerca de 7 años.

Por consiguiente, el Ad quem confirmó la valoración llevada a cabo por el juez de primera instancia. De esa manera quedó escrito: “5.4.56. Del anterior recuento, surge innegable que la disparidad de hechos, en mayor medida, se refiere no a los íntimamente relacionados con el hecho punible, como es el acceso carnal violento acaecido el pasado 23 de abril de 2012 en los baños contiguos a la biblioteca del colegio INEM Santa Marta, sino a los hechos que antecedieron al punible. 5.4.57.

Es más, de la confrontación de los dichos de la víctima, surgieron más disparidades como la edad que realmente tenía en el 2012 y el grado que cursaba en esa anualidad, pues en juicio dijo que a la fecha de los hechos tenía 13 años y estaba en 7° grado cuando en realidad tenía 14 y cursaba 8° grado. 5.4.58. Las aludidas discrepancias, en el sentir de la Sala, corresponden como bien lo señaló el Juez Primigenio, a un fenómeno propio de los procesos de recordación, pues lo cierto es que amén que la víctima concurrió al juicio 7 años después de la ocurrencia de los hechos y nunca conoció la entrevista, luego de ser cuestionada en sede de redirectos sobre las inconsistencias evidenciadas en su contrainterrogatorio, manifestó que no había sacado bien las cuentas de los años a la hora de determinar su edad y el grado que cursaba, además de manifestar que había tratado de olvidar esos hechos y que pensó que los antecedentes fácticos que narraba eran reales, pues siempre tuvo inconveniente durante su paso por el INEM Santa Marta, por llevar el uniforme que no correspondía; circunstancia que las mismas pruebas de descargo acreditan. 5.4.59.

Sobre los aludidos procesos de remembranza, tenemos que resulta pertinente recordar que la ley de procedimiento penal no fija un valor a la prueba testimonial, ella señala al juez los criterios que debe tener en cuenta al momento de apreciarla y lo deja en libertad para que, conforme con las reglas de la sana crítica o persuasión racional, establezca su alcance y fuerza persuasiva.”[footnoteRef:36] [36: Archivo magnético, 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folio 20.] Para el Tribunal, el señalamiento realizado por la menor K.T.F.F. contra ROYERO ARTUZ es creíble, aparece avalado por el dictamen médico legal, confirmado por prueba periférica, y no se observa en ella ánimo para perjudicar al acusado.

Así quedó escrito: “5.4.64. Ahora, lo cierto es que para la Sala el relato de la menor relacionado con el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, que en ultimas nos interesa, ha sido consistente en juicio, inclusive luego de contrastarse con las declaraciones previas obrantes en la entrevista, pues pese parcas divergencias, lo cierto es que emerge en un relato aun cuando corto, consistente y creíble, sin olvidar que encuentra pleno soporte en un dictamen sexológico realizado por funcionarios del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 5.4.65.

Sobre este aspecto, la Sala advierte que la Defensa en su escrito impugnatorio manifiesta que las resultas del examen sexológico bien podrían corresponder, conforme dichos de la misma perito sexológica, a un evento ocurrido dentro de las 72 anteriores a la valoración; evento que habilitaría la conclusión de que la menor pudo tener un encuentro sexual previo al 23 de abril de 2012.

Sin embargo, debe advertirse que luego de auscultar en el audio del testimonio de la perito ACOSTA HERNÁNDEZ, ella manifestó que dentro de las 48 o 72 horas siguientes al hecho, aun podrían recolectarse muestras, sin que ello se extienda a las verificaciones sexológicas que la médico realizó, donde evidenció un introito vaginal con edemas y un himen rasgado recientemente; conclusiones que solo robustecen las atribuciones que KTFF realiza a cargo de ROYERO ARTUZ. 5.4.66.

Advierte la Sala también, que prueba de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad del procesado en ellos, se justifica, además, en la sistemática manifestación que los familiares de la víctima realizaron en juicio, pues al unísono dieron cuenta de la depresión de KTFF, sus afectaciones psicológicas, axiológicas y sus ideas suicidas que en una ocasión alcanzaron a ser ejecutadas, mediante la toma raticidas que implicaron su hospitalización. 5.4.67.

Además de lo anterior, la Sala considera necesario relievar que en el sub examine no aparecen comprobados móviles o razones para que la joven víctima, realice tamañas atribuciones a cargo del procesado, si realmente no le merecieran. Sobre el particular, el apelante señaló que al ser el procesado el docente de grupo encargado de citar a los padres de la menor cuando fuera del caso y quien no le permitía el ingreso a las clases si no portaba el uniforme correspondiente, esa podría ser la razón de la animadversión de la víctima contra el procesado.

Pues bien, sobre ello, entendido como la persecución que la menor pudo entender que el procesado gestó sobre ella y que a su turno la hubiera motivado a atribuirle la comisión de delitos que no le corresponden, la Sala debe señalar que en el plenario no se encuentra prueba de esa sistemática intención del procesado por corregir a la menor, a partir de la cual se justifique una animadversión de KTFF contra ROYERO ARTUZ, y por ende, un móvil para mentir de semejante manera.

Resáltese que en las pruebas de descargo solo obra una citación a los acudientes de la menor, cuyas resultas no se comprueban.”[footnoteRef:37] [37: Archivo magnético, 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folios 21 y 22.] De otra parte, respecto a la hora en que ocurrieron los hechos, el Tribunal concluyó que sucedieron con posterioridad a las 8.30 de la mañana.

Así lo indicó: “5.4.71. En cuanto a las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos, debe subrayarse que acorde con los dichos de la menor víctima, aquellos ocurrieron con posterioridad a las 8:30 de la mañana de aquel 23 de abril de 2012, hora en la que finalizaron las 2 únicas horas de clase presupuestadas para los estudiantes del INEM Santa Marta aquel 23 de abril de 2012, con ocasión a la celebración del día del idioma.

Sobre el particular, tenemos que la Defensa de forma repetitiva manifiesta que según los dichos de KTFF los hechos ocurrieron previo a las 8:30 AM de aquel día, porque a esa hora, la víctima habría ido a buscar a su hermana, quien se encontraba en clases, para contarle lo que acababa de pasarle. Amén de lo anterior, considera la Defensa que se tiene por probado que el encausado permaneció dictando clases hasta las 8:30 AM y a partir de ese momento permaneció en la cafetería de la institución hasta las 10:00 AM, conforme dichos de LIDIS MARTINEZ. 5.4.72.

Sobre lo anterior, la Sala debe señalar que luego de auscultar en los audios de la audiencia de juicio, especialmente en el contrainterrogatorio que la defensa realizó a KTFF previó a la impugnación de credibilidad que se le hiciera, la víctima manifestó que concurrió ante su hermana para comentarle lo ocurrido, pero que ello no fue durante el término de la clase, sino con posterioridad, pues lo cierto es que MAYRA YULIETH, su hermana, aun se encontraba en el salón de clases en el bloque de religión, pero, debatiendo temas relacionados con los actos por realizar en la conmemoración del día del idioma, por fuera de las clases, es decir, después de las 8:30.”[footnoteRef:38] [38: Archivo magnético, 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folios 23 y 24.] Y, finalmente, sobre la credibilidad de los testigos de la defensa, el Tribunal señaló: “5.4.73.

Ahora, para la Sala los testigos de descargo, en su mayoría, presenten características de inferioridad jerárquica respecto del procesado, como son, el vigilante de la institución, el contratista electricista y la persona que atiende la cafetería del claustro, personal que podría ser fácilmente sugestionados con ocasión a la superioridad jerárquica que un docente de una institución educativa oficial posee; máxime cuando ha quedado demostrado, y así lo acentuó el Juez Unipersonal, la rectoría de la institución prestó especial apoyo a la labor defensiva del procesado, pues se publicaron documentos con reserva de los menores estudiantes, como la víctima, con el firme propósito de favorecer la estrategia de ANÍBAL ROYERO y por ese particular, se proveyeron copias disciplinarias contra el referido rector en primera instancia. La aludida colaboración de la rectoría del INEM Santa Marta implica valorar cuidadosamente los testigos de descargo que presentan las características planteadas en la parte inicial de este párrafo, pues se encuentran subordinados directa o indirectamente a la rectoría, que ha mostrado su vocación de favorecer al procesado, incluso por encima de las prebendas de su planta estudiantil; en consecuencia, su imparcialidad se ve comprometida y el mérito suasorio que les corresponda debe limitarse. 5.4.74.

Aunque el antedicho razonamiento pudiera considerarse en extremo subjetivo e intrascendente, encuentra soporte en situaciones como la siguiente. En su atestación en juicio, la persona que atiende la cafetería del INEM Santa Marta, con el propósito de ubicar al procesado desde las 8:30 AM y hasta las 10:00 AM en ese comedor (lapso en que según dichos de la menor ocurrió el acceso), indicó que se encontraba con varios docentes en ese lapso.

Bajo esa máxima y con fines de mejor prueba y lograr un valor demostrativo más robusto, debió convocarse a la audiencia pública a aquellos docentes, que supuestamente acompañaron al procesado desde las 8:30 AM hasta las 10:00 AM del 23 de abril de 2012 para que dieran cuenta de su ubicación espacial, pero ello nunca ocurrió, con lo que las explicaciones rendidas por la señora LIDIS MARTINEZ no permiten advertir que el procesado realmente estuviera en aquel lugar y no, accediendo carnalmente a la joven víctima.”[footnoteRef:39] [39: Archivo magnético, 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folios 24 y 25.] Es claro, entonces, que el Tribunal no tergiversó ni suprimió el testimonio de K.T.F.F., como lo señaló el demandante.

Además, que el Ad quem no sólo analizó las discrepancias que se presentaron entre la declaración rendida por la menor durante el juicio y la versión que entregó a la Fiscalía 7 años antes, sino también la prueba periférica que corrobora su dicho y los medios probatorios aportados por la defensa. Por ende, el cargo segundo será inadmitido. 6.

En el tercer cargo, el demandante acusó la sentencia por error de derecho por falso juicio de legalidad derivado de la aplicación indebida de los artículos 205 y 211-2 del Código Penal, 44 de la Constitución Política, 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el 33 del Código de Infancia y Adolescencia y el 7 de la Ley 1581 de 2012.

Luego de afirmar que las pruebas documentales fueron excluidas de manera errónea al ser señaladas como ilegales, pues en las encuestas realizadas a los estudiantes no se vulneraron sus derechos ni constituyen una injerencia indebida al no contener aspectos relacionados con su intimidad, de manera contradictoria, cuestionó que el A quo se haya referido a estas como prueba de referencia inadmisible cuando, según dijo, lo que los estudiantes indicaron en la encuesta es un hecho que les consta de manera directa relativo a que el docente ROYERO ARTUZ dictó clase entre las 6.30 y las 7.30 en un salón, y luego hasta las 8.30 de la mañana en otro.

Como advierte la Sala, el A quo no excluyó las pruebas documentales y, además, si las valoró, no obstante, haber señalado que el resultado del análisis sobre las normas referidas indicaba que se habían afectado los derechos de los menores al realizar las encuestas, pues no se contó con la aprobación de sus progenitores para llevarlas a cabo.

También que se vulneraron los derechos de K.T.F.F., al presentar como medio probatorio los documentos que hacen referencia a su historial académico y disciplinario, ya que contienen datos personales sensibles que afectan su intimidad “y su uso indebido puede generar afectación o discriminación”.[footnoteRef:40] [40: Archivo magnético, 019-Aníbal Royero Artuz sentencia, folio 33. ] En efecto, respecto de la prueba documental referida al historial académico y disciplinario de K.T.F.F., en la sentencia de primera instancia aparece escrito que: “Decantando lo anterior este funcionario judicial pudiese excluir de la valoración probatoria todas las evidencias documentales que afectaron la intimidad de la víctima por no contar con autorización judicial para ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 constitucional y el 23 de la ley 906 de 2004, según la cual “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.

No obstante, esa sustracción probatoria no será necesaria porque esos medios de prueba, como lo dijo la Fiscalía en sus alegatos en nada afectan la teoría del caso de ellos. Los medios de prueba de carácter documental aportados por la Defensa relativos a las horas en las que el ciudadano Aníbal Royero estaba realizando a sus exámenes de 8-2 y de 8-3, esto es, al primer grupo de 6:30 a 7:30 am y el segundo de 7:30 a 8:30 am, en nada desdicen a la víctima quien aseguró fue en la jornada de la mañana cuando sufrió el atentado sexual y que ello fue después de las dos primeras horas de clase, comoquiera que con posterioridad tenían un evento del día del idioma en el coliseo.

Tampoco refuta la teoría del caso de la Fiscalía que se haya demostrado que la víctima no solo iba mal académicamente sino disciplinariamente. El bajo rendimiento académico fue reconocido abiertamente por K.F.F. y en nada influye que no haya reconocido llamados de atención o citaciones por aspectos disciplinarios. El derecho de acto es una teoría que no solo se predica de las acciones que despliegue el enjuiciado, sino que también de la víctima, de modo, que no disminuye en absoluto la credibilidad de K.F.F que tampoco tuviese el mejor comportamiento disciplinariamente hablando.

En este fragmento de la decisión nos hemos referido a las evidencias documentales que obran en el expediente digital en la carpeta como evidencia documental 2 (exámenes de matemáticas) y 8 (documentos referidos a la indisciplina) y el documento denominado como evidencia documental 9 (calificaciones del primer periodo del año 2012 de la víctima).”[footnoteRef:41] [41: Archivo magnético, 019-Aníbal Royero Artuz sentencia condenatoria, folios 34 y 35.] Y, en cuanto a las pruebas documentales a las que la defensa les dio la denominación de encuestas, el A quo señaló: “Ahora bien, las evidencias que según la Defensa son documentales y fueron presentadas como encuestas (evidencia 1, 3 y 4) presentan varios aspectos que también tienen importantes incidencias.

Tal como lo ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en pronunciamientos como el del 3 marzo de 2021, radiación 53.057, la decisión del 1 de julio del 2020 radicación 51914 o el del 21 de octubre de 2020 radiación 56919, entre otros, con independencia de la denominación que las partes le den, si se trata de una declaración que se tomó antes del juicio oral, aunque se encuentre en un informe, en una declaración ante notario o en una “encuesta” como la llamó la defensa, seguirá siendo una prueba de referencia inadmisible, según la definición de que trata el artículo 437 de la ley 906 de 2004.

En esas mal llamadas encuestas los estudiantes de los grados 8-2 y 8-3 certifican con sus firmas que en las dos primeras horas de clases el ciudadano Aníbal Royero estaba presidiendo su clase de matemáticas. Esa afirmación inicia con la frase “Nosotros los abajo firmantes… expresamos que.” Ese papel no es más que el medio en donde se encuentra contenida una declaración anterior al juicio que se incorporó al caudal probatorio bajo el ropaje de una prueba documental, cuando dista mucho de serlo en un proceso penal donde el tema de prueba no es el contenido de una declaración.”.[footnoteRef:42] [42: Archivo magnético, 019-Aníbal Royero Artuz sentencia condenatoria, folios 35 y 36.] De igual manera, respecto de la encuesta catalogada como evidencia 3, el A quo indicó: “Lo mismo ocurre con la evidencia documental No 3 según la cual el rector del colegio plantea a los alumnos de los grados en mención un formato que expresa lo siguiente: “con el fin de llevar a cabo un seguimiento del cumplimiento de la jornada laboral de los profesores, les agradezco contestar las siguientes preguntas”.

Acto seguido los estudiantes marcaban con una X que el profesor presidio sus clases en las dos primeras horas del 23 de abril del año 2012. Ese formato, aunque sea llenado parcialmente por los estudiantes también constituye una declaración anterior al juicio incorporada irregularmente al caudal probatorio, pues contienen las versiones que los menores estudiantes dieron sobre la presencia del profesor en el colegio.

Preocupa, además, que los estudiantes en su mayoría menores de edad, por no decir que todos, firmaron un formato que estaba dirigido a realizar “un seguimiento al cumplimiento de la jornada laboral de un docente” cuando su finalidad no era otra que la de servir como prueba en un proceso penal, siquiera saber las incidencias que ello puede traer para ellos, máxime, que al decir de la misma investigadora de la defensa María Claudia Gutiérrez no se contó con la autorización de ningún representante legal.”[footnoteRef:43] [43: Archivo magnético, 019-Aníbal Royero Artuz sentencia condenatoria, folio 36.] Y, sobre la valoración de esta prueba documental, el A quo precisó: “Con todo, como se ha insistido en esta providencia los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron después de las dos primeras horas de clase como lo relató la víctima en su interrogatorio y declaración previa de tal suerte que a pesar del ropaje que tenían esas evidencias su valoración resulta intrascendente para refutar los hechos que la Fiscalía logró demostrar.

Se precisa que el hecho de que esos documentos hubiesen sido decretados en audiencia preparatoria no implica que su valoración deba ser favorable o desfavorable en los intereses de quien hizo la valoración probatoria. Se parte de un juicio de pertinencia hipotético dado que el juez solo conoce la real naturaleza del medio de prueba cuando lo percibe a través del principio de inmediación en el juicio oral y el último control sobre su legalidad o ilicitud se hace en los momentos de apreciación en las correspondientes instancias.”[footnoteRef:44] [44: Archivo magnético, 019-Aníbal Royero Artuz sentencia condenatoria, folios 36 y 37. ] Al ser claro, entonces, que el A quo no excluyó ni omitió valorar las pruebas documentales al declararlas ilegales, como erróneamente y contrariando la realidad procesal lo afirmó el demandante y, además, si las valoró, el cargo será inadmitido.

En síntesis, al establecerse que los tres cargos señalados en la demanda no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.

Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[footnoteRef:45] [45: CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ANÍBAL ROYERO ARTUZ. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21