AP5322-2021(60265) — Corte Suprema

AP5322-2021(60265)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Extinción de la acción penal por pago: procedencia / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Extinción de la acción penal por pago: oportunidad en casación / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Extinción de la acción penal por pago: oportunidad para su realización y presentación / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Extinción de la acción penal por pago: requisitos de acreditación, paz y salvo de la DIAN / / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Extinción de la acción penal por pago: con fundamento en certificación de la DIAN, consistente en no presentar saldos pendientes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la actuación: por extinción de la acción penal por pago / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: solicitud si se presenta alguno de los motivos de la extinción de la acción penal / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Mecanismos de extinción de la acción penal / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Procedencia Tesis: «La solicitud elevada por la representante de víctimas de la DIAN, en el sentido de decretar la preclusión de la acción penal en favor de LJCM, por el pago de las obligaciones por las cuales se le condenó, es procedente porque el fallo de segunda instancia no se encuentra ejecutoriado pues la Corte no ha emitido decisión de fondo dentro del proceso. Se verifica por parte de la Sala que el certificado de pago de las obligaciones por las cuales cursa el actual proceso proviene de la entidad encargada de cobrar los impuestos que en su momento el procesado recaudó y no entregó en los términos otorgados por la ley, y que la DIAN hizo expresa mención al pago de los montos adeudados de los periodos 1, 2 y 3 del año 2014, con sus respectivos intereses, se dan las condiciones para dar aplicación al parágrafo del artículo 402 del Código Penal, que dispone: [...] Conforme lo dispone el artículo 402 transcrito lo procedente no será decretar la preclusión sino terminar el proceso decretando la cesación del procedimiento. Se explica. La preclusión es el camino consagrado en los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en casos donde no se puede continuar con el ejercicio de la acción penal (artículo 332.1 ídem), a solicitud del Fiscal en la etapa de instrucción, o de éste, del Ministerio Público o de la Defensa en el juzgamiento (quedando excluido el apoderado de víctimas con en el sub examine), y este ordenamiento no cuenta con una norma similar a la consagrada en el artículo 39 de la ley 600 de 2000, donde se disponía que era la Fiscalía la encargada de declarar la preclusión en la etapa de la instrucción y que por las mismas causales el juez declaraba la cesación del procedimiento en la etapa del juicio. Sin embargo, el artículo 334 del C.P.P. de 2004 indica que los efectos de la preclusión implican que “cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal”, y de la transcripción del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, se observa diáfanamente que existe una norma sustancial que expresamente señala la obligación de decretar la cesación del procedimiento en casos donde se extinga la obligación tributaria por pago, como en efecto se verificó en el sub examine conforme lo dispone el numeral 6° del artículo 82 del Código Penal.».

CUI. 54001600113120160365001 Número interno 60265 Casación LUIS JESÚS CAÑAS MONTAGUTH HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP5322-2021 Radicado No.60265 Aprobado Acta No.287 Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO Resuelve la Sala la solicitud de preclusión que realiza la apoderada de víctimas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- dentro del proceso seguido contra LUIS JESÚS CAÑAS MONTAGUTH, recibida el 15 de octubre de 2021 informando el pago de las obligaciones tributarias objeto de denuncia. II.

HECHOS Las sentencias de primera y segunda instancia los consignaron de la siguiente forma: “LUIS JESÚS CAÑAS MONTAGUT, en calidad de gerente de la sociedad limitada denominada PARAVIVIENDA, era el responsable de cumplir con la obligación de consignar las sumas declaradas a favor de la DIAN por concepto de ventas del año 2014, períodos 1, 2 y 3, en su orden, en cuantía de $ 1'890.000, $25'439.000 y $ 24.135.000, más los intereses moratorios, las cuales omitió pagar.” III.

ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 18 de septiembre de 2017, se le formuló imputación a LUIS JESÚS CAÑAS MONTAGUTH, en el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, como autor del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador [footnoteRef:1]. No hubo aceptación del cargo. [1: Fl. 13 Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] 3.2.

El escrito de acusación se radicó el 4 de diciembre de 2017[footnoteRef:2] y la formulación se hizo el 28 de febrero de 2018 siguiente en el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta[footnoteRef:3]. [2: Fl. 16 ss. Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] [3: Fl. 23 Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] 3.3.

El 22 de junio de 2018 inició la audiencia preparatoria y culminó el 8 de agosto de 2018[footnoteRef:4]. El juicio oral inicio el 18 de octubre de 2019[footnoteRef:5]. La defensa apeló negación de prueba sobreviniente y el 28 de febrero de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó el auto apelado[footnoteRef:6]. La audiencia de juicio oral finalizó el 7 de mayo de 2021 con sentido de fallo condenatorio y la lectura de la sentencia.[footnoteRef:7] [4: Fl. 34 Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] [5: Fl. 94 Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] [6: Fl. 96 Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] [7: Fl. 116 Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] 3.4.

Se condenó al acusado como autor de la conducta punible de Omisión del agente retenedor o recaudador a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de ciento dos millones novecientos veintiocho mil pesos ($102.928.000). La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso por el mismo término de la sanción principal.

La suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria le fueron negadas[footnoteRef:8]. La decisión fue apelada por la defensa. [8: Fl. 117 ss. Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] 3.5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 29 de julio de 2021 confirmó la condena,[footnoteRef:9] y el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. [9: Fl. 1 ss.

Carpeta digital “10SentenciaSegundaInstanciaCañasMontaguth.pdf”.] 3.6. Hallándose el expediente al despacho para definir la admisibilidad de la demanda de casación, se recibió mediante correo electrónico solicitud de preclusión presentada por la apoderada de víctimas de la DIAN, doctora Rosalba Dodino Rivera, abogada de la División Jurídica Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta (quien ya venía actuando en el proceso desde la audiencia preparatoria del 8 de agosto de 2018).[footnoteRef:10] [10: Fls. 34 Carpeta digital “02procesoDigitalizado.pdf”.] Solicita se de aplicación al parágrafo único del artículo 402 del Código penal y en consecuencia se precluya la acción penal seguida en contra de LUIS JESÚS CAÑAS MONTAGUTH por el pago total de la obligación tributaria.

Anexó, entre otros, los siguientes documentos: 1.- Certificado suscrito el seis (6) de octubre del año dos mil veintiuno (2021), por Martha Cecilia Gómez Arias (Gestor III de la División de Recaudo y Cobranzas de la DIAN seccional de Cúcuta), donde consta que el procesado canceló a la DIAN “ las obligaciones del impuesto a las Ventas objeto de denuncia, así: Tipo de Obligación Concepto Año Gravable Periodo Valor Impuesto Valor intereses Total, pago LP VENTAS 2014 1 $1.890.000 $485.000 $2.375.000 LP VENTAS 2014 2 $25.439.000 $6.180.000 $31.619.000 LP VENTAS 2014 3 $24.135.000 $5.570.000 $29.705.000 totales $51.464.000 $12.235.000 $63.699.000 2.- Copia del “ Recibo Oficial de Pago Impuestos Nacionales ” expedido por la DIAN el 30 de septiembre de 2021 por valor de $2.375.000 por concepto “57” del año 2014 periodo 1. 3.- Copia del “ Recibo Oficial de Pago Impuestos Nacionales ” expedido por la DIAN el 30 de septiembre de 2021 por valor de $31.619.000 por concepto “57” del año 2014 periodo 2. 4.- Copia del “ Recibo Oficial de Pago Impuestos Nacionales ” expedido por la DIAN el 30 de septiembre de 2021 por valor de $29.705.000 por concepto “57” del año 2014 periodo 3. 4.

CONSIDERACIONES La solicitud elevada por la representante de víctimas de la DIAN, en el sentido de decretar la preclusión de la acción penal en favor de LUIS JESÚS CAÑAS MONTAGUTH, por el pago de las obligaciones por las cuales se le condenó, es procedente porque el fallo de segunda instancia no se encuentra ejecutoriado pues la Corte no ha emitido decisión de fondo dentro del proceso.

Se verifica por parte de la Sala que el certificado de pago de las obligaciones por las cuales cursa el actual proceso proviene de la entidad encargada de cobrar los impuestos que en su momento el procesado recaudó y no entregó en los términos otorgados por la ley, y que la DIAN hizo expresa mención al pago de los montos adeudados de los periodos 1, 2 y 3 del año 2014, con sus respectivos intereses, se dan las condiciones para dar aplicación al parágrafo del artículo 402 del Código Penal, que dispone: “OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR.

El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. ” (subrayado y resaltado de la Sala).

Conforme lo dispone el artículo 402 transcrito lo procedente no será decretar la preclusión sino terminar el proceso decretando la cesación del procedimiento. Se explica. La preclusión es el camino consagrado en los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en casos donde no se puede continuar con el ejercicio de la acción penal (artículo 332.1 ídem), a solicitud del Fiscal en la etapa de instrucción, o de éste, del Ministerio Público o de la Defensa en el juzgamiento (quedando excluido el apoderado de víctimas con en el sub examine ), y este ordenamiento no cuenta con una norma similar a la consagrada en el artículo 39 de la ley 600 de 2000, donde se disponía que era la Fiscalía la encargada de declarar la preclusión en la etapa de la instrucción y que por las mismas causales el juez declaraba la cesación del procedimiento en la etapa del juicio.

Sin embargo, el artículo 334 del C.P.P. de 2004 indica que los efectos de la preclusión implican que “ cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal”, y de la transcripción del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, se observa diáfanamente que existe una norma sustancial que expresamente señala la obligación de decretar la cesación del procedimiento en casos donde se extinga la obligación tributaria por pago, como en efecto se verificó en el sub examine conforme lo dispone el numeral 6° del artículo 82 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: Declarar la extinción de la acción penal por pago conforme el numeral 6° del artículo 82 del Código Penal. Segundo: En consecuencia, decretar la cesación del procedimiento en favor de LUIS JESÚS CAÑAS MONTAGUTH, por concurrir en su favor la circunstancia prevista en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal.

Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10