Casación No. 51457 Manuel Vicente González Rivera LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP5322-2018 Radicación n° 51457 Acta 400 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por la defensora de MANUEL VICENTE GONZÁLEZ RIVERA, contra el fallo del 25 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria proferida el 28 de marzo del mismo año por el Juzgado 47 Penal del Circuito de esta ciudad, que le impuso la pena de veintidós (22) años de prisión en condición de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo de hechos punibles.

HECHOS El 8 de julio de 2015, Lilia Antolinez orientadora del Instituto San Antonio de Padua en el cual cursaba estudios P.E.O.F, denunció que la menor de 14 años, le contó que venía siendo víctima de MANUEL VICENTE GONZÁLEZ RIVERA, amigo de su abuela, quien desde cuando era una niña de 7 años de edad le tocaba la espalda, la besaba en su boca y realizaba tocamientos en su vagina.

A partir de los 13, la recogía del colegio y la llevaba a su casa en donde la accedía carnalmente, actos repetidos hasta el 12 de junio de 2015 y que su pariente no los creyó.

ANTECEDENTES El 13 de noviembre de 2015 en audiencia preliminar, el Juez 46 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, legalizó la captura de GONZÁLEZ RIVERA; la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo de hechos punibles –artículos 208, 209, 211.5 y 31 del Código Penal- y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en establecimiento carcelario.

El 15 de enero de 2016 la Fiscalía radicó el escrito de acusación y el 8 de febrero siguiente, en audiencia ante el Juez 47 Penal del Circuito de esta ciudad formuló acusación por los delitos imputados. El 28 de marzo de 2017, el Juez condenó al acusado por las conductas punibles atribuidas, fallo que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó por vía de apelación interpuesta por la defensa, siendo este el objeto de la casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, la recurrente propone un (1) cargo. Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 denuncia la falta de defensa técnica, al aseverar que los cinco apoderados que representaron al acusado en las etapas procesales “demostraron su falta de idoneidad” y su condena es resultado de “su desidia”.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que el cargo único postulado contra la sentencia del Tribunal, se desarrolla sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. En el cargo, la recurrente aduce la afectación del debido proceso por el “precario” ejercicio del derecho de defensa desde la audiencia preparatoria, a partir de la cual pide anular la actuación. Califica de error la estipulación sobre la minoría de edad de la víctima, mientras la “falta de gestión y de experiencia” del defensor condujo al a quo a negar como prueba la valoración de psicología forense “por no haberla descubierto en debida forma”, la cual era indispensable debido a las inconsistencias del relato de la menor.

Adicionalmente atribuye falta de diligencia para traer al juicio a testigos que acreditaran la inocencia del acusado, dado que los medios de conocimiento con los cuales pretendía rebatir la teoría del caso “son insuficientes”. La Sala tiene dicho que cuando se denuncia la violación del derecho a la defensa técnica por falta de conocimiento del sistema procesal acusatorio, según se desprende del reparo, además de indicar tal situación, es necesario demostrar si esa ignorancia incidió de manera efectiva y perjudicial en las actuaciones cuestionadas y en la declaración de justicia de la sentencia objeto de reproche, ya que las nulidades se rigen por el principio de trascendencia[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 23 may. 2012, rad. 38810; 27 feb. 2013, rad. 40241, entre otros.] En orden a demostrar la ausencia de defensa técnica, la recurrente se vale de las críticas que a la labor defensiva hiciera el a quo en la sentencia, las cuales reproduce en la demanda, sin que “la pasividad en la actividad investigativa y probatoria” de la defensa técnica fuera determinante en el sentido del fallo, toda vez que las reflexiones del juez sobre las inconsistencias en la versión de la menor, las relaciona con el paso del tiempo, la edad y cantidad de eventos sexuales, las cuales a su juicio no lograban derrumbar la teoría del caso de la fiscalía ni hacían surgir duda alguna a favor del acusado.

De igual modo acude al análisis que el Tribunal hizo del testimonio de Martha Azucena Muñoz Pinzón, abuela de la joven, para tratar de acreditar las fallas que habrían perjudicado al acusado, ignorando que como testigo de la defensa quiso favorecer al desacreditar la versión de su nieta sin lograrlo. De tales circunstancias no se deriva que GONZÁLEZ RIVERA hubiera quedado huérfano de defensa en el juicio oral y que los reproches de los juzgadores a su actividad muestren por si mismos su afectación, cuando de lo que se trató de advertir fue la suficiencia probatoria respecto de los hechos y conducta del procesado, de modo que las glosas que presenta para sustentar la trascendencia del reparo no conducen a una solución distinta del caso.

Que la menor y su hermano hubiesen sido agredidos sexualmente antes por otra persona, no diluye el señalamiento al acusado ni tampoco la ausencia de la valoración psicológica desvirtuaba la teoría del caso de la fiscalía, siendo pertinente señalar que la inadmisión de una prueba por error en su descubrimiento no revela inmediatamente la falta de defensa por “inexperiencia” del profesional del derecho.

Por lo demás, si la joven acudió al juicio oral y dentro del mismo fue oída en declaración y sometida a los interrogatorios correspondientes, qué importancia podría tener la valoración psicológica buscada inicialmente por la defensa, cuando la apreciación del testimonio y su mérito suasorio corresponde al juez determinarlo bajo los principios de la persuasión racional? El aprovechamiento de las críticas de los juzgadores a la actividad del abogado, para construir a partir de ellas la falta de defensa técnica, obedece más a la intención de retrotraer la actuación por este hecho pero no porque ofrezca otras posibilidades defensivas, con mayor razón cuando el Tribunal en el examen riguroso que hizo de la declaración de la menor concluyó “que no se aprecia un indicio de motivo que permita, razonablemente, concluir que la acusación se tratara de una mentira”.

La Sala adicionalmente agrega, que las falencias puestas de presente por las instancias no revisten la importancia que ahora pretende fijarle el impugnante, en la medida que a pesar de las observaciones en su momento hechas, no las estimaron suficientes para anular el juicio y ordenar su repetición. Conforme con ello, la recurrente reclama que la defensa dejó de introducir elementos materiales que habrían permitido fortalecer la declaración de Martha Azucena Muñoz Pinzón, “gravemente cuestionada por los falladores”, pero nada dice que con esa prueba se desvirtuara el testimonio de la menor.

De ahí que carezca de trascendencia la supuesta falta de defensa técnica, en tanto que los medios de prueba que echa de menos por falta de actividad del abogado, buscan respaldar la versión de la abuela de la menor, quien “desde el inicio de su relato reconoció su amistad con el implicado”, siendo “un testigo de oídas o de referencia” de hechos distintos a los del objeto de investigación, cuya única pretensión era mostrar que la menor “está mintiendo”.

Así mismo, el aporte de prueba documental que mostraría los abusos sexuales que la menor junto con su hermano habría padecido antes de los atribuidos al acusado, de ningún modo descartan la existencia de estos como ya se dijo, de modo que el discurso general de la casacionista acerca de las consecuencias de esa falta que no lo es, carece de la virtualidad e importancia para disponer el trámite del libelo, en cuanto su finalidad es la de reabrir un debate probatorio agotado debidamente y no porque en verdad el acusado no haya tenido un profesional del derecho.

Repárese finalmente que fue un mismo abogado que desde la audiencia preparatoria intervino a partir de la sesión indicada en el libelo hasta la interposición del recurso de apelación contra el fallo condenatorio, cuyos cuatro (4) reemplazos anteriores no obedecieron a falencias en su ejercicio sino a una estrategia defensiva de dilatar el proceso, tal como se corrobora con la distintas actas de aplazamiento y suspensión de esa diligencia en las que el juez llamó la atención por ese hecho irregular.

Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda y no superará sus defectos, dado que no observa la violación de las garantías o derechos fundamentales de los intervinientes que permita su intervención oficiosa. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por la defensora de MANUEL VICENTE GONZÁLEZ RIVERA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9