Casación 50364 Rosaura González Maya y Carlos Andrés Medina Zambrano EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5289-2017 Radicación n. ° 50364 Acta 261 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor contractual de Rosaura González Maya y Carlos Andrés Medina Zambrano contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en virtud de la cual, tras confirmar en lo pertinente la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la ciudad, condenó a los nombrados, como coautores, del delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos.

HECHOS De los fallos de instancia se extrae que, con base en la información suministrada por una fuente humana no formal, según la cual, existía una compañía comercial dedicada al almacenamiento, comercialización y distribución de insumos químicos controlados, que estarían siendo vendidos y utilizados en el procesamiento de alcaloides en diferentes partes del país, el 22 de mayo de 2012 se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro en el establecimiento “PSI Pegantes y Solventes”, ubicado en la Calle 40C Sur N° 80J-31 del Barrio El Amparo, Complejo Corabastos, de Bogotá, donde se hallaron canecas de 55 galones, contentivas de una sustancia líquida que, al realizar la prueba preliminar PIPH, se obtuvo resultado positivo para Acetona (Metil–Etil Cetona o Metil-Isobutil-Cetona), con peso bruto de 3822,5 y neto de 3214,1 Kilogramos.

Luego de realizar el análisis por cromatografía de gases por el Instituto de Medicina Legal y la DIJIN, se determinó: sustancias de disolvente alifático 1 y apiasol, controladas conforme a los cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas y las Resoluciones 009 de 1987 y 009 de 2009. En consecuencia, se dio captura a Carlos Medina Zambrano, propietario de la aludida empresa, y Rosaura González Maya, arrendataria y administradora.

ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar del día siguiente, el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país legalizó el allanamiento y registro de orden de procedimiento, la incautación de bienes, la aprehensión de González Maya y Medina Zambrano y la imputación que a éstos le hiciere la Fiscalía como coautores del injusto de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos –por tener en su poder-, descrito en el artículo 382 del Código Penal.

El Juez los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El escrito de acusación se radicó el 13 de julio siguiente y se verbalizó el 27 de ese mes ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Bogotá. 3. Ese despacho presidió la audiencia preparatoria y las sesiones iniciales del juicio oral -12 de febrero y 17 de mayo de 2013 -, en tanto que las demás -23 y 24 de septiembre posteriores -, tras finalizar la medida de descongestión, las dirigió el Segundo Penal del Circuito Especializado, autoridad que el 20 de diciembre de esa anualidad anunció sentido de fallo condenatorio. 4.

En la sentencia, de fecha 11 de febrero de 2014, el Juzgado condenó a los acusados a 8 años de prisión, multa equivalente a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de la libertad; al tiempo que les concedió la prisión domiciliaria por ser padres cabeza de familia, siempre que presten la caución y suscriban la diligencia de compromiso. 5.

La providencia fue apelada por la defensa y el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 1° de marzo de 2017, la confirmó en lo que fue materia de impugnación, pero (i) aclaró el ordinal primero de la parte resolutiva, en el sentido que los salarios mínimos legales mensuales de multa corresponden a los vigentes para el año 2012; y (ii) precisó el numeral segundo, «en cuanto a que se concedió a [los procesados] la detención domiciliaria como padres cabeza de familia».

LA DEMANDA El jurista relaciona los sujetos procesales y la decisión recurrida, sintetiza los hechos y la actuación surtida y asegura poseer interés para acudir en casación porque la judicatura, al momento de estudiar la prisión domiciliaria, no aplicó la norma sustancial llamada a regular el caso y, en la valoración probatoria, incurrió en falso raciocinio, emitiendo así una sentencia injusta, que se hace necesario corregir.

Formula dos cargos así: Primero. Con apoyo en la causal primera, acusa la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, que regula la prisión domiciliaria por mujer o padre cabeza de familia. Luego de trascribir apartes de decisiones de la Sala, relacionadas con esta forma de infracción y segmentos del fallo objeto de disenso, afirma que, pese a que a sus representados se les reconoció la condición de padres cabeza de familia, a la luz del numeral 5° del artículo 314 del estatuto procesal penal, el ad quem refirió que el estudio sobre la concesión de la prisión respectiva corresponde a los jueces de ejecución de penas.

Desconoció, entonces, que la sentencia pone fin a la «tensión existente entre el particular y el Estado» y que es en dicho proveído en el que se debe definir lo pertinente, máxime cuando emerge la necesidad de proteger a menores de edad. Solicita a esta Corporación casar el fallo recurrido y confirmar el de primer grado. Segundo. Con apoyo en la causal tercera, acusa al Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un falso raciocinio al valorar los testimonios.

Se empleó indebidamente el precepto 382 del Código Penal y ello condujo a inaplicar los cánones 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. Trae a colación fragmentos de la sentencia de segundo grado y aduce que el ad quem ignoró el principio lógico de no contradicción, puesto que a las sustancias incautadas se les hicieron dos experticias que resultaron distintas.

José Alexander Jiménez Sánchez, perito de la DIJIN, señaló que «7 muestras dieron resultado positivo para disolvente no 1 o apiasol, mezcla de hidrocarburos livianos, no es como estas que son sustancias totalmente puros, el nombre se da por la planta donde se produce (sic)». En cambio, Eliana Andrea Silva Páez, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicó que «los resultados de las pruebas de laboratorio practicadas a las muestras objeto de estudio, refieren que 16 resultaron positivas para acetato de propilo y 7 muestras resultaron positiva para disolvente alifático».

Así las cosas, se aplicó indebidamente el aludido artículo 382. Como la Fiscalía no acreditó la materialidad de la conducta, ha debido reconocerse la duda en favor de los procesados. Pide a la Corte casar la sentencia censurada y reconocer el principio in dubio pro reo. CONSIDERACIONES 1. Esta Corporación ha sido reiterativa en sostener que, conforme a los lineamientos previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004 -artículos 184 y 183-, la demanda de casación debe cumplir con ciertos requisitos de orden formal y sustancial para que se le pueda dar curso (CSJ AP 10, oct, 2012, rad. 39568 y CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39237).

En ese orden, es preciso que goce de claridad, lógica y coherencia argumentativa, de modo que, con suficiencia y atendiendo alguno de los motivos de procedencia enlistados en el precepto 181 ejusdem, demuestre las falencias en las que incurrió el juzgador y su trascendencia en el fallo que se discute, esto es, cómo, de no haber recaído en ellas, el sentido de aquél sería totalmente diverso y favorable a los intereses de quien impugna.

Adicionalmente, al actor le asiste la obligación de revelar la finalidad que pretende alcanzar con el medio extraordinario. Es que, con la normativa legal de 2004 adquirieron especial relevancia los propósitos del recurso, hasta el punto que en el artículo 184 ibidem se previó que serán inadmitidos los escritos cuando «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso», pero, a la vez, que la Corte puede superar los defectos de la demanda, «atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada».

Acorde con lo antepuesto, puede suceder que (i) el memorial introductorio no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para ser admitido, pero la Sala halle imprescindible su estudio en punto de materializar los objetivos de la casación; o, (ii) a pesar de que cumpla con las exigencias formales, la Corporación no considere necesario proferir fallo, caso en el cual no será seleccionado. 2.

La Sala advierte que el escenario inicial descrito tiene lugar respecto del primer cargo planteado por el actor, por violación directa, toda vez que, aunque los fundamentos exhibidos para sustentar el reproche padecen fallas en su postulación, es fácil entender el motivo de inconformidad, el eventual desatino judicial denunciado y la necesidad de examinar de fondo el punto relacionado con la prisión domiciliaria.

Así las cosas, será admitido. 3. No ocurre lo mismo con la segunda crítica. El actor imputa al juez plural un falso raciocinio por desconocimiento del principio lógico de no contradicción, sin embargo, inobserva las exigencias mínimas para una adecuada censura y ningún cuestionamiento directo se hace frente a los argumentos que, en torno al tema de las experticias, hizo el Tribunal.

Cuando se elige esta vía de ataque, no basta simplemente la enunciación del postulado lógico presuntamente desconocido y del medio de prueba sobre el cual recayó el equívoco en la valoración crítica, se requiere revelar qué fue lo que de él infirió o dedujo el juzgador, cuál es la regla de la lógica mal utilizada y cuál, entonces, sería la correcta para la adecuada apreciación. Así mismo, es forzoso demostrar la trascendencia del yerro, esto es, cómo de haber sido examinado correctamente el elemento de convicción, frente al resto, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente.

Ese no fue el proceder del letrado, quien se circunscribió a citar jurisprudencia sobre el axioma que considera trasgredido y a esgrimir las disimilitudes en las que, en su criterio, recayeron los expertos que analizaron las sustancias incautadas a los acusados, pero en modo alguno exhibió argumentos orientados a controvertir lo que al respecto sostuvo el fallador de segundo grado, para quien el asunto no pasó desapercibido y al respecto fue meticuloso en explicar que no existió la contradicción alegada entre los conceptos de los peritos.

En efecto, el ad quem dejó claro que, por solicitud de la defensa, el investigador Jair Leandro Muñoz Zapata, el 5 de julio de 2012, tomó nuevas muestras a la sustancia contenida en las 23 canecas, cuya cadena de custodia estaba indemne, y Eliana Andrea Silva Páez analizó las tomadas el 22 de mayo de esa anualidad, lo que pudo generar alguna disimilitud, justamente porque varió el orden de las cajas en las que fue enviado el material, pero ello no significó negación entre uno y otro experto y menos impidió concluir que se estaba ante sustancia controlada.

Esa circunstancia –acotó el juez plural- explica que la experta de Medicina Legal señalara que «el recipiente 1 contenía 10 muestras y el 2 tenía 13, y el experto de la DIJIN aseguró que la primera caja contenía 13 envases con líquido para ser analizado y la segunda 10». Lo anterior explica, entonces –así lo adujo el fallador-, que Silva Páez «identificara las muestras 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 de la caja dos como disolvente alifático N°. 1 y José Alexander Jiménez Sánchez determinara que las rotuladas como 1-4, 1-5, 1-6, 1-7, 1-8, 1-9 y 2-3 eran de hidrocarburo liviano tipo apiasol, pues nótese que justo en el grupo de 13, los dos peritos detectaron sustancia cotrolada».

El ad quem añadió, además: [N]o es cierto, como quiere hacer ver el recurrente, que a aquélla las muestras de la caja 1 le arrojaran acetato de propilo; no obstante, esas mismas fueron identificadas por el segundo como apiasol, pues es claro que recibieron el material en distinto orden. Eliana Andrea Silva Páez y José Alexander Jiménez Sánchez utilizaron equipos calibrados y con mantenimiento vigente, sostuvieron que aplicaron técnicas como la cromatografía de gases FID y cromatografía de gases con detector selectivo de masas; sin embargo, el segundo explicó que el laboratorio de la DIJIN está dotado con equipos que permiten un estudio más detallado de las sustancias.

En aras de hacer comprensible su aserto, el deponente propuso el siguiente ejemplo “…si a un laboratorio le envía a analizar una muestra de Coca-Cola, laboratorio A y laboratorio B, si el laboratorio A tiene mejores equipos, él puede llegar a una profundidad mucho mayor y decir Coca-Cola tipo light, mientras que el laboratorio tipo B, puede decir con los instrumentos que yo tengo y con los equipos que yo tengo, yo puedo simplemente llegar a decir que es Coca-Cola.

Puede pasar con el disolvente N°. 1 y el apiasol, que… aunque son la misma sustancia, un laboratorio puede llegar a decir… es un disolvente tipo número 1, pero no puede ser más específico y decir, este es un disolvente alifático, pero más allá de ser un disolvente de esas características es un disolvente tipo apiasol, que es un disolvente más característico…”.

Dicho profesional también afirmó que la diferencia entre el disolvente alifático n°. 1 y el apiasol es el lugar de producción, en tanto el primero se extrae de la refinería de Barrancabermeja (Santander) y el segundo en Apiay (Meta), de tal manera no existe incertidumbre sobre el origen e integridad de la sustancia incautada. Es más, aun de prescindir del examen realizado por Eliana Andrea Silva Páez el 9 de julio de 2012, lo cierto es que, como bien lo expuso el Tribunal, las muestras 1-4, 1-5, 1-6, 1-7, 1-8, 1-9 y 2-3, «tomadas a las 23 canecas incautadas el 5 de julio de 2012, al ser analizadas por el químico de la DIJIN, a través de espectrofotómetro FTIR con microscopio AIM 8800 Shimadzu Ref Prestige 210 y cromatógrafos de gases, marca VARIAN, referencias CP-3800 y CP-3900, arrojaron positivo para hidrocarburo liviano tipo apiasol».

En consecuencia, no existe duda sobre el tipo de químico incautado el 22 de mayo de 2012. El cargo será inadmitido. 4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014, es procedente la insistencia, respecto de la decisión de no dar curso al segundo reparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR el segundo cargo de la demanda de casación presentada por el defensor Rosaura González Maya y Carlos Andrés Medina Zambrano contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Segundo. ADMITIR el primer cargo de la misma demanda.

En consecuencia, vencido el término de insistencia, en los términos dispuestos en el numeral anterior, el expediente regresará al despacho para fijar fecha y hora para la audiencia de sustentación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Registro obrante en disco compacto con el rótulo “Audiencia Preliminar”. � Cfr. Folios 1 a 8 de la carpeta. � Cfr. Acta en folios 18 a 20 Id. � Cfr. Actas en folios 61, 62 y 65 a 71 Id. � Cfr. Actas en folios 85 a 88, 112 y 113 Id. � Cfr. Actas en folios 129 a 132 Id. � Cfr. Folios 144 y 145 Id. � Cfr. Folios 153 a 179 Id. � Cfr. Página 21 de la sentencia. � Cfr. Página 17 del libelo. � Cfr. Página 19 del libelo. � Cfr. Páginas 25 y 26 del libelo. � Id. � Cfr. Página 13 del fallo de segundo grado. � Cfr. Página 14 Id. � Cfr. Páginas 14 y 15 Id. � Cfr. Página 15 Id. � Radicado 42597.

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