51685 Juan Pablo Díaz Rincón y Brayan Duván Casallas García LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP5320-2018 Radicación n° 51685 Acta 400 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO: La Corte decide si admite la demanda de casación presentada por la defensora de Juan Pablo Díaz Rincón y Brayan Duván Casallas García, en relación con la sentencia del 13 de septiembre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente la proferida el 30 de mayo del mismo año por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para declararlos penalmente responsables de los delitos de homicidio agravado, homicidio tentado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios o municiones.
HECHOS El 31 de octubre de 2014, en horas de la noche, en la carrera 89 con calle 13, Barrio la Palma Comuneros, localidad de Suba, en la ciudad de Bogotá, Brayan Duván Casallas García, con arma de fuego entregada por Juan Pablo Díaz Rincón, disparó a Miguel Ángel Murcia Ochoa por su espalda, cuando salió de la tienda conocida como “las Brujas” acompañado de su amigo, Carlos Fernando Zabala Gallego, en contra de quien, también disparó –sin ocasionarle lesiones- cuando éste intentó despojarlo del instrumento bélico, sin resultados positivos.
Miguel Ángel Murcia Ochoa, fue trasladado al Hospital de Suba sin signos vitales y luego de su ingresó al área de reanimación, fue declarado muerto.
ANTECEDENTES: 1. Ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 13 de junio de 2015 se efectuaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Juan Pablo Díaz Rincón y Brayan Duván Casallas García, por las conductas delictivas de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 4 y 7, del Código Penal), tentativa de homicidio (artículo 103, ibídem), y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365, numeral 5, ejusdem).
En la misma les fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 12 de agosto siguiente, la Fiscalía 191 Seccional de la capital radicó escrito de acusación en contra de los prenombrados como presuntos autores de los punibles señalados, el cual fue materializado ante el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en audiencia del 18 de septiembre. 4.
Concluida la fase probatoria, en audiencia del 13 de octubre de 2016, se anunció sentido absolutorio del fallo. No obstante, en audiencia convocada para la lectura, un nuevo Juez decretó la nulidad, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 31 de marzo de 2017. 5. El 30 de mayo de ese año, una vez se anunció el sentido del fallo condenatorio y corrido el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado 21 Penal del Circuito con función de Conocimiento, condenó a Juan Pablo Díaz Rincón y Brayan Duván Casallas García a la pena principal de 260 meses de prisión, en calidad de coautores del delito de homicidio en concurso con tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, de igual forma les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de tenencia y porte de armas, por el término de 20 años. 6.
Apelado el fallo por la defensa, el delegado de la Fiscalía y el representante de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 13 de septiembre de 2017 lo modificó para condenar a los acusados como coautores de los delitos de homicidio agravado -artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal-, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en consecuencia les fijó la pena principal en 423 meses y 2 días de prisión, y la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas la reajustó a 36 meses.
En lo demás, impartió su confirmación. LA DEMANDA: La defensora de los sentenciados al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, con la finalidad de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia, deprecó dos cargos en contra de la sentencia de segundo grado.
En el primero, demandó la nulidad de la actuación por violación de los principios de inmediación, concentración y juez natural, con ocasión del cambio de titular del despacho que dio lugar a la variación del sentido del fallo, de absolutorio a condenatorio. Explicó, que de acuerdo con la estructura del proceso fijada en la Ley 906 de 2004, especialmente en sus artículos 17, 26, 146, 175, 336 y 454, y múltiples decisiones de la Sala de Casación Penal y Corte Constitucional (radicados 30645, 32556, 27192, 32196, 32829 y C-059-2010), no le era posible al juez fallador modificar el sentido del fallo anunciado para simplemente determinar la responsabilidad de los acusados, en tanto no participó de la práctica probatoria.
Agregó, que si bien los derechos de las víctimas tienen un alcance especial en el proceso penal, ello no justifica el cercenamiento de los de los procesados, de manera que aun bajo la consideración de que los delitos perseguidos son graves, lo pertinente era rehacer el juicio en procura de protección de los derechos y garantías de las partes e intervinientes.
En consecuencia, solicitó la nulidad de la actuación desde el inicio de la audiencia de juicio oral con la finalidad de que se repita el juicio con estricto respeto a los principios reclamados, y se cancelen las órdenes de captura. En su segundo reproche, cuestionó la atribución de la circunstancia de agravación descrita en el artículo 104, numeral 7, relativa al delito de homicidio, por cuanto, considera que la Fiscalía no la imputó adecuadamente y menos la demostró, ya que incurrió en desatinos sobre si su configuración se generó por situación de indefensión o de inferioridad, categorías diferenciables a la luz de la jurisprudencia nacional.
En ese sentido, encontró que no cumplió con el principio de congruencia. Por lo anterior, peticionó se case la sentencia y se dicte fallo de reemplazo en el cual absuelva a sus representados del agravante mencionado. CONSIDERACIONES: 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, al incumplir los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 2.
En efecto, aun cuanto la defensora presentó sus censuras por la senda adecuada, esto es, por vía de la causal segunda de casación, y que ésta no exige formas específicas en su proposición y desarrollo pues sólo debe ajustarse a parámetros lógicos que permitan evidenciar con claridad y precisión las irregularidades sustanciales advertidas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes, la libelista no logró acreditar en alguna de sus propuesta tales condiciones. 3.
En efecto, en su primer reparo, por el cual reprobó la actuación por trasgresión de los principios de concentración, inmediación y juez natural, en razón al cambio que de funcionario judicial se dio en la etapa de juzgamiento, entre quien dirigió la práctica de las pruebas y anunció el sentido del fallo, y el que lo dictó, la recurrente no demostró cómo ese proceder socavo la estructura procesal, o determinó una afectación a derechos o garantías fundamentales.
Así, obvió, que tratándose de casos como el expuesto, esta Sala ha indicado que «nunca la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria trascendente, puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que, de solicitarse, obliga demostrar grave afectación de otros derechos o principios fundamentales» (CSJ SP 12 dic. 2012, rad, 38512, reiterado en sentencia del 2 de julio de 2014, Rad. 34131 y AP2649-2018, Rad. 50913) Lo anterior, bajo el entendido que si bien resulta relevante y esperada la permanencia del juez en el juicio oral y público hasta la definición de la responsabilidad del implicado, en aplicación de los principios de inmediación y concentración, no lo es menos que ante la posibilidad de que ello no ocurra, indefectiblemente no conduce a la nulidad de la actuación bajo la regla dispuesta en el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que el quebrantamiento de tales principios deberá ser valorado en cada caso concreto, con arreglo no sólo a ellos sino a los demás que puedan verse involucrados.
Por cuanto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado «que la inamovilidad del juez no es un fin en sí mismo ni un principio absoluto, por lo que la sola afirmación de que el funcionario encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio por tratarse de una consecuencia que, de solicitarse, obliga acreditar la grave afectación de derechos o principios fundamentales.» (CSJ SP1852-2018, Rad. 43257) 3.1.
Además, respecto del cambio entre el juez que anunció el sentido del fallo y quien dicta la sentencia, la Sala ha admitido la posibilidad de que este último decrete sólo la nulidad del primer acto, por cuanto no se le puede sujetar al criterio que esbozó persona diferente, en contravía de los principios de autonomía judicial e imparcialidad que rigen la actividad judicial.
Así se explicó en CSJ AP1868-2018, Rad. 52632: 2. La situación es diferente cuando el funcionario que emitió el sentido del fallo no es el mismo que profiere – o ha de proferir – la sentencia, caso en el cual, por el contrario, esta Corporación ha reconocido la eventual posibilidad de decretar la nulidad [de] ese primer acto. Véase: La anulación de ese acto, admitida bajo el hipotético juicio del juez de encontrarse en el proceso de redacción del mismo con que su convencimiento es distinto del anunciado, resulta inadmisible en un procedimiento regido por la inmediación, concentración e inmutabilidad del juez.
Permitirla no es un acto trascendente sino una informalidad que sacrifica el debido proceso acusatorio con el pretexto de contener una injusticia material, fundamentalmente porque la aceptación de dicha tesis, conduce sin ninguna duda, a ignorar los principios de inmediación y de concentración, pilares del juicio oral, que considera protegidos.
Riñe además con el debido proceso, cuando el mismo juez que asistió, presenció, dirigió el juicio, esto es, ante quien la prueba fue producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada, confrontada y controvertida, procede a anular su sentido porque al redactar la sentencia aduce que con él cometió una injusticia material. Este procedimiento avalado por la Sala, tiene justificación únicamente en aquellos casos en los que por razones administrativas o de otra índole, la inmediación y la concentración no tienen cabal aplicación, en el entendido que el juez que intervino en el juicio oral y anunció el sentido del fallo no es el mismo encargado de redactarlo [footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 14 Nov. 2012, rad. 36333.] En pronunciamiento posterior, la Corte ratificó: (Está) a salvo, eso sí, la posibilidad de la anulación del sentido del fallo en aquellos casos en que por factores administrativos o de índole similar, mediara un cambio de juez entre el anuncio del sentido del fallo y su elaboración[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 27 Jul. 2016, rad. 41429.
Reitera CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 36333.] Desde luego, la simple constatación del cambio de Juez no resulta suficiente para provocar la invalidación aludida, pues, como sucede con todas las causales de nulidad previstas en la Ley, es necesario que esa circunstancia tenga una incidencia real o material en los derechos de las partes o la estructura del proceso, como sucedería, por ejemplo, cuando el funcionario discrepa del sentido del fallo anunciado por quien lo precedió, pues de verse obligado a redactar una providencia en contravía de su convicción sobre la responsabilidad o inocencia del procesado, resultarían ostensiblemente quebrantados los principios de autonomía judicial e imparcialidad (según lo consagró el legislador en el artículo 5º de la Ley 906 de 2004).
En contrario, y como resulta obvio, el cambio de Juez no suscita vicio alguno cuando el funcionario compelido a dictar sentencia comparte autónomamente el sentido del fallo anunciado por su antecesor, pues contravendría la lógica y la economía procesal anular éste para seguidamente emitir uno nuevo con idéntica orientación. En esa línea, procederá la anulación del sentido del fallo cuando un Juez distinto de quien lo anunció debe dictar sentencia y, luego de valorar autónoma y libremente las pruebas, concluye su incorrección, de suerte que, para preservar la congruencia y coherencia exigidas de uno y otro acto, se hace necesario dejar el primero sin efectos.
( ) La Sala también ha admitido que, ante la sustitución del Juez que anunció el sentido del fallo, el funcionario encargado de dictar sentencia anule no sólo ese acto sino la totalidad del juicio, con miras a garantizar los principios de oralidad e inmediación: Así pues, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, no se trata de que el mismo juez que anunció el sentido del fallo lo hubiera modificado, sino que se presentó la circunstancia excepcional de que un juez distinto al que hizo el anuncio del sentido del fallo –evento de cambio de juez- se vio enfrentado a elaborar una sentencia, sobre pruebas que no se practicaron ante él. Por tanto, en cumplimiento de los principios de oralidad e inmediación, fundamentales del sistema procesal de tendencia acusatoria, el nuevo juez resolvió declarar la nulidad que la censora ahora reprocha y, en consecuencia, repetir la práctica probatoria para así hacer efectivos los citados principios y adicionalmente el derecho material.
Esto, como suele suceder cuando en cualquier proceso tiene lugar la invalidación total o parcial de la actuación procesal, naturalmente causa un desgaste a la administración de justicia y representa una carga para los intervinientes, pero –al contrario de lo que sugiere la recurrente- no puede ser una razón para no adoptar las determinaciones que, en un momento dado, el juzgado estime viables; sin perder de vista que las mismas dificultades probatorias que tal decisión pudo haber supuesto para la defensa también recayeron en la parte acusadora, de allí que ninguna trasgresión al principio de igualdad se configuró[footnoteRef:3] [3: CSJ AP, 26 abr. 2017, rad. 50065. ] 3.2.
En presente caso, precisamente el Juez a quien le correspondió dictar sentencia, luego de la evaluación del asunto y de las pruebas practicadas “en la medida en que tuvo a la vista y para análisis la grabación fidedigna de todo lo acontecido en las audiencias del juicio oral”[footnoteRef:4], no compartió el anunció del fallo indicado por su antecesora en el cargo, y por ello resolvió decretar la nulidad sólo del anunció expresado, ya que dicho registro tornaba “innecesario repetir la audiencia de juicio por cambio de Juez” y “no se vulneran las garantías fundamentales de los sujetos procesales”[footnoteRef:5], según lo tenía sentado la jurisprudencia de esta Corporación, en particular, en decisión del 20 de enero de 2010, radicado 32196, como lo consignó en auto del 10 de marzo de 2017. [4: Folio 210, carpeta del Juzgado ] [5: Ibídem ] Posición que además fue compartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 31 de marzo de ese año, al desatar el recurso de apelación que contra dicha determinación interpuso la defensa, con apoyó además, en antecedente CSJ SP10268-2016, Rad. 41429. 3.3.
Tesis que una vez aplicada en el proceso tramitado en contra de Juan Pablo Díaz Rincón y Brayan Duván Casallas García, la defensa no acreditó un perjuicio trascendente real, material, efectivo y con entidad suficiente que permita indicar la afectación, bien de la estructura del proceso o, de los derechos o garantías de los intervinientes, y en particular de sus representados, respecto de los cuales, tan sólo reclamó, sin mayor argumentación, la defensa de sus intereses.
La letrada se quedó así, en la referenciación de antecedentes jurisprudenciales que no se acompasaban a la realidad procesal del asunto, pues se remiten a cuestiones en las cuales se mantenía la indemnidad del sentido del fallo considerada por el nuevo funcionario, supuesto diverso al presentado en el proceso gestionado en contra de Juan Pablo Díaz Rincón y Brayan Duván Casallas García. Sin que haya explorado, además, en punto de la trascendencia, por qué los registros de las diligencias de las cuales se valió el Juez sentenciador para proceder en la forma que lo hizo, no permitían aprehender el asunto de forma adecuada.
Así las cosas, su propuesta carece de fundamento. 4. En lo atinente al cargo segundo, por el cual se deprecó la trasgresión del principio de congruencia, la demandante se quedó simplemente en la postulación, ya que a pesar de la informalidad que supone la causal de casación invocada, cuando se alega un vicio de tal naturaleza, es responsabilidad del proponente explicar si se causó en razón de la presencia de errores de juicio jurídico o por desatinos de valoración probatoria, condición que no satisfizo.
Además, si bien La Corte ha fijado ciertas hipótesis en las cuales se trasgrede el principio de congruencia: « (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación.» o «(iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.» [footnoteRef:6], en el asunto bajo examen, ninguna de ellas se verifica. [6: CSJ SP2143-2018, Rad. 52321, en reiteración de CSJ AP4064-2016 y SP107-2018. ] 4.1.
En efecto, el Juez colegiado atendió favorablemente la petición del Delegado de la Fiscalía y el representante judicial de la víctima, incoada en la apelación, al constatar precisamente, que fácticamente, desde la audiencia de formulación de imputación se indicó que Miguel Murcia fue sorprendido por la espalda por sus agresores con los impactos de arma de fuego, cuando este no esperaba un acto de tal connotación y menos lo pudo repeler, por lo cual se deducía la causal de agravación establecida en el numeral 7 del artículo 104, del Código Penal, que se mantuvo, jurídicamente, a lo largo del diligenciamiento.
Planteamiento que no fue desvirtuado por la recurrente, ya fuese, porque el núcleo fáctico fijado desde la formulación de imputación se desdibujó o modificó para condenar con la agravante mencionada, o por atribuirse jurídicamente a sus poderdantes, a pesar de que no lo fue en la acusación. 5. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, mas aun porque no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o, que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6.
Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. No admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Juan Pablo Díaz Rincón y Brayan Duván Casallas García. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 16