Casación 53.962 PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ RINCÓN Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP529-2021 Radicación 53.962 Aprobado acta No. 32 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala expone las razones por las cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por el defensor de PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ RINCÓN, contra la sentencia del 13 de julio de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

I.

HECHOS El 10 de septiembre de 2014, a PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ RINCÓN, quien ejercía el cargo de “ conductor mecánico, código 483, grado 3 ” al servicio de la Alcaldía de Tutazá (Boyacá), le fueron entregadas dos llantas nuevas marca Goodyear, para ser montadas en la volqueta de placa OCB-054, bajo su conducción. Sin embargo, el señor FERNÁNDEZ RINCÓN se apoderó de las llantas, avaluadas en $3.353.972°°, pues días después, aduciendo mala calidad de aquéllas, acudió al montallantas designado por la administración municipal, para “ devolverlas ”.

Mas no hizo entrega de las piezas a él entregadas, sino de dos llantas de fabricación china marca Otani. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Con fundamento en los referidos hechos, el 16 de febrero de 2016, ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Tutazá, la Fiscalía formuló imputación a PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ RINCÓN, como posible autor de peculado por apropiación (art. 397 inc. 3° del C.P.). El imputado no aceptó el cargo y la fiscal se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

En audiencia del 11 de agosto subsiguiente, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, la Fiscalía acusó al señor FERNÁNDEZ RINCÓN como probable autor de la mencionada conducta punible. El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, la juez dictó la respectiva sentencia el 14 de junio de 2017.

Por estimar acreditada la responsabilidad de aquél como autor del delito mencionado en precedencia, lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 64 meses, así como la de multa por el valor de lo apropiado. Además, negó tanto la suspensión de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.

En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el fallo de primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la sentencia ya referida, lo confirmó. Dentro del término legal, el defensor de interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 3.1. Por la vía del art. 181-3 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), el censor formula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivado de error de hecho consistente en falso juicio de identidad. Ese yerro, en su criterio, condujo a la falta de aplicación del art. 7° del C.P.P. y a la aplicación indebida del art. 397 del C.P. Tras reseñar el “ contexto de la discusión probatoria ” que se presentó en el juicio y de presentar el marco fáctico en que surgió el alegado error, denuncia que los juzgadores de instancia cercenaron el contenido de la prueba pericial (N° 18) de la defensa, a saber, el testimonio de una experta en comercialización de llantas para automotores, cuyo análisis fue apreciado de manera incompleta.

A su modo de ver, el a quo desatendió que, según la perito, dentro del cargamento de llantas recibidas por el secretario de planeación había una Otani. Y las llantas de esta marca fueron las devueltas por el acusado, previo informe de los defectos al prenombrado funcionario el 12 de septiembre de 2014. En ese entendido, resalta, se desconoció “ la más importante conclusión ” (N° 3) del dictamen -basado en un cotejo fotográfico aplicado por la experta-, bajo el pretexto de exigirle a ésta una consulta de todos los catálogos existentes de Goodyear, para descartar que las llantas ingresadas a la oficina de enlace -fotografiadas por el secretario de planeación cuando el proveedor arribó con ellas, el 9 de septiembre de 2014, en un furgón-, no fueron de dicha marca de fabricación estadounidense.

En esa dirección, puntualiza, “ se modificó gravemente el sentido de la pericia ”, pues el examen no gravitaba en torno a determinar si la llanta que venía como carga era o no Goodyear, sino si aquélla -fotografiada en el platón por el Secretario de Planeación antes de ser descargada-, según su labrado, canales, estrías y demás características, podría ser la misma que, posteriormente, “ resultó siendo Otani ”.

En últimas, enfatiza, los juzgadores limitaron su apreciación probatoria a los dos primeros puntos de evaluación pericial, pero pasaron por alto la tercera conclusión “ cercenada en la valoración ”, esta es, que “ la llanta marca Otani venía en el cargamento de llantas remitido por Víctor Gil Numpaque ” y, por ello, era “ imperativo concluir que el procesado no las cambió ”.

El dictamen rendido en juicio, prosigue, también clarificó que las llantas Otani, devueltas por el procesado, son de difícil adquisición. De ahí que, a su modo de ver, a aquél le era imposible realizar el cambio de llantas en tan poco tiempo. Adicionalmente, asegura, la defensa incorporó elementos probatorios que, en su criterio, acreditan que la denuncia formulada contra el acusado fue un acto de retaliación por las quejas elevadas por el señor FERNÁNDEZ RINCÓN contra el alcalde y el asesor de planeación, por comprar llantas de mala calidad.

En ese contexto, destaca, no se tuvo en cuenta que el proceso de contratación 032-2014 fue “ oscuro, contradictorio y falsario”. Por lo que, concluye, surgen dudas insalvables a favor del procesado. 3.2. Subsidiariamente, denuncia la violación directa de la ley sustancial, por inaplicación de los arts. 3° y 11 del C.P. La condena, alega, ha de invalidarse, como quiera que, de un lado, el comportamiento atribuido al acusado no comporta lesividad en sentido material; por otro, la pena de prisión se torna innecesaria en el presente caso.

En cuanto al primer aspecto, destaca, la Alcaldía de Tutazá siempre tuvo a su disposición “ un par de llantas útiles ”, sin que se cotejara en el proceso la diferencia de precios entre una y otra marca. Mientras que, en punto de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, puntualiza, el ejercicio de la acción penal resultó una opción económica y logísticamente más costosa que un caso nada significativo, de cara a la afectación de los intereses de la administración pública. 3.3.

A la luz de los cargos atrás reseñados solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, dictar fallo absolutorio o, subsidiariamente, “ abstenerse de imponer la pena por ausencia de antijuridicidad material ” o “ adecuar la sanción privativa de la libertad, en función de lo que se considere proporcional según el daño causado ”. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1.

La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P. Como se verá, los reproches carecen de fundamento sustancial, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 4.2.1. En primer lugar, el alegado falso juicio de identidad, de entrada, se advierte infundado, pues de la lectura de la sentencia de primera instancia fácilmente se advierte que, contrario a lo aseverado por el libelista, los juzgadores no cercenaron la conclusión por él echada de menos del dictamen pericial.

El falso juicio de identidad, en tanto error de apreciación probatoria, tiene ocurrencia cuando el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido objetivo de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene u omite considerar aspectos relevantes del mismo.

El adecuado planteamiento de dicho error impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba que se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto. Se trata, entonces, de un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y, en la segunda, lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente (cfr. CSJ AP 3 ago. 2005, rad. 23.77).

Por lo tanto, quien denuncia un yerro de esa naturaleza, además de cotejar el tenor literal de la prueba concernida con la aprehensión que de su contenido se consignó en la sentencia, impone el deber de enseñar su trascendencia. Ello supone demostrar cómo la contemplación del exacto tenor de aquélla, en conjunto con los demás elementos de convicción que sustentan la sentencia, llevaría a una conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del impugnante. 4.2.1.1.

Pues bien, examinado el reproche a la luz de tales premisas, la Sala constata que el juez de primera instancia sí apreció -y fielmente- la conclusión que, para el demandante, fue inobservada del dictamen. Según el demandante, la perito concluyó, tras analizar el labrado, los canales, las estrías y las demás características de la llanta dubitada (fotografiada en el platón de la camioneta en que fue llevada a la alcaldía), que podría ser la misma indubitada, marca Otani, devuelta por el procesado.

Por su parte, a la hora de reseñar el contenido del dictamen pericial, entre otros aspectos, el a quo señaló que la perito llegó “ a la conclusión de que la llanta que aparece en la fotografía dubitada, amarrada en la parte de atrás de la camioneta, que es de la cual se puede apreciar bien el labrado, no corresponde a una llanta demarca Goodyear, sino a la llanta Otani de las fotografías a color ”.

Cabe destacar que, acorde con el informe pericial, las fotografías a color fueron tomadas por el acusado y, según el defensor, corresponden a las llantas en custodia de la administración municipal. Bien se ve, entonces, que entre esos dos asertos antes que discordancia existe identidad, pues, en lo sustancial, para el censor, la perito afirmó uniprocedencia entre la llanta fotografiada al descargue del lote de llantas en la alcaldía y la devuelta por el acusado (marca Otani ).

Eso mismo entendió el juez de conocimiento al reseñar el testimonio pericial; en suma, indicó que, en criterio de la experta, las representaciones dubitada e indubitada corresponden a “ la misma llanta Otani ”. Es más, esa lectura es del todo acorde con el informe pericial, que en el punto 3 consigna: “ la llanta dubitada (llanta que se encuentra sobre el platón de una camioneta y que se reseñó como fotografía 1) corresponde con la llanta indubitada (llanta que se encuentra en custodia en la administración municipal de Tutazá…quiere decir que las dos llantas, la dubitada y la indubitada, son iguales y corresponden con las mismas características”.

Por tales razones, es inobjetable que el alegado falso juicio de identidad por cercenamiento no existe, lo que constituye razón suficiente para inadmitir el reproche, por ser este infundado. 4.2.1.2. En verdad, al oponer una conclusión diferente a las elaboradas por el juez de primera instancia, con ratificación del tribunal, el censor pone de presente que lo cuestionado es la valoración probatoria.

Ello se advierte cuando el libelista sostiene, según su entendimiento, que “ era imperativo sostener que el procesado no cambió las llantas ”, aserto que para nada fue expresado por la perito (contenido objetivo de la prueba), sino que corresponde a una inferencia del defensor. Allí, además, existe quebranto de la unidad lógica del reproche -por falso juicio de identidad-, como quiera que no se puede demostrar un error de observación a través de críticas dirigidas a la valoración probatoria, pues aquéllas no conciernen a discordancias entre el contenido de la prueba y lo reseñado de ésta por el juez, sino a aspectos de raciocinio.

Pero más allá de ello, de cara al juicio de admisibilidad del reproche para ser estudiado de fondo en sede de casación, si esas críticas al escrutinio probatorio no se ajustan a los requerimientos propios del falso raciocinio, el reproche igualmente ha de rechazarse. El demandante pasa por alto que, en sede de casación, la estructura probatoria construida en las instancias está cobijada por una presunción de acierto y legalidad.

De ahí que, si pretende que la Corte valide sus proposiciones en punto de valoración probatoria, primero está en el deber de acreditar, con cumplimiento de las exigencias propias de la causal y modalidad de error denunciados, que existió un error de hecho que comporta la violación indirecta de la ley. Ya está visto que el falso juicio de identidad es descartable de entrada y, como enseguida se expondrá, las demás críticas probatorias elevadas por el demandante en manera alguna reúnen los requisitos para constituir un cargo por falso raciocinio.

La censura, prevalida del “ contexto probatorio ” que, según la perspectiva del censor, se desarrolló en juicio -el cual antepone al planteamiento de los yerros demandados en casación-, no identifica adecuada ni suficientemente cuál es la estructura probatoria que soporta la declaración de responsabilidad. Tampoco distingue apropiadamente las fases de apreciación y valoración probatoria en estricto sentido, lo cual, además de hacerle plantear un falso juicio de identidad inexistente y de desarrollar una sustentación desatinada, entraña la insuficiencia refutatoria del reproche.

La apreciación probatoria es el ejercicio de observación, entendimiento o lectura del contenido objetivo de la prueba. Si el juzgador aprehende ese contenido de una manera distinta, existirá un yerro en la comprensión de lo que informa la prueba misma. Por su parte, la valoración de las pruebas es un proceso distinto, consistente en el razonamiento aplicable por el juez al analizar la información extraída del medio de conocimiento.

En la fase de apreciación, si se quiere, se extrae información de la prueba, mientras que, en la valoración el juzgador analiza, escruta o examina cuidadosamente lo que ella le indica, para emitir juicios valor, conclusiones o inferencias, a partir de los cuales declarará probados o no determinadas proposiciones fácticas. Por ello es que, en la teoría de la casación, los errores de apreciación pueden derivar de fallas de observación total o parcial, expresadas, respectivamente, en falsos juicios de existencia o de identidad.

A su turno, los yerros de valoración sólo pueden ser cometidos en el ámbito del falso raciocinio, modalidad de error que tiene ocurrencia cuando el juzgador observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. No obstante, el demandante no pone de presente que, al escrutar las pruebas, los juzgadores de instancia desconocieron alguno de esos parámetros.

Se echa de menos cual regla de la experiencia fue desatendida en la valoración o por qué determinada conclusión o inferencia probatoria está viciada en su raciocinio a causa de la infracción de principios lógicos o científicos. En ese sentido, cabe destacar que, al valorar el dictamen pericial referido por el libelista -aplicando los criterios del art. 420 del C.P.P.-, el a quo desestimó la solidez de las conclusiones emitidas por la experta.

Concretamente, el juez criticó que los insumos utilizados por la comerciante de llantas para comparar las características de las llantas fotografiadas y entregadas para su análisis, a fin de determinar su marca, eran insuficientes y equívocos para concluir con seguridad que una de las llantas fotografiada en la camioneta que ingresó con el pedido a la alcaldía era Otani.

Sobre el particular, luego de reseñar lo concluido por la experta en comercialización de llantas, el juez de primer grado sostuvo: Sin embargo, el juzgado no puede acoger las conclusiones de dicho dictamen, porque para arribar a ellas la perito usó una llanta Otani de referencia 12R22.5 que tenía en su poder, so pretexto de que la otra referencia era de difícil consecución; segundo, porque en el interrogatorio que se le hizo en el juicio oral también evidenció que no utilizó todos los catálogos de todos los diseños de las llantas Goodyear que de la misma referencia había en esa época, sino únicamente con lo que contaba en el almacén donde trabaja.

Ello significa que la fotografía de la llanta (dubitada) perfectamente pudo ser de un diseño de llantas Goodyear, que no consideró en su pericia. Tales argumentos -en verdad sólidos a la luz de los criterios de la sana crítica- no son cuestionados por el censor, quien para nada muestra que el juzgador infringió algún principio técnico, razonó de manera ilógica incurriendo en determinada falacia o atentó contra una particular máxima de la experiencia. Sencillamente, insiste en que la experta afirmó que la llanta era Goodyear, pasando por alto que, para que ese enunciado pueda declararse probado, debía desmontar las razones probatorias por las cuales los juzgadores de instancia descartaron tal proposición fáctica.

Pero no sólo se abstuvo de cuestionarlas atendiendo las exigencias del falso raciocinio, sino que incluso destaca información que, en lugar de mostrar sólido el análisis y las conclusiones periciales, hacen más fuerte la falta de confiabilidad afirmada por el a quo, pues el propio demandante, pese a alegar que se estableció “ con certeza ” que la llanta que ingresó a la alcaldía y fue fotografiada era marca Otani, cita un aparte del testimonio pericial en donde la experta aseveró: “ la llanta que está entre (sic) la camioneta es una llanta Maxxis ”. 4.2.1.3.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que el censor no refutó, con las exigencias de rigor en sede de casación, las premisas argumentativo-probatorias que soportan la declaratoria de responsabilidad penal. En punto de la determinación del objeto material del delito de peculado por apropiación, la custodia de las llantas en cabeza del empleado público acusado y el apoderamiento de dichos bienes por éste, el tribunal expuso: [El acusado era] conductor de la volqueta de placa OCB-054, perteneciente al municipio de Tutazá para la época de los hechos -septiembre de 2014-, lo cual no admite discusión alguna…[Tenía] la función de chofer y, en tal calidad, el 10 de septiembre de 2014 le fueron entregadas, por parte de Iván Javier Velandia Briceño, dos llantas referencia 11R22.5, marca Goodyear, para que se las instalara a dicho automotor en el lugar previamente asignado.

Esta entrega fue admitida por el mismo testigo en juicio, por Pablo Emilio Guerrero y Leocadio Vargas, personas que estuvieron presentes en ese momento y colaboraron en subirlas al platón de la volqueta. Al unísono afirmaron que las mismas eran de marca Goodyear, versiones que corroboran la manifestación del denunciante Iván Javier Velandia Briceño… indicando además que, como asesor de planeación municipal para ese entonces, fue quien recibió las llantas en el municipio de Tutazá, en razón al contrato suministro MC049/14, suscrito entre el municipio y Víctor Rodolfo Gil Numpaque, propietario de la “ Serviteca Surinama y La Avenida ”, de la ciudad de Tunja. […] La anterior afirmación también tiene sustento en el testimonio rendido en el juicio por Iván Javier Velandia, quien narra que actuó en ese contrato como supervisor y que el suministro llegó en dos envíos, el 9 de septiembre de 2014 llegó la primera parte, verificando las condiciones técnicas junto con Alexander Grimaldos, conductor de la camioneta de la Serviteca y quien, junto con el doctor Yesid Ballesteros, Comisario de Familia, quien tenía la oficina muy cerca al sitio de descargue de las llantas suministradas, apoyaron la rectificación del pedido y confirmaron que las llantas recibidas eran de marca Goodyear y eran nuevas.

La relación funcional y la disponibilidad de los bienes (llantas) por parte del acusado, se sustenta principalmente en su propio testimonio y en los rendidos por Gonzalo Castro Triana, alcalde de Tutazá, José Guillermo Angarita y José Darío Angarita Cristancho, padre e hijo propietarios del Montallantas de Belén, así: el alcalde ordenó la entrega a cada conductor del bien (llantas), con el fin de que se desplazaran al montallantas y procedieran a su respectiva instalación, el acusado afirmó haberlas recibido ese 10 de septiembre de 2014, sin recordar la hora de recibo, sin embargo, afirmó que fue al montallantas en las horas de la tarde de ese mismo día, para que las adecuaran a la volqueta, por su parte José Guillermo Angarita y su hijo afirmaron que en efecto instalaron las llantas de la volqueta en las horas de la mañana del día siguiente, a los hechos (11 de septiembre de 2014), al igual que a otros vehículos del municipio, que era costumbre que allí lo realizaran, evidenciándose un interregno de medio día en las que los bienes estuvieron a disposición absoluta del acusado, resultando así establecido plenamente y sin que se requiera otras pruebas, que aporten convicción del hecho del recibo de los elementos por parte del acusado.

De acuerdo con lo anterior, el acto de apropiación en favor propio o de un tercero, en perjuicio del patrimonio del Estado, resulta cierto, pues, de un lado, la Fiscalía manifiesta que los bienes que le entregaron al acusado fueron dos llantas direccionales delanteras referencia 11R22.5, marca Goodyear, y de otra parte, la defensa indica que fueron dos llantas marca Otani de tracción trasera, sin embargo, la convicción del sentenciador se fundamentó en que la mayoría de testigos señalaron en el juicio que las llantas que se suministraron y, por ende, se entregaron para instalarle a la volqueta que conducía Fernández, eran marca Goodyear, como se comprueba con la factura de venta reportada a folio 69 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía, por un valor incluido IVA de $3´353.792.

En punto de la credibilidad de los testimonios con base en los cuales se declaró probado que al procesado le fueron entregadas las llantas Goodyear, que subió al platón de la volqueta a su cargo, el juzgado expuso los motivos por los cuales los testigos de cargo merecen crédito probatorio: La confabulación orquestada tampoco se halla, no encontrándose justificación para venir a incumplir el juramento de decir la verdad, a sabiendas de las consecuencias penales de un comportamiento como el que atribuye el defensor, así como la importancia moral y legal del acto; no hubo problema alguno entre el acusado y ninguno de los testigos con anterioridad a los hechos, no existía motivo para inculparlo, los testigos no tienen ningún tipo de dependencia o amistad con el denunciante, son imparciales, no van a exponerse a declarar falsamente para enfrentarse luego a un proceso penal con el ánimo de perjudicar a una persona.

Además, Yesid Ballesteros, Pablo Emilio Vargas y Leocadio Vargas conocen hace mucho tiempo a PABLO ANTONIO como compañero de trabajo e incluso amigo. Es más, el ingeniero Iván Velandia estuvo laborando sólo casi un año en Tutazá, ya no pertenece laboralmente a dicho municipio, no nació allí, no tiene vínculo alguno con esa localidad. Entonces, ¿cómo puede explicarse esa confabulación en contra de PABLO ANTONIO, a quien conocían de más tiempo? Inclusive, Alexander Grimaldo es una persona totalmente ajena a los hechos, no se encuentra ningún interés en venir a decir una marca que no corresponde a las llantas que llevó, pues no depende laboralmente de Víctor Rodolfo Gil. […] Lo demostrado es que, cuando se recibieron las llantas en Tutazá de parte del proveedor, estuvieron presentes Alexander Grimaldo, Yesid Ballesteros Torres e Iván Javier Velandia; a todos les consta que el municipio recibió todas las llantas de marca Goodyear.

Así mismo, cuando le entregaron las llantas a PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ, estuvieron presentes, además de Iván Javier Velandia, el señor Pablo Emilio Guerrero y el señor Leocadio Vargas…personas de escasa instrucción pero que saben leer, que es lo mínimo, pudieron observar que las llantas tenían la inscripción Goodyear. Los dichos de esos testigos corroboran las manifestaciones de Iván Javier Velandia Briceño, quien no ha incurrido en las contradicciones graves que dice el señor defensor…Además, esos testigos se dieron cuenta de que el denunciante tomó unas fotos, lo cual revela que, dentro de sus tareas de supervisor, debía verificar que, en desarrollo del contrato, se hubiera recibido el material que se había solicitado, siendo precisamente por eso que las tomó, lo que dista mucho de la argucia que, dijo el defensor, se había hecho tomando fotos, según él y sin respaldo probatorio alguno, para fabricar pruebas en contra de su prohijado.

Empero, sin señalar infracciones de reglas de la experiencia ni principios lógicos o científicos desatendidos en esa forma de razonar, el libelista simplemente, sin controvertir tales argumentos, se limita a señalar que los testigos, “ ¿cómo no? ”, apoyaron la tesis del municipio, apreciación que en manera alguna es apta para evidenciar un falso raciocinio.

Pero hay más: la censura también pasa por alto que el juzgador de primera instancia apreció y valoró el testimonio del acusado, exponiendo razones que tornan inverosímil su versión, consistente en que no se fijó cuál era la marca de las llantas que recibió en la alcaldía. En ese sentido, en el fallo se lee: Vale la pena resaltar que es inexplicable que PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ, siendo un conductor con tanta experiencia y habiendo visto que los rines no les servían a las llantas que le entregaron, no se hubiera dado cuenta de que las llantas eran de una marca china y, por lo menos, hubiera hecho alguna manifestación, pero ningún testigo escuchó nada.

Un conductor con tanta experiencia, lo mínimo es fijarse en la marca de las llantas. Si se fijó en los rines, también pudo ver las llantas, resultando funcionar mal con “ veri, veri ”. Adicionalmente, todas las llantas que se suministraron dentro del contrato eran marca Goodyear, así consta en las facturas, mientras Iván Javier y Gonzalo Castro indicaron que con ningún otro conductor de los otros vehículos a los cuales se les cambiaron las llantas se presentó inconveniente.

Esos motivos tampoco son controvertidos por el censor, quien, presuponiendo que “ una vez corregido el error por falso raciocinio ” le es viable plantear una valoración probatoria alternativa a la construida en las instancias, alega que el proceso de contratación pública para el suministro de las llantas fue irregular, efecto para el cual alude a algunos documentos que, en su criterio, tornan el proceso contractual en poco transparente.

Empero, además de que el falso juicio de identidad es inexistente, el censor pasa por alto que, en sede de casación, no puede discurrir abierta ni ilimitadamente en términos probatorios, como sólo es permitido en las instancias. Si quería probar la inocencia del acusado, el demandante tenía el deber de desmontar, se insiste, cumpliendo los requerimientos propios de las causales de error de hecho, la premisa conforme a la cual -en términos del a quo -, “ resulta inexistente e inverosímil la manipulación orquestada por el denunciante, que el señor defensor siempre ha censurado ”.

De suerte que esas valoraciones subjetivas del demandante no sólo carecen de aptitud para ser estudiadas de fondo, sino que se tornan insuficientes para quebrantar los fundamentos probatorios en que se edifica la condena, pues subsistiendo las pruebas sobre la entrega de las llantas Goodyear al acusado, los reparos a la transparencia del proceso contractual, per se, son escasos para acreditar el “ cambiazo ” del que supuestamente fue víctima el procesado. 4.2.1.4.

En suma, además de las incorrecciones formales de los reproches, es evidente la insuficiencia argumentativa de la censura, que la deja desprovista de aptitud sustancial, por carecer de refutación suficiente y atinada para controvertir las premisas en que, efectivamente, se soporta la declaratoria de responsabilidad penal. No se puede derrumbar una estructura argumentativa si se atacan bases diferentes a las que la sustentan, como tampoco si éstas no se refutan con suficiencia. Desde esa óptica, los reproches se ofrecen del todo inidóneos para provocar una decisión sustancialmente diversa a la consignada en la unidad decisoria integrada por las sentencias impugnadas.

El demandante debía desarrollar un ejercicio de desconstrucción de los fundamentos probatorios de los fallos, comprendiendo adecuadamente y reseñando con fidelidad tanto la estructura probatoria como la motivación en ellos expuesta, pues no se puede derrumbar una estructura argumentativa si se atacan bases diferentes a las que la sustentan o si éstas se cuestionan insuficientemente (cfr., entre otras, CSJ AP 24 jun. 2015, rad. 45.594;

AP 24 feb. 2016, rad. 43.017 y AP 30 mar. 2016, rad. 42.397). 4.2.2. Por su parte, el cargo subsidiario por violación directa es igualmente inadmisible. En primer lugar, debido a que el censor desconoce la exigencia fundamental para estudiar un cargo por violación directa de la ley sustancial, a saber, plantear una discusión sobre la aplicación o interpretación de la ley, sin cuestionar la construcción probatoria ni alterar los hechos que se declararon probados en las sentencias de instancia. Al escoger esa vía de impugnación (art. 181-1 C.P.P.), el recurrente acepta tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio.

Al respecto, mediante AP 25 abr. 2007, rad. 26.938, la Sala puntualizó: Por abundante doctrina jurisprudencial se sabe que cuando el censor elige […] la violación directa de la ley se halla en el deber de aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea.

Sin embargo, la supuesta falta de aplicación del art. 11 del C.P., por ausencia del juicio de antijuridicidad material, no se basa en los enunciados fácticos que, efectivamente, fijaron los juzgadores en las sentencias de instancia, sino en proposiciones de hecho diversas, traídas por el demandante producto de su propio entendimiento del caso.

Para el libelista, “ se debió tener en cuenta ”, entre otros aspectos, que el acusado “ cambió unas llantas nuevas marca Goodyear por otras nuevas, marca Otani, las cuales quedaron a disposición del municipio para ser usadas en la volqueta ”. A partir de ese aserto es que alega la ausencia de lesividad de la conducta. Pero la antijuridicidad material de la conducta no se constató frente a esos referentes fácticos, sino en relación con otros.

Lo que se declaró probado fue que el acusado devolvió unas llantas gastadas y de tracción trasera, pese a que le entregaron dos llantas nuevas, de otra marca y calidad, para tracción delantera. De lo que se sigue que no existió un reintegro. En ese sentido, en la sentencia de primera instancia se lee: […] la defensa insistentemente arguyó que ningún provecho sacó su procurado, debido a la diferencia de valor entre las llantas Goodyear y las Otani, las cuales, manifestó, también eran nuevas y útiles al municipio, aspectos que, contrario a lo manifestado, quedaron huérfanos de prueba y que, más bien, a partir de las pruebas analizadas, con base en las reglas de la experiencia, puede llegarse a la conclusión consistente en que las llantas Otani no eran nuevas.

A su turno, sobre el punto, el tribunal expuso: “ [Quedó] establecido que los citados elementos que le entregaron ese 10 de septiembre de 2014 y las que devolvió pocos días después no son las mismas, porque no eran de la marca Goodyear sino Otani, que es la marca de las devueltas como “inservibles ”. De ahí que, para el juez de primera instancia, a la luz del art. 11 del C.P., “ en este caso, la acción del procesado lesiona de manera efectiva el bien jurídico de la administración pública, al desposeer a la administración pública de los bienes muebles que había adquirido, con un detrimento patrimonial del municipio, que contrató unas llantas con unas especificaciones técnicas y el mismo procesado dijo que esas llantas no habían servido.

Entonces, el municipio no ha podido usar lo que contrató ”. Bien se ve, entonces, que la censura no sólo desfigura los hechos que se declararon probados, sino que, además, el cargo se advierte manifiestamente infundado, como quiera que los juzgadores sí aplicaron el art. 11 del C.P. En segundo término, la supuesta inaplicación del principio de necesidad de la pena, previsto en el art. 3° del C.P., es sustentado en premisas desatinadas, pues según el inc. 2° de la norma, dicho principio se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

Empero, la censura para nada aborda -ni lo planteó en las instancias- un discurso en punto de la prevención especial (negativa y positiva) ni indica por qué la sanción penal en este caso, analizado desde la perspectiva de las funciones de la pena (art. 4° ídem ), no debe imponerse. En lugar de ello, expone reflexiones de política criminal que, si bien son razonables o podrían ser útiles para la aplicación de otras figuras (como el principio de oportunidad -art. 324-9 C.P.P.-), en manera alguna desarrollan los contenidos de la norma supuestamente inaplicada.

Además, el reproche se ve igualmente influenciado por la anteposición de unos hechos diversos a los que se declararon probados, lo que hace inadmisible. Y no sobra advertir, en todo caso, que el reclamo de inaplicación de la pena de prisión es también insuficiente por carecer de una proposición jurídica completa. Aun admitiendo hipotéticamente que el acusado reintegró los bienes apropiados, ello no comportaría la inaplicación de la pena, sino la concesión de una circunstancia de atenuación punitiva (art. 401 C.P.), la cual no se tuvo en cuenta porque, como lo declararon los juzgadores de instancia, no hubo reintegro. 4.3.

En consecuencia, no habiéndose presentado ni sustentado los cargos con respeto de los requisitos mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación, lo cual constituye razón suficiente para inadmitir la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ RINCÓN. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MARTHA LILIANA TRIANA SUAREZ Secretaria (E) 22