Segunda instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE AP5285-2017 Radicación No. 47953 Acta 261 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, contra el auto del 26 de diciembre de 2016, proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta, por medio del cual se acumularon las penas contenidas en las sentencias condenatorias emitidas por esta Corporación en contra del apelante.

I.

ANTECEDENTES En auto del 26 de septiembre de 2014, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Descongestión de Acacías acumuló en 230 meses de prisión las condenas impuestas por la Sala en contra de William Hernán Pérez Espinel, en las siguientes sentencias: 1.1. En la primera, del 28 de octubre de 2009, se condenó al apelante, como autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, concusión, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concierto para delinquir, a la pena principal de 180 meses de prisión, multa de $2.400’000.000 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por 10 años.

Igualmente al pago de indemnización a favor del Departamento de Casanare por 26.637,02 salarios mínimos legales mensuales vigentes, actuación por la cual está actualmente privado de la libertad desde el 3 de febrero de 2009. 1.2 La segunda, del 13 de agosto de 2014, lo declaró responsable de los delitos de concusión e interés indebido en la celebración de contratos por lo que se condenó a la pena principal de 100 meses de prisión, multa de $43’260.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años y 2 meses.

En esta acumulación, el juzgado partió de la condena más grave, 180 meses de prisión y agregó 50 por la menor, es decir, adicionó la mitad de la segunda sanción impuesta. 1.3 Inconforme con la anterior determinación, el condenado interpuso reposición y en subsidio apelación en procura que la segunda condena fuera acumulada con 33 meses, de los 100, y no con los 50 reconocidos.

El recurso horizontal fue resuelto por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías en auto del 21 de noviembre de 2014[footnoteRef:1] y la apelación, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio en providencia del 22 de febrero de 2016[footnoteRef:2], que confirmaron la providencia recurrida. [1: Folios 161 a 166 cuaderno original 2.] [2: Folios 5 a 10 cuaderno original 5.] 1.4 El condenado solicitó la nulidad de lo actuado con fundamento en que el Tribunal Superior aludido carecía de competencia para conocer en segunda instancia el anterior trámite, petición a la cual accedió el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías en auto del 16 de marzo de 2016[footnoteRef:3], y en consecuencia remitió la actuación a esta Sala. [3: Folios 29 a 32 cuaderno original 11.] 1.5 Esta Corporación declaró la nulidad de la mencionada acumulación, en auto del 30 de noviembre de 2016, al considerar que el juez ejecutor sumó las penas sin ofrecer argumento o motivación para graduarlas, omisión que transgredía « flagrantemente el derecho a un debido proceso y la garantía de defensa ya que se niega al sentenciado y demás sujetos procesales la posibilidad de cuestionar las razones que sirvieron de sustento para el incremento punitivo, y por supuesto impide que la segunda instancia realice el control de legalidad frente a la determinación recurrida. » 1.6 En cumplimiento de la anterior providencia, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías[footnoteRef:4], en auto del 26 de diciembre de 2016, adoptó una nueva decisión, en la cual añadió otra sentencia proferida en contra de Pérez Espinel, del 22 de junio de 2016, en la que se condenó a 56 meses de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $191.552.634, por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, motivo por el cual unificó las tres condenas en 300 meses de prisión. [4: En razón a que el Juzgado Quinto homólogo fue trasladado al municipio de Villavicencio, según Acuerdo Nº 16-751 del 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.] DECISIÓN APELADA Consideró el a quo que las tres sentencias condenatorias proferidas en contra del sentenciado podían ser acumuladas jurídicamente al cumplirse los requerimientos normativos y jurisprudenciales que regulan el instituto.

Esta unificación, que aritméticamente suma 336 meses de prisión, la tasó en 300, bajo la siguiente operación: 180 por la mayor condena, 80 por la segunda y 40 por la tercera. Justificó esta suma en la gravedad de las conductas, al encontrar que el condenado cuando ejerció el cargo de Gobernador del Departamento del Casanare, entre el 2001 a 2003, ejecutó diversos actos delictuales como la financiación de grupos armados, contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales, concusión, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y enriquecimiento ilícito de servidor público, delitos que produjeron un daño masivo que afectó a toda la población del Casanare.

Reprochó que con la probada malversación de dineros públicos aumentó el nivel de pobreza de gran parte de los habitantes de la citada región, pues no obstante que este ente territorial recibía altas sumas de dinero producto de las regalías, las destinó al usufructo propio o de terceros, en menoscabo de la inversión social, lo cual inclusive llegó a servir para financiar grupos al margen de la ley que atentaban contra la misma comunidad que confió en su gobernante.

Finalizó argumentando que: « el sentenciado actuó con predisposición en la ejecución de cada conducta punible, creando para cada acto un andamiaje que conllevó en su actuar un dolo directo, elemento que agrava su proceder, motivando a la imposición de penas proporcionadas y razonables al daño causado. Téngase en cuenta de la misma forma que las conductas penales fueron concluidas y no se trató de simple tentativa, elemento igualmente motivador de sanción penal en el quantum impuesto.

Motivos por los cuales el incremento no puede ser menor y se encuentra ajustado a la afectación de los bienes jurídicos tutelados en los fallos. » De igual forma, acumuló en razón de la multa una suma de $2.330.588.000, y dejó la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas en 20 años. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 3.1 El condenado[footnoteRef:5] considera que la acumulación jurídica de penas decretada en auto del 26 de diciembre de 2016 violó sus derechos fundamentales al debido proceso y específicamente a la garantía constitucional consagrada en el artículo 31 Superior que prohíbe que se agrave la pena del apelante único. [5: Es de anotar que en escritos radicados el 27 de febrero de 2017, ante el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y del 10 de mayo del mismo año adicionó la apelación con similares argumentos cuestionando el trámite de acumulación de penas, dada su extemporaneidad no serán reseñados ni analizados. ] Censura que la nueva decisión no hubiera tenido en cuenta la acumulación de 50 meses de la segunda sentencia condenatoria, tal y como se dispuso en auto del 26 de septiembre de 2014, pues al reclamar por una tasación benévola a sus intereses y después de una declaratoria de nulidad por falta de motivación, fue sorprendido con 80 meses de prisión en la nueva acumulación. De esta manera, pretende que se tenga en cuenta la providencia inicial y no la fijada en el auto aquí recurrido, en la cual se agravó su acumulación punitiva. 3.2 Igualmente, critica que el juez de primera instancia se hubiese apoyado en el artículo 460 de la Ley 906 de 2004 y no en el artículo 470 de la Ley 600 de 2000, norma que regía cuando ocupó el cargo de Gobernador de Casanare, con lo cual transgredió su derecho al debido proceso en la medida que la decisión se basó en normas equivocadas afectando la estructura del proceso. 3.3 Alega que no se explicó por qué la primera sentencia condenatoria era la más grave, de modo que sobre ella debían acumularse las demás, situación irregular que conllevó a que se pasara por alto hacer una nueva tasación punitiva como si todos los delitos se hubieran juzgado en un mismo proceso penal.

Bajo el anterior derrotero, arguye que en la presente acumulación debe partirse del delito más grave, no de la condena más alta, lo cual incidió en que la acumulación de la segunda y tercera condena constituyera una sumatoria indebida. 3.4 Por último, reprueba que la decisión recurrida se funde en apreciaciones que ya fueron tenidas en cuenta al momento de proferir las correspondientes condenas, vulnerando así el principio del non bis in ídem.

De acuerdo con lo anterior, solicita a la Sala que se fije una nueva acumulación respetando sus derechos. IV. CONSIDERACIONES 4.1. La Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de alzada presentado por el sentenciado, al tenor de lo dispuesto en los artículos 75 - 7 de la Ley 600 de 2000 y el parágrafo del 38 de la Ley 906 de 2004, en consideración a que el procesado goza de fuero por su condición de ex gobernador, condenado en única instancia en tres ocasiones por esta Corporación. 4.2 La acumulación jurídica de penas procede “(i) en caso de conductas que siendo conexas se hubieren fallado independientemente y (ii) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos; al tiempo que no son acumulables, (i) las sentencias cometidas con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas con excepciones y (iii) sentencias impuestas por conductas cometidas durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. ”(CSJ AP, 18 Feb 2005, Rad. 18911, y CSJ AP, 16 Abr 2015, Rad.45507).

Así lo dispone el artículo 470 del Código de Procedimiento, Ley 600 de 2000 cuando consagra: « Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos.

En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. » Sobre los límites al poder discrecional del juez para determinar la porción en que acumula las penas, ha dicho esta Corporación que: «En esa labor de determinación de la proporción que aumenta la pena en los casos de concurso delictual, el Legislador otorgó al juez un poder discrecional, sin que ello implique un proceder arbitrario, caprichoso o antojadizo, pues el mismo debe sustentarse en la evaluación de las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometió la conducta y en las condiciones personales del procesado[footnoteRef:6], como también en los bornes cuantitativos previstos en el artículo 31 del C.P., concretamente, (i) el incremento no puede superar la suma aritmética de las penas correspondientes, (ii) “hasta en otro tanto”, y (iii) sin sobrepasar los 60 años de prisión. ” (CSJ AP, 10 Dic 2015, Rad. 47158) [6: Cfr. AP 1902-2015.

Radicado 45507.] 4.3 Descendiendo al presente asunto, la Sala estudiará los argumentos impugnatorios en el siguiente orden: i) indebida motivación en la determinación de la condena más grave, ii) la transgresión del principio de non bis in ídem, iii) el incorrecto fundamento normativo para tomar la decisión, y por último, iv) la violación de la garantía de non reformatio in pejus. 4.4 Sobre el reproche consistente en que el a quo no argumentó la razón para acoger como la sentencia más gravosa aquella en la cual se impuso 180 meses de prisión, debe indicarse que el juez de primera instancia explicó que debía partirse de la sentencia que contuviera la pena más alta y a partir de ella incrementar hasta en otro tanto las demás, argumento que le sirvió para determinar que la condena sobre la cual se debían agrupar las demás correspondía a la que fijaba la mayor sanción, es decir, la proferida el 28 de octubre de 2009, con pena de prisión de 180 meses.

Esta posición, además de estar debidamente motivada en la providencia recurrida, respeta los lineamentos fijados sobre la materia, pues la jurisprudencia vigente tiene dispuesto que la pena más grave se determina por la superior penalidad luego de efectuar la individualización de cada una de las sanciones. Por ejemplo, en pronunciamiento del 9 de junio de 2004, CSJ SP, Rad. 20134, esta Sala indicó: «Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre, resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus particularidades ejecutivas.» En relación con la acumulación jurídica de penas, la postura de la Sala se ha mantenido uniforme en el mismo sentido, véase como en providencia CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 43474 se indicó: “ De esa forma, como quiera que respecto de (…) deviene viable aplicar la figura de la acumulación jurídica de penas consagrada en el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en armonía con el artículo 31 del Código Penal, en tal sentido procederá la Corte.

Para tal efecto, basta con comparar el quantum de las diferentes penalidades privativas de la libertad impuestas en las sentencias citadas, para establecer que la contenida en la del 27 de julio de 2011 es la más grave, toda vez que se fijó en 108 meses de prisión, luego, en principio, podría ir hasta otro tanto resultado que es superior a la suma de esa con la de 60 meses a que hace mención el fallo del 25 de septiembre de 2013.” (Negrilla fuera del texto original).

En la misma línea, en CSJ AP, 16 Abr 2015, Rad. 45507, al resolver un recurso de apelación contra la decisión que decidió una solicitud de acumulación jurídica de penas, la Corporación reiteró su doctrina al señalar: “Asimismo, se ha precisado que cumplidos los presupuestos para la acumulación jurídica de penas, el mismo texto por integración normativa para efectos de dosificar la pena, remite al artículo 31 del Código Penal que regula el concurso de conductas punibles, lógicamente en su parte pertinente, por cuanto la suma jurídica no habrá de hacerse sobre las conductas punibles individualmente imputadas al condenado en los procesos objeto de acumulación, sino sobre las penas dosificadas en la forma y términos en que se haya dispuesto en las sentencias.

Por manera que para establecer la pena más grave de las sentencias objeto de acumulación, solo se hace necesario un simple ejercicio de comparación matemático entre las de igual naturaleza para saber cuál es la más grave y sobre la cual podrá aumentarse hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética. (Subrayado y negritas del texto es agregado de la Sala).

En este orden de ideas, no es errado sostener que la sentencia condenatoria más grave es aquella en la cual se castigó, con 180 meses de prisión, la comisión de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, concusión, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concierto para delinquir y no las de las demás condenas, pues en esa confrontación matemática de las tres decisiones, aquella resulta más grave o de mayor entidad. 4.5 Sobre la supuesta transgresión al principio del non bis in idem, es claro que ninguna irregularidad se extrae de que el juez ejecutor acuda a los fundamentos fácticos y jurídicos contendidos en las sentencias condenatorias, por el contrario, ellas son la fuente para motivar la dosificación. Véase como esta Corporación ha llamado la atención sobre la importancia de acudir a los supuestos que ofrecen las respectivas condenas en aras de graduar las correspondientes penas, en los siguientes términos: «Asimismo, se ha precisado que cumplidos los presupuestos para la acumulación jurídica de penas, el mismo texto por integración normativa para efectos de dosificar la pena, remite al artículo 31 del Código Penal que regula el concurso de conductas punibles, lógicamente en su parte pertinente, por cuanto la suma jurídica no habrá de hacerse sobre las conductas punibles individualmente imputadas al condenado en los procesos objeto de acumulación, sino sobre las penas dosificadas en la forma y términos en que se haya dispuesto en las sentencias.

(…) Si bien la ley otorga al juzgador el poder discrecional de aumentar la pena más grave de la forma indicada, ese incremento no se hace en abstracto o de manera caprichosa, por cuanto el mismo debe tener fundamento en la clase de delito cuya pena va a ser acumulada, en tanto lo que evalúa el Juez es el comportamiento que fue objeto de reproche sancionatorio, luego la adición punitiva necesariamente debe tener como referentes el delito cometido, las circunstancias en que se produjo y las condiciones personales de su autor.

Entonces, la pena que debe fijarse al momento de la acumulación jurídica se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de la sentencia que va a ser unificada, sin acudir al sistema de cuartos como equivocadamente lo plantea el recurrente, toda vez que las conductas además de haber sido debidamente dosificadas en la sentencia, el objeto de la acumulación es que varias sentencias se conviertan en una, única e indivisible, en la cual se fija una pena razonable y dentro de los límites normativos.

(AP1902-2015, Rad. 45507) En el presente caso, el a quo explicó que debía analizarse « el delito cometido, las circunstancias en las que se produjo y las condiciones personales de su autor» bajo los fundamentos jurídicos y fácticos de las sentencias que estaban siendo unificadas, perspectiva desde la cual sustentó la gravedad y el alto grado de afectación a la comunidad en general por las conductas cometidas por el ex Gobernador del Departamento del Casanare, circunstancias que le condujeron a unificar las sentencias condenatorias en 300 meses de prisión. 4.6 Frente al siguiente cargo no le asiste razón al apelante cuando afirma que la decisión acumuladora de sus condenas se fundó en normas equivocadas, pues ambos preceptos - artículos 460 de la Ley 600 de 2000 y 470 de la Ley 906 de 2004 - contemplan el mismo sistema para la acumulación jurídica de penas y de allí que sea imposible un tratamiento diferencial en perjuicio de sus intereses, motivo por el cual resulta intrascendente el referido reclamo. 4.7 Diferente situación sucede con la censura relativa a la vulneración del principio de non reformatio in pejus, respecto del cual, esta Sala ha realzado su importancia frente al principio de legalidad, en los siguientes términos: «la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus.

En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154).

Esta misma lógica es aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado » (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487). Desde esta perspectiva, se ha propugnado por el respeto del principio que prohíbe una reforma en peor como consecuencia de una declaratoria de nulidad[footnoteRef:7], por cuanto: [7: CSJ SP46785-2016, CSJ SP14842-20015 y CSJ SP 12 diciembre 2012 Rad. 35487.] «la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único.» (SP-14842-2015, Rad. 43436) De las glosas antes transcritas se extrae la relevancia de la garantía de la non reformatio in pejus en escenarios distintos a la simple agravación por el a quem en el trámite de la segunda instancia, pues su aplicación se extiende a los efectos que conllevan la declaratoria de nulidad.

Bajo estos lineamientos, en el caso sub examine se cumplen los presupuestos para predicar que se transgredió la garantía non reformatio in pejus, en cuanto a la acumulación de la segunda sentencia condenatoria, pues se tiene que fue tasada inicialmente en 50 meses de los 100 de la pena, según auto del 26 de septiembre de 2014, decisión que de no haber sido recurrida por el procesado hubiera cobrado firmeza; sin embargo, al solicitar una tasación benévola, y obtener una declaratoria de nulidad por falta de motivación, el a quo al subsanar tal falencia la incrementó, pues pasó de 50 a 80 meses de prisión, esto es, la prosperidad de un recurso de apelación que fue a la postre la fuente para desmejorar la situación del recurrente.

Aclárese que ante la referida nulidad, el juez ejecutor simplemente ha debido exponer los fundamentos fácticos y jurídicos que apoyaron su decisión, dado que este fue el motivo de la nulidad, pero nunca agravar la pena, como en efecto ocurrió, pues surge evidente que el inculpado ha comparecido como apelante único al trámite de acumulación jurídica de penas, por lo cual, de ninguna manera se le puede desmejorar la situación. De modo que, al evidenciarse la transgresión de la garantía de non reformatio in pejus respecto de la segunda sentencia condenatoria se hace necesario respetar la tasación punitiva determinada inicialmente, esto es, que deberá disminuirse de 80 a 50 meses.

Ahora bien, para el momento en que el a quo realizó la nueva acumulación jurídica ya existía una tercera condena, por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, respecto de la cual se agregó 40 meses de los 56, con fundamento en que este ilícito evidencia la materialización del beneficio personal de la apropiación de recursos del erario, actuación sumamente grave.

En tal virtud, la acumulación de la tercera condena debe hacerse sobre la base de la tasación fijada con antelación a la nulidad, esto es, 230 meses de prisión, guarismo al cual se hace un incremento de 40 meses, de modo que la pena privativa que debe purgar el sentenciado por las tres condenas impuestas en su contra, equivale a 270 meses de prisión. Finalmente, en razón a que contra la unificación de las penas de multa e inhabilitación para ejercer cargos y funciones públicas no se presentó controversia alguna, se mantendrá en los términos fijados por la primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE MODIFICAR el auto del 16 de diciembre de 2016 proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta, en el sentido que la acumulación jurídica de las penas impuestas en contra de WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, corresponde a 270 meses de prisión y no a 300, por las razones expuestas en la motivación que precede.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase la actuación al Juzgado de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20