AP5302-2022(56178) — Corte Suprema

AP5302-2022(56178)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - No es una tercera instancia / CASACIÓN - Naturaleza / DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos Tesis: «En reiteradas oportunidades la Corte , ha expresado que el recurso de casación no es una suerte de tercera instancia del proceso penal; se erige por el contrario como un instrumento extraordinario, lejano a la continuidad del debate jurídico y factico desarrollado en el trámite ordinario ya culminado, pues por su naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, revestida con la doble presunción de legalidad y acierto cuya enervación compete al demandante. De conformidad con la legislación procesal penal, el anterior propósito sólo puede lograrse por medio de la presentación de una demanda escrita, identificando la sentencia recurrida, acreditando la legitimidad y el interés para recurrir, expresando con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y demostrando la objetiva configuración de una o varias de las causales de casación taxativamente previstas en la ley . Por ello, en el escrito extraordinario debe demostrarse la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso de casación, los cuales se hallan consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Asimismo, la Corte ha insistido en el deber de atender las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra las sentencias de segunda instancia «cuando afectan derechos o garantías fundamentales», y que la demanda debe señalar «de manera precisa y concisa» las causales invocadas y sus respectivos fundamentos». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: por falta de necesidad / CASACIÓN - Principio de razón suficiente / CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable Tesis: «En el caso bajo análisis el libelo no indica el fin llamado a cumplirse, esto es, si se trata de la efectividad del derecho material, del respeto a las garantías de los intervinientes, de la reparación de los agravios inferidos a éstos o de la unificación jurisprudencial y tampoco demuestra su real incidencia en la decisión controvertida. En ausencia de lo anterior, la Sala no cuenta con las razones persuasivas necesarias para justificar la admisión de la demanda analizada. Ahora bien, aunque la Corte no reparara en lo anterior, el libelo tampoco estaría llamado a ser admitido por incumplir con el acatamiento del principio de razón suficiente, el cual exige desarrollar los cargos de forma completa, de forma tal que se baste a sí mismo para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso. Ciertamente, la adecuada sustentación del recurso extraordinario exige al demandante demostrar la efectiva existencia de un error de juicio en el razonamiento del Tribunal, actividad que no se satisface con la simple afirmación de la infracción; es necesario además precisar en qué consistió el dislate, sus repercusiones en el fallo confutado, las consecuencias desfavorables derivadas para el impugnante y la necesaria intervención de la Corte para su restauración». NULIDAD - Técnica en casación: se debe identificar la clase de error de estructura o garantía, y el sentido en forma autónoma / NULIDAD - Debido proceso: técnica en casación / NULIDAD - principios / CASACIÓN - Término de interposición del recurso, autoridad ante la que se presenta y momento para su sustentación / NOTIFICACIÓN - En estrados / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Notificaciones, citaciones y comunicaciones: por regla general se notifica en estrados, excepcionalmente a través de comunicaciones enviadas a las partes, ejecutoria de la decisión notificada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Notificaciones, citaciones y comunicaciones: audiencia lectura del fallo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de lectura de fallo: ausencia de los sujetos procesales, no genera nulidad / NULIDAD - Principio de trascendencia / DEBIDO PROCESO - No se vulnera / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «El casacionista requiere la nulidad de la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia desarrollada el 13 de junio de 2019, por conculcar el derecho a la defensa y afectar el debido proceso. En cuanto a las propuestas de nulidad en casación, la Sala ha señalado insistentemente que, si bien gozan de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello pueden prescindir del cumplimiento de algunas exigencias mínimas. Concretamente, ha dicho que para acatar los presupuestos de admisión relativos a la presentación de una censura lógica y debidamente argumentada es preciso: (i) identificar claramente el motivo sobre el cual gravita la irregularidad propuesta; (ii) precisar la causal específica de nulidad configurada como consecuencia del anterior defecto; (iii) especificar las normas de apoyo a la pretensión; (iv) fundamentar la trascendencia generada, bien sea en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías superiores de quien la invoca; (iv) delimitar el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación y; (v) indicar la autoridad judicial a la cual corresponde su remisión a efectos de proceder a enmendar el yerro. Aunado a ello, la Sala ha decantado de tiempo atrás que los cargos por nulidad procesal deben argüirse con respeto irrestricto a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, acompañados de una exposición de los cargos con adecuada argumentación. En el presente caso el censor prescindió de la carga argumentativa relativa a especificar si la irregularidad dio lugar a un vicio de estructura o de garantía; acreditar que en el marco de los postulados orientadores de la declaratoria de nulidades era inexorable acudir a ese mecanismo de reparación extrema y cuál fue el efecto perjudicial con incidencia en la declaración de justicia que el acto procesal señalado de irregular tuvo en contra de los derechos y garantías del procesado. La solicitud de nulidad, por el contrario, se fundamentó en la violación del derecho a la defensa porque al defensor no le fue comunicado oportunamente el adelantamiento de la fecha inicialmente programada para celebrar la audiencia de lectura del fallo de segundo grado, y por ello no pudo comparecer a dicho acto procesal, ni tuvo certeza de los términos que rigen el recurso extraordinario y su ritualidad. En cuanto al trámite del recurso extraordinario de casación es importante indicar que este se encuentra legalmente regulado y por tanto el conteo de los términos que lo rigen opera por ministerio de la ley. En concreto, el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal dispone que debe presentarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la decisión de segunda instancia y luego, en un término de treinta días, sustentarse a través de la correspondiente demanda, lapsos que se computan de manera ininterrumpida . Por ello, mal puede afirmarse, como lo expresa el casacionista, que su ausencia -justificada- en la audiencia de lectura de fallo provocó falta de certeza respecto de los términos y la ritualidad del recurso, pues tal seguridad jurídica la otorga la regulación legal. Ahora bien, si a lo que realmente apunta el casacionista es al concreto conteo de términos en el presente asunto, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 169 ibidem, preceptúa que, de acuerdo con el principio de oralidad, las providencias se notifican a las partes, por regla general, en estrados. Y según el inciso segundo de la norma citada, si los convocados no comparecen a la audiencia a pesar de haber sido citados oportunamente, la notificación se entenderá surtida en ella, «salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación». Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 , el recurso extraordinario de casación debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, y luego, en un término de treinta días, sustentarse a través de la correspondiente demanda. [...] Así las cosas, salta a la vista que la tardía comunicación de la reprogramación de la audiencia de lectura de fallo y la consecuente inasistencia del defensor a esta no tuvieron trascendencia negativa en las garantías fundamentales del procesado, pues una vez el letrado puso en conocimiento de la administración de justicia las razones por las cuales no pudo comparecer, la jurisdicción subsanó la irregularidad adoptando los correctivos legalmente previstos para garantizarle el derecho a recurrir, ordenando contabilizar los términos a partir de la data en que el defensor y el procesado tuvieran efectivo conocimiento de la sentencia de segunda instancia. Igualmente se advierte que el defensor interpuso el recurso extraordinario y presentó la correlativa demanda dentro de término legal, tal y como lo declaró el Tribunal mediante el auto del 23 de agosto de 2019 , evidenciando la ausencia de violación de los derechos del procesado. Es importante insistir en que la ausencia de los sujetos procesales en la audiencia de lectura de fallo no invalida por sí misma la actuación , mucho menos cuando se origina en un acto irregular ante el cual los jueces adoptan las medidas necesarias para garantizar las prerrogativas de las partes interesadas y estas los articulan. Por ello, declarar la nulidad como lo requiere el demandante, desconocería los principios de trascendencia, protección e instrumentalidad de las formas, que la rigen. El cargo se inadmite». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: el recurrente debe precisar el aparte o fragmento de la prueba tergiversado, mutilado o adicionado / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: exige confrontar el contenido del medio de convicción con el que se le asignó en la sentencia / CASACIÓN - Principio de autonomía: se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, evento en que no se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: técnica en casación / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES - Apreciación probatoria / PRUEBA - Demostración de autenticidad: libertad probatoria / DOCUMENTO - Autenticidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba trasladada: no existe en este sistema, para incorporar los medios existentes en otro proceso debe surtir el debido proceso probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: Incide en la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal -in dubio pro reo-. La jurisprudencia de la Sala ha precisado los supuestos de configuración del falso juicio de identidad: «Obsérvese que este tipo de yerros tiene lugar cuando al valorar un medio de prueba el fallador distorsiona su contenido, lo desfigura, lo tergiversa, haciéndole decir algo que no dice, le cercena una parte o le agrega algo de lo que carece.». En este orden, el dislate se genera cuando el juez efectivamente valora la prueba solicitada, decretada y practicada de conformidad con los mandatos legales; sin embargo, en el ejercicio valorativo del medio cognoscitivo le otorga un alcance que no tiene, es decir, no es fiel a su contenido objetivo, haciéndola decir lo que ella no expresa materialmente, ya sea porque la tergiversó, adicionó, o cercenó, conduciéndolo declarar de una verdad diversa a la realmente informada por el elemento de convicción analizado. Acotado lo anterior, también surge relevante advertir que el inconforme, de cara a la admisión de reproches por falso juicio de identidad, tiene ciertas cargas : «Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué dice en concreto el medio probatorio, qué dedujo exactamente el juzgador de él, cómo se produjo la tergiversación o cercenó o adicionó la prueba haciéndole producir efectos que objetivamente no se siguen de ella, y cuál fue la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo». Descendiendo al caso en concreto, la Sala advierte que la formulación de la inconformidad desconoce, entre otros, el principio de autonomía de las causales, pues el libelista mezcla indebidamente la vía indirecta -por falso juicio de identidad- con la directa -por falta de aplicación-, que debieron postularse de manera independiente a fin de evitar confusiones en el estudio del reparo. Al efecto recuérdese que mediante la senda indirecta se atacan los vicios de conformación y valoración probatoria que fijan las proposiciones fácticas de la sentencia llamadas a ser irrestrictamente acatadas cuando se acude a la vía directa, la cual requiere concentrarse en yerros de razonamiento estrictamente jurídico. Por tanto, constituye una contravención a la técnica casacional, disentir de las consecuencias jurídicas atribuidas a una verdad no compartida. Aun superando lo anterior, contrario a lo argumentado por el defensor en el desarrollo de la censura, la decisión del Tribunal no se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia. [...] Es importante reiterar la doctrina jurisprudencial de la Sala según la cual las escuchas telefónicas constituyen prueba directa: [...] Las pruebas anteriormente relacionadas acreditaron la existencia del delito, así como la responsabilidad del acusado, sin que se requiriera ineludiblemente la prueba pericial echada en falta por la defensa, pues en virtud del principio de libertad probatoria que rige el proceso penal, tales extremos pueden ser demostrados a través de cualquier medio suasorio, entre ellos el documental y testimonial. En cuanto a la autenticidad de los documentos, la Corte ha advertido que dicho concepto comprende, entre otras, la prueba obtenida y cotejada en el curso de una inspección judicial, y la autorizada por el funcionario que conoce de la actuación donde se encuentra incorporada la genuina o la copia autenticada de esta [...] [...] Ciertamente en el caso bajo análisis se trata de documentos solicitados por la autoridad colombiana legalmente facultada para ello -artículos 484 y 485 de la Ley 906 de 2004- y recaudados en diligencia de inspección judicial. [...] Es importante recordar que, si bien la Sala ha establecido que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 no opera la prueba trasladada, principalmente porque iría en contravía de los principios de contradicción e inmediación, ha admitido la posibilidad de ingreso al proceso de elementos de juicio usados en otras actuaciones, siempre y cuando se respete el debido proceso probatorio que en el presente asunto el casacionista no desvirtúa. El demandante sostiene, pero no demuestra, que hubo violación a la cadena de custodia de las reproducciones fotostáticas entregadas a la investigadora VP, demandando su exclusión. Al respecto, esta Sala tiene dicho que las transgresiones a la cadena de custodia no afectan la legalidad del elemento de juicio, su incidencia recae en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio. [...] De manera que el desconocimiento de la cadena de custodia no puede fundamentar la exclusión de la prueba como lo pretende el casacionista. Igualmente, en virtud del principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, la autenticidad del medio de conocimiento respecto del cual no se preserva la cadena de custodia puede ser acreditada por cualquier elemento de convicción, v. gr., a través de los testigos con conocimiento personal y directo de los hechos como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004. [...] Las anteriores circunstancias descartaron para el Tribunal cualquier atisbo de duda respecto de la responsabilidad penal del acusado y estimaron acreditada la teoría del caso de la parte acusadora. Por todo lo anterior, el cargo se inadmite. [...] Como se dijo precedentemente, este error se configura por la adición, supresión o tergiversación del contenido objetivo de la prueba, generando ausencia de identidad entre lo que esta expresa y lo derivado por el juzgador. Por ende, las críticas fundadas en la credibilidad conferida o negada al medio suasorio no inciden en la estructura conceptual de este reparo . En la postulación de la censura, el demandante incurre en diversas transgresiones a la técnica casacional tales como omitir identificar el medio de conocimiento respecto del cual la predica; ausencia de precisión de la naturaleza del error, vale decir, si se trató de adición, supresión o tergiversación, y; sostener que el desatino condujo a la aplicación indebida de los artículos 205 y 211.2 del Código Penal -delito de acceso carnal violento agravado-, sin relación alguna con el presente asunto. Aun superando la anterior inconsistencia, el argumento según el cual la adecuación típica de la conducta desplegada por el procesado corresponde a la utilización indebida de información oficial privilegiada prevista en el precepto 420 del Código Penal o, a la revelación de secretos consagrada en el artículo 149 del Código Penal Militar , no está llamado a prosperar. La conducta de VOES tuvo como finalidad asegurar el éxito del propósito perseguido por la organización criminal con el tráfico internacional de las sustancias alucinógenas, y la información entregada en lenguaje cifrado constituyó su aporte para dicho fin, lo cual la alindera en el punible por el cual fue condenado. En cuanto a la competencia de la jurisdicción penal militar para adelantar la actuación por hacer parte el procesado de la fuerza pública y estar ligada la conducta a su función como suboficial en servicio, ésta la Sala, dando alcance a la jurisprudencial de la Corte Constitucional, ha decantado lo siguiente: [...] En consecuencia, al apartarse la conducta desplegada por el enjuiciado de de los fines misionales de la fuerza pública, no puede ser juzgada por la jurisdicción penal militar. El cargo se inadmite Resta señalar la inobservancia de violaciones a los derechos o garantías de los intervinientes que impongan a la Sala superar los yerros formales de la demanda y acceder a realizar un análisis de fondo del caso en cuestión».

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP5302-2022 Radicación No. 56178 (Aprobado Acta No. 265) Villavicencio (Meta), once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali del 5 de junio de 2019, confirmatoria de la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad el 17 de enero del mismo año, que lo declaró penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 2 ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron retomados de la sentencia de primer grado por el juzgador de segunda instancia así1: «Tiénese que para el mes de enero de 2013, miembros de la Policía Nacional adscritos a la Unidad Especial del Pacífico de la Dirección de la Policía Antinarcóticos de la Policía Nacional “UPAC UICRI” tuvieron conocimiento de la existencia de un grupo delincuencial dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes, el cual tenía como centro de operación los Departamentos del Valle del Cauca y Cauca, y que utilizando lanchas rápidas la estaban sacando del territorio nacional, especialmente a países de Centro América y los Estados Unidos.

Es así como, los servidores de púbicos (sic) tuvieron conocimiento de abonados telefónicos utilizados por miembros de la organización, los cuales fueron objeto de interceptación con el fin de constatar la veracidad de la información. Gracias a estas interceptaciones se pudo verificar la existencia del colectivo criminal, el que conseguía la sustancia estupefaciente en los sectores limítrofes ubicados a lo largo del rio (Naya), entre los Departamentos del Valle del Cauca y Cauca, más exactamente en el sector de Puerto Merizalde y El Trueno, sitios donde es acopiada y se organiza toda la logística para su despacho y posterior entrega a la tripulación que se encarga de su transporte en lanchas rápidas con destino transnacional.

De acuerdo con la Fiscalía y los organismos de seguridad del Estado, en desarrollo de la actividades (sic) ilícitas ejecutadas por la organización criminal, se tuvo conocimiento de los hechos ocurridos desde el 8 de abril de 2014, cuando en horas de la noche el Departamento de Operaciones del Servicio Nacional de Guardacostas, informó a la base naval de Guardacostas del “Golfito” en el vecino país de Costa Rica, que una embarcación de guardacostas norteamericana venía dando seguimiento a una embarcación desde aguas panameñas, la que ingresó a aguas costarricenses, embarcación que supuestamente transportaba droga, por lo que a eso de las 22:00 horas zarparon las embarcaciones del Servicio Nacional de Guardacostas SAFE BOAT 33-2 y GOLFITO 3819 hacia el sector de Parque Corcovado. 1 Fol. 288 y 289 del c. del Tribunal.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 3 Siendo las 23:00 horas se logró divisar una embarcación a la cual se hizo seguimiento, observando cómo sus tripulantes lanzaban unos bultos al agua, similares a los que se encontraron dentro de la embarcación tipo eduardoño, sin nombre visible, de nacionalidad colombiana, color gris, con 3 motores marca Yamaha de 350 HP, 38 pies de eslora, 9 pies de manga y 5 pies de puntal, interceptada en las coordenadas Nº 08º15´30” W 083º39´45”, A 15 millas náuticas de Playa Sirena (sic).

Embarcación en la que iban como tripulantes ALFREDO VALENCIA RIVAS, alias “BARRABAS” hombre de confianza del líder de la organización desarticulada ciudadano JUAN FERNANDO ERAZO CORREA alias “LA FER”, LA F, LA TÍA O SEÑORA, EVERT ROMERO ALEGRIA, ESLAY VESACO SOLÍS y RAFAEL AUGUSTO VERGARA BETANCOURT, embarcación en la que fueron encontrados 5 bultos forrados con saco de nylon color negro, cada uno contentivo de 20 paquetes de forma rectangular, forrados con cinta adhesiva de color café con sustancia en polvo que posteriormente fue identificada como clorhidrato de cocaína motivo por el cual los tripulantes en cita fueron capturados.

Además, en el piso de la embarcación fue hallada una bolsa plástica con documentación entre la que se encontraba una factura de la empresa “MOTOMARINA” con el No. 6549 por la adquisición de 3 propelas. Así mismo, el 11 de abril de 2014, luego de haber sido rastreada la zona, donde los tripulantes de la embarcación habían arrojado al mar unos bultos con droga estupefaciente, fueron encontrados por las autoridades Costarricenses un total de 59 bultos de saco de nylon color negro contentivos de sustancia en polvo que posteriormente arrojó resultados positivos para clorhidrato de cocaína, determinándose que el peso neto total de estupefaciente incautado fue de 1.286.360 kilos.

Hechos en los que tuvo participación el acusado VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO, alias “EL SEÑOR DE LAS DIRECCIONES”, toda vez que fue el encargado de suministrar información relevante de las embarcaciones de la Armada Nacional para que la motonave contaminada pudiera surcar el Mar Pacífico sin obstáculo alguno, convirtiéndose en persona clave para el líder de la organización y que fue presentado precisamente por el amigo en común ALFREDO VALENCIA RIVAS alias “BARRABAS”.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 4 Información relevante que a través de leguaje cifrado, era transmitida a través de JHON JAIRO ARCE, EVERT MONTAÑO SEGURA, alias “CULON”, ELSAY VELASCO SOLÍS, alias “CLORO” y ALFREDO VALENCIA RIVAS, alias “BARRABAS” (…).». (Negritas y mayúsculas dentro de texto original).

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 22 de junio de 20162, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali tuvo lugar las audiencias concentradas de legalización de la captura, formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado contra VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO -los cuales no fueron aceptados-, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. El 19 de octubre de 2016 la fiscalía radicó el escrito de acusación, el cual verbalizó el 16 de noviembre ulterior.

La audiencia preparatoria se adelantó el 23 y 27 de enero siguiente y la vista pública del juicio tuvo lugar durante los días 18 de mayo, 26 y 27 de julio, 15 de septiembre y 14 de noviembre de 2017; y 1º de marzo y 16 de abril de 2018. La sentencia de primera instancia fue proferida el 17 de enero de 2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali, condenando al acusado por el punible acusado.

La defensa 2 Fol. 4 del c. del proceso. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 5 apeló la decisión y el Tribunal la confirmó íntegramente el 5 de junio siguiente3. Inconforme con la determinación, el defensor interpuso y sustentó en oportunidad debida el recurso extraordinario de casación, mediante demanda4 que pasa la Sala a analizar en su debida fundamentación. LA DEMANDA Luego de identificar la sentencia impugnada, lo sujetos procesales, resumir los hechos y los antecedentes procesales, el censor invoca un cargo principal por nulidad y dos subsidiarios por falso juicio de identidad, contra la decisión del ad quem, argumentados así: Cargo principal.

Nulidad por violación al debido proceso. Al amparo del numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el casacionista requiere la nulidad de la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia adelantada el 13 de junio de 2019 por cercenamiento al derecho a la defensa con afectación del debido proceso. Indica que recibió comunicación de la empresa de servicios postales 742 -con guía RA131799963C-, mediante la cual se le informaba la programación de la diligencia de lectura del fallo de segundo nivel para el 14 de junio de 2019 3 Fol. 135 a 184 del c.o. 2. 4 Fol. 217 a 226 ibidem.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 6 a las 10:00 a.m. en las instalaciones del Palacio Nacional de la ciudad de Cali, 2º piso, sala de audiencias 2. Debido a ello, concurrió el día y hora indicada en la comunicación postal donde con desconcierto le informaron que, por reprogramación, la diligencia había sido adelantada y realizada el 13 de junio de 2019 a las 11:00 a.m. Señala que solo hasta el 17 de junio de 2019, a las 16:23 horas, recibió la comunicación de los servicios postales 742 -guía RA134654755CO-, por medio de la cual le avisaban de la anticipación de la audiencia de lectura de fallo.

La anterior circunstancia, afirma el libelista, produjo falta de certeza de los términos del recurso extraordinario de casación y su ritualidad legal, pues pese a comparecer a los actos procesales programados no figuró en el acta de la vista de lectura de fallo celebrada, la decisión se notificó irregularmente en estrados y modificó los tiempos respecto de los plazos legales.

Simultáneamente, sostiene que las decisiones de instancia se fundamentaron en prueba de referencia y, por tanto, son contrarias a lo reglado por los artículos 181 inciso 2º, 381, 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal, así como a reiterados pronunciamientos de la Sala sobre la admisibilidad excepcional de dicha modalidad probatoria. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 7 Primer cargo subsidiario.

Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba, que condujo a la aplicación indebida del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y de los preceptos 205 y 211.11 del Código Penal. Igualmente depreca la falta de aplicación del artículo 7º ejusdem, que consagra el principio de in dubio pro reo.

Según el demandante, los falladores cercenaron la garantía de la presunción de inocencia al fundamentar la decisión de condena en prueba de referencia, pues no se aportó elemento de juicio demostrativo de la existencia del estupefaciente, ni testimonio de perito que señalara su tipo, clase, calidad y peso, lo cual impidió ejercer el derecho a la contradicción por cuanto todo al respecto estaba contenido en documentación extranjera.

Resalta que al estar regida la actuación por la Ley 906 de 2004 no hay lugar al traslado probatorio y al no obrar pericia demostrativa del objeto material del tipo enrostrado a su prohijado, la conducta deviene en atípica. Arguye que con el testimonio ofrecido por la investigadora Leidy Viviana Velasco Paredes la fiscalía no logró acreditar su teoría del caso, pues si bien la funcionaria realizó una inspección judicial al proceso adelantado en Costa Rica, incumplió con la cadena de custodia de las fotocopias que le fueron entregadas, no verificó si el juez existía, no concurrió a los juzgados, no apostilló las copias Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 8 obtenidas ni verificó la existencia de los condenados y si estaban o no detenidos, no presenció la incautación de la lancha, no sabe cómo es la misma y desconoce los objetos hallados en ella, razón por la cual debió aplicarse el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal y declarar nula la prueba excluyéndola de la actuación procesal.

Segundo cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia que deviene de falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. El libelista aduce el menoscabo de la presunción de inocencia a su asistido por haber sido declarado penalmente responsable de una conducta atípica pues el tipo penal endilgado no contiene la descripción comportamental enrostrada, esto es, entregar información privilegiada, generando con ello incongruencia entre los hechos investigados, lo «aceptado» probatoriamente y la tipicidad contenida en la sentencia. Desde su punto de vista, la conducta de su procurado configura el delito previsto en el artículo 420 del Código Penal, esto es, utilización de información oficial privilegiada o, en su defecto, la prevista en la norma 149 del Código Penal Militar, revelación de secretos, caso en el cual debió ser investigado y eventualmente sentenciado por la justicia penal militar en virtud del principio del juez natural.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 9 CONSIDERACIONES En reiteradas oportunidades la Corte5, ha expresado que el recurso de casación no es una suerte de tercera instancia del proceso penal; se erige por el contrario como un instrumento extraordinario, lejano a la continuidad del debate jurídico y factico desarrollado en el trámite ordinario ya culminado, pues por su naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, revestida con la doble presunción de legalidad y acierto cuya enervación compete al demandante.

De conformidad con la legislación procesal penal, el anterior propósito sólo puede lograrse por medio de la presentación de una demanda escrita, identificando la sentencia recurrida, acreditando la legitimidad y el interés para recurrir, expresando con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y demostrando la objetiva configuración de una o varias de las causales de casación taxativamente previstas en la ley6.

Por ello, en el escrito extraordinario debe demostrarse la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso de 5 CSJ. AP. del 5 de diciembre del 2007, Rad. 28653. 6 CSJ. AP. del 26 de septiembre del 2018, Rad. 52485. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 10 casación, los cuales se hallan consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Asimismo, la Corte ha insistido en el deber de atender las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra las sentencias de segunda instancia «cuando afectan derechos o garantías fundamentales», y que la demanda debe señalar «de manera precisa y concisa» las causales invocadas y sus respectivos fundamentos.

En el caso bajo análisis el libelo no indica el fin llamado a cumplirse, esto es, si se trata de la efectividad del derecho material, del respeto a las garantías de los intervinientes, de la reparación de los agravios inferidos a éstos o de la unificación jurisprudencial y tampoco demuestra su real incidencia en la decisión controvertida.

En ausencia de lo anterior, la Sala no cuenta con las razones persuasivas necesarias para justificar la admisión de la demanda analizada. Ahora bien, aunque la Corte no reparara en lo anterior, el libelo tampoco estaría llamado a ser admitido por incumplir con el acatamiento del principio de razón suficiente, el cual exige7 desarrollar los cargos de forma completa, de forma tal que se baste a sí mismo para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso. 7 CSJ.

AP. del 9 de junio del 2008, Rad. 29019. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 11 Ciertamente, la adecuada sustentación del recurso extraordinario exige al demandante demostrar la efectiva existencia de un error de juicio en el razonamiento del Tribunal, actividad que no se satisface con la simple afirmación de la infracción; es necesario además precisar en qué consistió el dislate, sus repercusiones en el fallo confutado, las consecuencias desfavorables derivadas para el impugnante y la necesaria intervención de la Corte para su restauración. Cargo principal.

Nulidad por violación al debido proceso. El casacionista requiere la nulidad de la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia desarrollada el 13 de junio de 2019, por conculcar el derecho a la defensa y afectar el debido proceso. En cuanto a las propuestas de nulidad en casación, la Sala ha señalado insistentemente que, si bien gozan de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello pueden prescindir del cumplimiento de algunas exigencias mínimas.

Concretamente, ha dicho que para acatar los presupuestos de admisión relativos a la presentación de una censura lógica y debidamente argumentada es preciso: (i) Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 12 identificar claramente el motivo sobre el cual gravita la irregularidad propuesta; (ii) precisar la causal específica de nulidad configurada como consecuencia del anterior defecto;

(iii) especificar las normas de apoyo a la pretensión; (iv) fundamentar la trascendencia generada, bien sea en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías superiores de quien la invoca; (iv) delimitar el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación y; (v) indicar la autoridad judicial a la cual corresponde su remisión a efectos de proceder a enmendar el yerro.

Aunado a ello, la Sala ha decantado de tiempo atrás8 que los cargos por nulidad procesal deben argüirse con respeto irrestricto a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, acompañados de una exposición de los cargos con adecuada argumentación. En el presente caso el censor prescindió de la carga argumentativa relativa a especificar si la irregularidad dio lugar a un vicio de estructura o de garantía; acreditar que en el marco de los postulados orientadores de la declaratoria de nulidades era inexorable acudir a ese mecanismo de reparación extrema y cuál fue el efecto perjudicial con incidencia en la declaración de justicia que el acto procesal 8 Entre otros, CSJ.

AP. del 9 de mayo de 2011, Rad. 32370 y del 30 de noviembre de 2011, Rad. 37298. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 13 señalado de irregular tuvo en contra de los derechos y garantías del procesado. La solicitud de nulidad, por el contrario, se fundamentó en la violación del derecho a la defensa porque al defensor no le fue comunicado oportunamente el adelantamiento de la fecha inicialmente programada para celebrar la audiencia de lectura del fallo de segundo grado, y por ello no pudo comparecer a dicho acto procesal, ni tuvo certeza de los términos que rigen el recurso extraordinario y su ritualidad.

En cuanto al trámite del recurso extraordinario de casación es importante indicar que este se encuentra legalmente regulado y por tanto el conteo de los términos que lo rigen opera por ministerio de la ley. En concreto, el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal dispone que debe presentarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la decisión de segunda instancia y luego, en un término de treinta días, sustentarse a través de la correspondiente demanda, lapsos que se computan de manera ininterrumpida9.

Por ello, mal puede afirmarse, como lo expresa el casacionista, que su ausencia -justificada- en la audiencia de lectura de fallo provocó falta de certeza respecto de los 9 CSJ. AP. del 22 de abril de 2013, Rad. 39055, entre otras. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 14 términos y la ritualidad del recurso, pues tal seguridad jurídica la otorga la regulación legal.

Ahora bien, si a lo que realmente apunta el casacionista es al concreto conteo de términos en el presente asunto, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 169 ibidem, preceptúa que, de acuerdo con el principio de oralidad, las providencias se notifican a las partes, por regla general, en estrados. Y según el inciso segundo de la norma citada, si los convocados no comparecen a la audiencia a pesar de haber sido citados oportunamente, la notificación se entenderá surtida en ella, «salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito.

En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación». Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, y luego, en un término de treinta días, sustentarse a través de la correspondiente demanda.

En el caso que se analiza, el defensor informó y justificó su inasistencia a la audiencia de lectura de fallo10 por haber recibido tardíamente la comunicación a través de la cual le informaban su reprogramación. 10 Fol. 209 del c. del Tribunal. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 15 Con fundamento en ello, el 20 de junio de 2019 el despacho del magistrado ponente aceptó la justificación y dispuso realizar la notificación de la sentencia de segunda instancia al apoderado de la defensa11, como en efecto se materializó enviando la providencia a su correo electrónico el día 25 ulterior12.

Debido a que el 26 de junio de 2019 tuvo lugar la última notificación personal del auto del 20 de junio anterior -al procesado-, los términos para recurrir en casación se contabilizaron del 27 de junio al 4 de julio de 2019. El 20 de junio de 2019 el defensor presentó escrito interponiendo el recurso extraordinario13, e igual manifestación realizó el acusado el 30 de julio siguiente14, cuando ya había fenecido la oportunidad legal para hacerlo.

Los 30 días legales para presentar la demanda de casación de que trata el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 corrieron inicialmente entre el 5 de julio y el 16 de agosto del 2019, los cuales, en razón del paro judicial y la jornada lúdica de aprendizaje programada por el Tribunal y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca se ampliaron en dos días, extendiendo el término hasta el 21 de agosto de 2019.

El 20 de junio de la 11 Fol. 212 ibidem. 12 Fol. 227 ibidem. 13 Fol. 213 a 226 ibidem. 14 Fol. 231 ibidem. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 16 misma anualidad el defensor interpuso el recurso extraordinario y simultáneamente presentó la demanda15. Así las cosas, salta a la vista que la tardía comunicación de la reprogramación de la audiencia de lectura de fallo y la consecuente inasistencia del defensor a esta no tuvieron trascendencia negativa en las garantías fundamentales del procesado, pues una vez el letrado puso en conocimiento de la administración de justicia las razones por las cuales no pudo comparecer, la jurisdicción subsanó la irregularidad adoptando los correctivos legalmente previstos para garantizarle el derecho a recurrir, ordenando contabilizar los términos a partir de la data en que el defensor y el procesado tuvieran efectivo conocimiento de la sentencia de segunda instancia. Igualmente se advierte que el defensor interpuso el recurso extraordinario y presentó la correlativa demanda dentro de término legal, tal y como lo declaró el Tribunal mediante el auto del 23 de agosto de 201916, evidenciando la ausencia de violación de los derechos del procesado.

Es importante insistir en que la ausencia de los sujetos procesales en la audiencia de lectura de fallo no invalida por sí misma la actuación17, mucho menos cuando se origina en un acto irregular ante el cual los jueces adoptan las medidas 15 Fol. 217 a 226 ibidem. 16 Fol. 236 ibidem. 17 CSJ. AP2856-2020, del 23 de septiembre de 2020, Rad. 52848.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 17 necesarias para garantizar las prerrogativas de las partes interesadas y estas los articulan. Por ello, declarar la nulidad como lo requiere el demandante, desconocería los principios de trascendencia, protección e instrumentalidad de las formas, que la rigen. El cargo se inadmite.

Primer cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal -in dubio pro reo-. La jurisprudencia de la Sala ha precisado los supuestos de configuración del falso juicio de identidad18: «Obsérvese que este tipo de yerros tiene lugar cuando al valorar un medio de prueba el fallador distorsiona su contenido, lo desfigura, lo tergiversa, haciéndole decir algo que no dice, le cercena una parte o le agrega algo de lo que carece.».

En este orden, el dislate se genera cuando el juez efectivamente valora la prueba solicitada, decretada y practicada de conformidad con los mandatos legales; sin embargo, en el ejercicio valorativo del medio cognoscitivo le otorga un alcance que no tiene, es decir, no es fiel a su contenido objetivo, haciéndola decir lo que ella no expresa materialmente, ya sea porque la tergiversó, adicionó, o cercenó, conduciéndolo declarar de una verdad diversa a la 18 CSJ.

SP. del 5 de diciembre del 2018, Rad. 53436. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 18 realmente informada por el elemento de convicción analizado. Acotado lo anterior, también surge relevante advertir que el inconforme, de cara a la admisión de reproches por falso juicio de identidad, tiene ciertas cargas19: «Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué dice en concreto el medio probatorio, qué dedujo exactamente el juzgador de él, cómo se produjo la tergiversación o cercenó o adicionó la prueba haciéndole producir efectos que objetivamente no se siguen de ella, y cuál fue la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo».

Descendiendo al caso en concreto, la Sala advierte que la formulación de la inconformidad desconoce, entre otros, el principio de autonomía de las causales, pues el libelista mezcla indebidamente la vía indirecta -por falso juicio de identidad- con la directa -por falta de aplicación-, que debieron postularse de manera independiente a fin de evitar confusiones en el estudio del reparo.

Al efecto recuérdese que mediante la senda indirecta se atacan los vicios de conformación y valoración probatoria que fijan las proposiciones fácticas de la sentencia llamadas a ser irrestrictamente acatadas cuando se acude a la vía directa, la cual requiere concentrarse en yerros de razonamiento estrictamente jurídico. Por tanto, constituye una 19 CSJ.

AP. del 25 de marzo del 2015, Rad. 39001. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 19 contravención a la técnica casacional, disentir de las consecuencias jurídicas atribuidas a una verdad no compartida. Aun superando lo anterior, contrario a lo argumentado por el defensor en el desarrollo de la censura, la decisión del Tribunal no se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, pues en la audiencia pública de juzgamiento se practicó, entre otros, el testimonio del Intendente José Abel Camacho Erazo, líder de la investigación que originó el presente asunto y quien realizó, junto con otros funcionarios de la Policía Nacional, la interceptación, escucha e interpretación de las comunicaciones efectuadas desde el abonado telefónico utilizado por el acusado para comunicarse con Alfredo Valencia Rivas20 alias «Barrabas», condenado en Costa Rica por los mismos hechos de esta actuación. En dichas comunicaciones, según el testigo, por medio de un lenguaje cifrado, el procesado le concretó a Valencia Rivas el momento en que la embarcación cargada con el estupefaciente debía zarpar porque no había presencia de la Armada en los sectores por donde ellos navegarían con el estupefaciente a bordo, información de la cual tenía conocimiento porque se desempeñaba como comandante de guardacostas y ello le permitiría asegurar el fin criminal. 20 Al igual que otros utilizados por la organización delictiva.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 20 Es importante reiterar la doctrina jurisprudencial de la Sala según la cual las escuchas telefónicas constituyen prueba directa21: «En efecto, de forma confusa, se sostiene con soporte en uno de los acápites de la decisión del a quo que el investigador Johan Vladimir González Triana solo tuvo conocimiento directo de algunas de las circunstancias de las que dio cuenta en su declaración. Concretamente, esto fue lo que se dijo: “En cuanto a que el policial González es testigo de referencia por cuanto no realizó todas las escuchas telefónicas, debe decirse lo siguiente […] en el caso concreto, si bien es cierto el testigo González no escuchó en un primer momento y en tiempo real todas las interceptaciones telefónicas (por vacaciones, permisos, etc.) también es claro que posteriormente tuvo acceso a todas ellas, o por lo menos a las que fueron escuchadas y analizadas durante el juicio.

Ello significa que en su testimonio el testigo está haciendo referencia a conversaciones que en algún momento y de manera directa pudo escuchar, y que por tanto su conocimiento sobre las mismas no deriva de la información de referencia. Sin embargo, no debe perderse de vista que la finalidad primordial de este testimonio era la de incorporar las conversaciones interceptadas, las cuales son prueba directa, y arrojan, por sí mismas, según ya se dijo, suficiente claridad sobre los hechos, más allá de la interpretación acertada o equivocada que sobre su contenido haya realizado el testigo”.22.

Pese a esta conclusión inequívoca que refiere cómo las conversaciones intervenidas constituyen prueba directa de acontecimientos ciertos -condición que se extiende a la interpretación que se hizo de las mismas-, se distorsiona el alcance de lo dicho por el juzgador para elucubrarse que el investigador González Triana debió oírlas todas en tiempo real, en pos de legitimar el conocimiento obtenido de ellas, sugiriéndose con esta tesis, entonces, que el contenido literal y objetivo de las interceptaciones puede variar dependiendo de la persona que las escuche, aserto carente de sindéresis.

El Tribunal, frente a esta comprensión impropia de la figura de la prueba de referencia, acotó lo siguiente: “Respecto del reproche del apoderado de OSCAR GORDILLO DÍAZ y varios apelantes más en cuanto a que la 21 CSJ. AP5136-2015 del 9 de septiembre, Rad. 45071. 22 “Cfr. Fl. 11 sentencia primera instancia / Fl. 145 c.a 2”. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 21 condena se profirió exclusivamente en prueba de referencia, con lo que se vulneró la prohibición del inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 […] si bien, el testimonio de Johan Vladimir González Triana es de referencia en ciertos aspectos (interpretación de conversaciones telefónicas que no escuchó directamente sino después de que fueran grabadas), sí es directo en cuanto a los diálogos interceptados que oyó en tiempo real, sin que esa calidad se pierda solo porque fueron escuchados posteriormente todos a través de medios tecnológicos, por lo que si el testigo tenía información conocida directamente, claro resulta que se inobservó la tarifa legal negativa señalada, respecto del mismo, quien además, es el intérprete de esas conversaciones y en ello es absolutamente un testigo técnico directo.

En efecto, la evaluación que hizo de las conversaciones, la (sic) virtió en calidad de testigo experto y por consiguiente, su conocimiento no solo lo adquirió al oír y grabar las mismas, sino además lo obtuvo con su experiencia de analista de comunicaciones, conocimiento que sustentó en el juicio al informar sobre la manera en que identificaron e individualizaron a los integrantes de la red, posteriormente imputados, sino además, la interpretación que hizo de esas comunicaciones (realizadas en lenguaje cifrado o en clave y encriptado) aludían al tráfico de estupefacientes, información corroborada objetivamente con el decomiso de la sustancia hecho en distintas oportunidades y a “correos humanos” que se disponían a abordar a salir del aeropuerto El Dorado con destino a otros países, o incluso en el exterior, como en efecto ocurrió. A más de lo anterior, recuérdese que según el numeral 2º del artículo 424 de la Ley 906 de 2004, las grabaciones magnetofónicas, como las grabaciones de las interceptaciones telefónicas en este evento, se consideran documentos, que en efecto no son pruebas de referencia, toda vez que allí se registraron directamente los diálogos cifrados sostenidos por quienes posteriormente fueron identificados como los procesados, documentos magnetofónicos que se reitera, permitieron descubrir varios alijos de droga cuando estaban en maletas dentro de los aviones, listos para ser exportados”.23 Así las cosas, no es consistente pregonar que se profirió condena con fundamento exclusivo en prueba de referencia, pues las comunicaciones en comento y su análisis investigativo no revisten esa condición.». 23 “Cfr. Fl. 34 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 66 y s.s cuaderno Tribunal”.

Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 22 El conocimiento del acusado, como comandante de guardacostas, acerca de la llegada y salida de las embarcaciones administrativas y operativas del muelle flotante, fue acreditado con el testimonio de Leiber David Palacios Tellos, jefe de guardacostas del Pacífico, quien informó que dichos navíos permanecen en el muelle flotante, el comandante las tiene a la vista, percibe cuando llegan, salen y zarpan, pues la tripulación pasa por el frente.

También compareció al juicio la patrullera Leidy Viviana Velasco Paredes quien realizó diligencia de seguimiento y vigilancia de personas, en la que percibió el encuentro sostenido entre el procesado, el jefe de la organización delictiva Juan Fernando Erazo Correa y Alfredo Valencia Rivas, acreditando la existencia entre ellos de un conocimiento personal y directo previo a los hechos.

Esta misma funcionaria, practicó la inspección judicial al proceso penal adelantado en Costa Rica contra Alfredo Valencia Rivas alias «Barrabás», Rafael Augusto Vergara Betancourt y Elsay Velasco Solís alias «Cloro» y en virtud de ello, obtuvo de las autoridades judiciales del referido país una serie de documentos que posteriormente la fiscalía colombiana solicitó e ingresó al juicio oral por su intermedio.

Entre la documentación obtenida e ingresada al juicio se halla el Informe de Policía Judicial IPDR-013-2014 de la Policía de Control de Drogas del Ministerio de Seguridad Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 23 Pública del 10 de abril de 2014, suscrito entre otros por Jonny Pinnok Campbell, Subjefe del Departamento Regional de Corredores, el cual da cuenta de la captura realizada por los funcionarios de la Policía de Control de Drogas y el Servicio Nacional de Guardacostas de Costa Rica a cuatro personas de nacionalidad colombiana, identificadas como Alfredo Valencia Rivas, Ever Romero Alegría, Rafael Augusto Vergara Batancourt y Elsay Velasco Solís, quienes transportaban en una embarcación tipo Eduardoño colombiana, sustancia estupefaciente correspondiente a clorhidrato de cocaína con un peso neto de 1.283.360 kilos, de las cuales obran fotografías y otras evidencias.

Del mismo modo, fue aportado el informe de Policía Judicial EGG015IP2014 del 10 de abril de 2014, correspondiente al acta de hallazgo del estupefaciente hallado en la misma fecha en Punta Arenas, a que hace referencia el presente proceso, distribuido en 54 paquetes rectangulares envueltos en un saco de color gris. Igualmente, la patrullera ingresó el escrito de acusación, la solicitud de apertura de juicio del 19 de septiembre de 2014 y la sentencia proferida en el proceso abreviado Nº 342015 del Tribunal de Justicia Penal del Segundo Circuito Judicial de la zona sur, sede Golfito de Costa Rica, del 2 de marzo de 2015, suscrita por la juez Francia Chavarría Flórez, producto de la aceptación de cargos de Alfredo Valencia Rivas, Ever Romero Alegría, Rafael Augusto Vergara Betancourt y Elsay Velasco Solís, quienes Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 24 fueron condenados a 9 años de prisión como responsables de violar la «ley de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas en la modalidad de transporte de clorhidrato de cocaína con fines de tráfico internacional en perjuicio de la salud pública».

Las pruebas anteriormente relacionadas acreditaron la existencia del delito, así como la responsabilidad del acusado, sin que se requiriera ineludiblemente la prueba pericial echada en falta por la defensa, pues en virtud del principio de libertad probatoria que rige el proceso penal, tales extremos pueden ser demostrados a través de cualquier medio suasorio, entre ellos el documental y testimonial.

En cuanto a la autenticidad de los documentos, la Corte ha advertido que dicho concepto comprende, entre otras, la prueba obtenida y cotejada en el curso de una inspección judicial, y la autorizada por el funcionario que conoce de la actuación donde se encuentra incorporada la genuina o la copia autenticada de esta, obsérvese24: «En ese sentido, en cuanto hace a la necesidad de que la prueba se allegue en copia auténtica, el cometido de dicha autenticidad se adquiere, según lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, “cuando es autorizada por el funcionario donde se encuentra el documento genuino o copia autenticada del mismo; cuando una tal condición es certificada por Notario; cuando es compulsada o cotejada en inspección judicial; y, cuando la parte contra quien se aduce en el proceso penal no rechaza su contenido antes de la audiencia pública». 24 CSJ.

SP2546-2018 del 4 de julio, Rad. 52747. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 25 Ciertamente en el caso bajo análisis se trata de documentos solicitados por la autoridad colombiana legalmente facultada para ello -artículos 484 y 485 de la Ley 906 de 2004- y recaudados en diligencia de inspección judicial.

Dichos documentos fueron proferidos y certificados por las autoridades judiciales de Costa Rica, esto es, el Tribunal del Segundo Circuito Judicial de la zona sur, sede Golfito, quien por medio de su funcionario encargado autenticó «364 copias firmadas como fieles actas de las originales, bajo el sumario de proceso 140003920455P por el delito de transporte de drogas, sustancia o producto sin autorización legal en contra de Alfredo Valencia Machena y otros en perjuicio de la salud pública.».

De igual forma, la documentación fue requerida por la fiscalía como prueba y así decretada en la audiencia preparatoria, e ingresada al juicio oral por medio del testimonio de la patrullera Velasco Paredes, brindándole a la defensa la oportunidad de conocerlos y ejercer la contradicción, lo cual descarta la afectación del derecho invocado.

Es importante recordar que, si bien la Sala ha establecido que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 no opera la prueba trasladada, principalmente porque iría en contravía de los principios de contradicción e inmediación, ha admitido la posibilidad de ingreso al proceso de elementos de juicio usados en otras actuaciones, siempre y cuando se Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 26 respete el debido proceso probatorio25 que en el presente asunto el casacionista no desvirtúa. El demandante sostiene, pero no demuestra, que hubo violación a la cadena de custodia de las reproducciones fotostáticas entregadas a la investigadora Velasco Paredes, demandando su exclusión. Al respecto, esta Sala tiene dicho que las transgresiones a la cadena de custodia no afectan la legalidad del elemento de juicio, su incidencia recae en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio26: « […] la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.

Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa.

De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”. Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que 25 CSJ.

AP578-2015 del, 30 de septiembre, Rad. 46153; AP3401-2017, Rad. 50275, entre otras. 26 CSJ. SP. del 17 de abril de 2013, Rad. 35127. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 27 pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación.». De manera que el desconocimiento de la cadena de custodia no puede fundamentar la exclusión de la prueba como lo pretende el casacionista.

Igualmente, en virtud del principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, la autenticidad del medio de conocimiento respecto del cual no se preserva la cadena de custodia puede ser acreditada por cualquier elemento de convicción, v. gr., a través de los testigos con conocimiento personal y directo de los hechos como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

Concatenando las labores investigativas debidamente legalizadas, el Tribunal dedujo la responsabilidad del procesado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, entre otras razones, porque al analizar el flujo de llamas cruzadas entre este y los integrantes de la organización criminal durante los días 29 de marzo; 4, 5 y 6 de abril de 2014, estableció que en la última fecha mencionada, luego de recibir indicaciones cifradas de ESCOBAR SALCEDO, la embarcación del grupo delictivo zarpó del Pacífico colombiano y dos días después, el 8 del mismo año, fue incautada en el mar de Costa Rica por autoridades de dicho país, en momentos en que desde el navío, miembros del grupo criminal lanzaban al agua bultos Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 28 con clorhidrato de cocaína con un peso neto total de 1.286.360 kilos, misma cantidad verificada por la patrullera Leidy Viviana Velasco cuando realizó la inspección judicial al proceso adelantado en el país centroamericano a los tripulantes de la embarcación Alfredo Valencia Rivas alias «Barrabas», Ever Romero Alegría, Rafael Augusto Vergara Betancourt y Elsay Velasco Solís alias «Cloro», quienes aceptaron su responsabilidad en dicho proceso.

Las anteriores circunstancias descartaron para el Tribunal cualquier atisbo de duda respecto de la responsabilidad penal del acusado y estimaron acreditada la teoría del caso de la parte acusadora. Por todo lo anterior, el cargo se inadmite. Segundo cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia, a consecuencia de falso juicio de identidad en la apreciación probatoria.

Como se dijo precedentemente, este error se configura por la adición, supresión o tergiversación del contenido objetivo de la prueba, generando ausencia de identidad entre lo que esta expresa y lo derivado por el juzgador. Por ende, las críticas fundadas en la credibilidad conferida o negada al Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 29 medio suasorio no inciden en la estructura conceptual de este reparo27.

En la postulación de la censura, el demandante incurre en diversas transgresiones a la técnica casacional tales como omitir identificar el medio de conocimiento respecto del cual la predica; ausencia de precisión de la naturaleza del error, vale decir, si se trató de adición, supresión o tergiversación, y; sostener que el desatino condujo a la aplicación indebida de los artículos 205 y 211.2 del Código Penal -delito de acceso carnal violento agravado-, sin relación alguna con el presente asunto.

Aun superando la anterior inconsistencia, el argumento según el cual la adecuación típica de la conducta desplegada por el procesado corresponde a la utilización indebida de información oficial privilegiada prevista en el precepto 420 del Código Penal o, a la revelación de secretos consagrada en el artículo 149 del Código Penal Militar, no está llamado a prosperar.

La conducta de VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO tuvo como finalidad asegurar el éxito del propósito perseguido por la organización criminal con el tráfico internacional de las sustancias alucinógenas, y la información entregada en lenguaje cifrado constituyó su aporte para dicho fin, lo cual la alindera en el punible por el cual fue condenado. 27 CSJ.

SP. del 2 de mayo de 2003, Rad. 12701. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 30 En cuanto a la competencia de la jurisdicción penal militar para adelantar la actuación por hacer parte el procesado de la fuerza pública y estar ligada la conducta a su función como suboficial en servicio, ésta la Sala, dando alcance a la jurisprudencial de la Corte Constitucional, ha decantado lo siguiente28: «… la aplicación de la justicia especial exige como presupuesto una conexión directa con el cumplimiento de la función legítima.

A contrario sensu, «Si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.29». En consecuencia, al apartarse la conducta desplegada por el enjuiciado de de los fines misionales de la fuerza pública, no puede ser juzgada por la jurisdicción penal militar.

El cargo se inadmite Resta señalar la inobservancia de violaciones a los derechos o garantías de los intervinientes que impongan a la Sala superar los yerros formales de la demanda y acceder a realizar un análisis de fondo del caso en cuestión. 28 CSJ. SP3747-2019 del 11 de septiembre, Rad. 51675. 29 Cfr. Ídem. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 31 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Segundo: Declarar que contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 32 Casación 56178 VÍCTOR ORLANDO ESCOBAR SALCEDO CUI 11001600000020160198001 33 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria