Casación 49602 William Andrés Rueda Pinzón EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5283-2017 Radicación n. º 49602 Acta 261 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de William Andrés Rueda Pinzón, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El Ad quem describió la cuestión fáctica en estos términos: Se dice que en diciembre de 2013, y en el marco de reuniones familiares, William Andrés Rueda Pinzón atacó sexualmente, en varias ocasiones, a la hijastra de uno de sus primos, S.M.Z., de 9 años de edad, al darle besos en la boca, tocarle la vagina y otras partes del cuerpo, además de desnudarla y enseñarle el miembro viril a la menor para que lo palpara.

El contacto sexual se reanudó en enero de 2015, a través de mensajes por whatsapp, en los que el atacante le preguntaba a la niña si estaba sola y le pedía fotos sin ropa, en especial de sus partes íntimas; solicitud a la que accedió la pequeña, a quien, además, aquel hombre le envió imágenes de su pene. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 17 de febrero de 2015, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación contra William Andrés Rueda Pinzón por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, agravados, conforme a los artículos 208, 209, 211.5 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó el indiciado, a quien se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folio 1 y 2 de la carpeta anexa.] 2.

Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 26 de marzo de ese año, únicamente por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo (artículos 209, 211-2 y 31 del Código Penal)[footnoteRef:2], su formulación se llevó a cabo el 4 de junio siguiente, bajo la dirección del Juzgado 5º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad[footnoteRef:3]. [2: Folios 4 a 8 Ib.] [3: Folios 30 a 32 Ib.] 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de agosto ulterior[footnoteRef:4]; el juicio oral inició el 2 de septiembre de la referida anualidad[footnoteRef:5] y culminó el 30 de marzo de 2016, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:6]. [4: Folios 16 a 23 Ib.] [5: Folios 50 a 52 Ib.] [6: Folios 123 a 129 Ib.] 4.

El 4 de agosto siguiente, el despacho condenó a William Andrés Rueda Pinzón como autor responsable del punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo. Le impuso ciento sesenta (160) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por ese mismo tiempo, y la prohibición de acudir a la residencia de la víctima por el término de cinco (5) años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [7: Folios 112 a 132 Ib.] 5. El 19 de octubre posterior, el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación formulado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo[footnoteRef:8]. [8: Folios 12 a 46 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA Luego de identificar los hechos, la actuación procesal y la sentencia de segunda instancia, el impugnante formula cuatro cargos, así: Primero: Error de derecho por falso juicio de legalidad.

Aduce que la afirmación del Tribunal, consistente en que se probaron prácticas sexuales que corresponden a una nueva modalidad de abuso, lo relacionado con las conversaciones vía WhatsApp, así como las imágenes de la menor desnuda que la progenitora de ésta encontró en su celular, fue el sustento para reforzar y aclarar el testimonio de S.M.Z. en ese tópico, siendo que el mismo juez plural los dejó sin valor probatorio.

Explica que las fotografías en comento no tienen registro de la fecha y hora de la toma, recuperación y envío del archivo; además, se desconoce de dónde se extrajeron y no se acreditó su autenticidad, mismidad y legalidad. Entonces, el procedimiento de la Fiscalía es «NULO es ILEGAL», siendo más grave aún que el fallador de primera instancia le haya dado valor a un elemento frente al cual no se usaron los protocolos de policía judicial «para extracción de información en elementos telemáticos, telecomunicaciones o similares, por lo que hace nula cualquier valoración a ese medio de prueba».

La simple observación de esas fotografías no permite inferir que fueron enviadas por el procesado; y, si existieron, muy seguramente fue por iniciativa de la niña quien las tenía guardadas en su galería, pero la Fiscalía no acreditó que «éstas fueron dejadas a navegar por la plataforma de WhatsApp». Entre otros comentarios, aduce el letrado que muchas adolescentes usan sus teléfonos móviles para tomarse fotos íntimas y grabar situaciones diversas, sin ser detectadas, como en este caso, donde la mamá de la víctima no tenía tiempo para estar pendiente de sus hijas, por atender su trabajo.

Además, no se acreditó el tipo de aparato que usaba la infante, si contaba con algún plan de datos, si le revisaban el celular «y demás aspectos propios del control de los padres responsables hacia sus hijas». El Tribunal, no obstante, se mantuvo en su valoración, dándole fuerza a lo narrado por S.M.Z. a otros funcionarios y en el juicio, pues insiste en señalar que el contacto sexual se reanudó en enero de 2015 «y se dio por las fotos halladas en el celular, así como las conversaciones vía whatsapp», valoración que no se debió dar porque el medio de convicción no tenía vocación ni fuerza probatoria para ser estimado con otros elementos.

Por lo tanto, al ser retirado de la valoración «incide en el quantum de la pena, incide en las circunstancias de tiempo de los hechos, erradicando tanto el 2014 como el 2015, así mismo [el] modo de los hechos» cuando el Ad quem afirma que la infante está diciendo la verdad. Segundo: Violación directa por falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal.

Dice el actor que el Tribunal, no obstante reconocer que ningún mérito se le puede otorgar a los mensajes vía WhatsApp y a las fotografías de la menor, no redosificó la pena conforme a los lineamientos de ese precepto, es decir, en relación a la movilidad dentro del cuarto mínimo, donde fue incrementada la sanción por virtud de la gravedad de la conducta, el daño real y otros aspectos.

Por consiguiente, al retirar del análisis probatorio aquellas actividades sexuales, se debió aplicar una sanción que no superara los ciento cuarenta y cuatro (144) meses, pero el Ad quem ni siquiera mencionó si tal conclusión incidía en la dosificación. Tercero: Violación directa por aplicación indebida del artículo 211-2 del Código Penal.

Refiere que los falladores dieron por sentado que su defendido tiene vínculo consanguíneo con la menor, lo cual no es cierto y, por tanto, erraron al considerar que la agravante aplicaba por ser primo del padrastro de la niña. Incluso, se probó que S.M.Z. nunca convivió en el núcleo familiar con el procesado y jamás se visitaban o era muy esporádico.

Entonces, ¿de dónde derivan la autoridad que pudiera tener sobre la ofendida?. Adicionalmente, las instancias sostienen que por ser primo, la menor le tenía mucha confianza y respeto y que aquella condición familiar le daba autoridad a Rueda Pinzón, siendo que, la ausencia de familiaridad, a título de consanguinidad, impide hablar de autoridad y, por ende, no aplica la causal de agravación deducida.

Cuarto: Error de hecho por falso raciocinio. Afirma el censor que los falladores, al analizar el testimonio de la víctima, confundieron las reglas de la lógica y de la experiencia. Refiere que los dos relatos efectuados por S.M.Z., a la investigadora y en el juicio, no encuadran en una presunta víctima de abuso sexual «y no tiene respaldo afectivo», porque la psicología y los protocolos de medicina legal indican, como aspectos relevantes que se presentan en los testimonios de los menores, la ansiedad, la tristeza o la depresión, mientras que la niña habla como contando una historia o un cuento, pero jamás, un hecho vivido, pues se mostró tranquila y sin temores.

Una vez ilustra lo anterior con jurisprudencia de esta Corporación y algunas citas doctrinales, afirma que con las pruebas de la defensa se demostró que la presencia de la mamá de William Andrés Rueda Pinzón, de su novia, su hermana y demás familiares, hacía poco probable que los hechos ocurrieran sin que nadie se diera cuenta, pues fácilmente la menor podía gritar y ser escuchada, dado lo pequeño del inmueble y la cantidad de familia.

También se demostró que la madre de S.M.Z. tuvo una relación amorosa con el procesado y que podían existir motivos para inculparlo de algún hecho grave «por haber quedado ella enamorada de él y alejados como pareja». Al final aduce que con su análisis pretende demostrar que el testimonio suministrado por la menor víctima, en los diferentes escenarios, tiene inconsistencias insalvables, por lo cual se genera una duda razonable.

CONSIDERACIONES 1. La admisión de una demanda de casación, en el marco de la Ley 906 de 2004, está condicionada al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 184, referidos a la correcta selección de la causal invocada, cuyo desarrollo debe contener un mínimo de coherencia y precisión conceptual que permita establecer, con facilidad, cuál es el error que se atribuye al sentenciador y su efecto determinante en la decisión recurrida.

Además de esos fundamentos, el impugnante tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. El defensor del procesado desatiende por completo las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, porque no comprueba que el asunto requiere alcanzar alguno de tales propósitos y tampoco se ciñe a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes a los motivos invocados, al tiempo que se margina de la realidad procesal. 2.

El error de derecho por falso juicio de legalidad aludido en el primer cargo, se configura cuando el juez le confiere validez a un medio probatorio que no cumple los requisitos formales en su producción (aspecto positivo), o cuando excluye uno que sí los reúne (aspecto negativo). Además de identificar la prueba censurada, el demandante está en el deber de especificar la formalidad legal omitida, con señalamiento de la norma que la contiene y su incidencia en la decisión, haciendo ver, según el caso, que la exclusión o inclusión del elemento cuestionado tendría la capacidad de cambiar el sentido del fallo.

También es posible atacar, por la misma senda de error de derecho, la apreciación de una prueba que ha sido allegada con violación de los derechos fundamentales, caso en el cual, es preciso concretar la garantía esencial vulnerada y cómo, a pesar de ello, el juzgador le confirió valor suasorio. 2.1. Ninguna de las anteriores hipótesis aparece acreditada en este caso, toda vez que el alegato del casacionista no pasa de ser el reflejo de su personal entendimiento acerca de la forma como se debe resolver el asunto. 2.2.

En efecto, pese a reconocer que el Tribunal dejó sin valor probatorio las conversaciones contenidas en la plataforma WhatsApp, y las fotografías íntimas de la menor, retoma la discusión para insistir que se deben excluir porque el procedimiento de la Fiscalía es «NULO e ILEGAL», y porque el juzgador de primera instancia le confirió mérito a «una prueba abiertamente ilegal», como si buscara obtener una solución distinta a la expuesta por el Ad quem, quien respondió al mismo reclamo en los siguientes términos: Ahora bien, para coadyuvar el señalamiento que realizan los testigos de cargo, cuyo poder suasorio ya de por sí es elevado al complementar la historia y presentar de esa manera una secuencia lógica del ultraje, se incorporaron a la actuación 8 folios de las charlas mencionadas por whatsapp, además de varias fotografías íntimas de la menor, documentos que solicita la censura sean excluidos por presuntas irregularidades en los mensajes (v.gr. el fondo de pantalla), problemas de mismidad de los elementos, además de los protocolos que no fueron aplicados en su recolección, y que sí emplea el personal técnico especializado en dichas materias.

En principio se dirá que la problemática expuesta por la defensa, corresponde mejor a un tema de valoración probatoria, que de exclusión de los elementos de juicio aludidos, y en ese sentido, parcialmente sus inconformidades encuentran eco en la magistratura, porque al abordar estos medios de conocimiento separados del resto, no se estableció técnicamente la autenticidad de los mismos, es decir, que provinieran del celular de la víctima, y que, en ese orden, le fueran atribuibles a ella, en calidad de emisor o receptor de las comunicaciones entabladas con otro sujeto que se anuncia como “Andrés”.

Tampoco existe garantía de la integridad de la información allí consignada, máxime cuando S.M.Z. cuenta que el aparato telefónico fue revisado por terceras personas, y no es claro que el otro participante de la conversación sea el acusado y mucho menos que todas las fotografías que se presentaron en el debate público hayan sido remitidas y recibidas efectivamente por Rueda Pinzón; lo que le resta poder suasorio a los documentos que aquí se examinan, y por ello estima la Colegiatura que ningún mérito les será otorgado, a pesar de su decreto en la audiencia preparatoria y posterior incorporación en juicio.

Dicho de otra forma, los pantallazos de whatsapp y las fotografías íntimas de la menor, que constan en las diligencias, antes de ser confrontadas con otros medios de conocimiento, no superan el estudio individual que debe hacerse a cada prueba (subraya y negrilla originales)[footnoteRef:9]. [9: Folios 40 y 41 Cuaderno del Tribunal.] Es claro que el reclamo del demandante, orientado a la exclusión de los elementos a los que se les negó valor probatorio obedece a que, según entiende, el fallador se sirvió de ellos para fortalecer el testimonio de la menor, pues insiste en señalar que el contacto sexual se reanudó en enero de 2015 «y se dio por las fotos halladas en el celular, así como las conversaciones vía whatsapp» De ese modo, sin acreditar la ocurrencia de un desacierto real y trascendente, pretende hacer valer una solución acorde a sus intereses defensivos, cuando sus afirmaciones ni siquiera coinciden con el criterio judicial pues, justamente, a renglón seguido, la colegiatura se encargó de advertir que la desestimación de aquellos elementos, no desacredita los testimonios de S.M.Z. y su progenitora.

Obsérvese: Lo anterior no significa que se desvanezca la contundencia, coherencia y claridad de los testimonios de Magda Zambrano y de su hija, en los términos del artículo 404 de la Ley 906, en cuanto relatan que para enero de 2015 el procesado encontró otras formas de acercarse a la menor y continuar con el proceder indebido que había iniciado en diciembre de 2013.

Superado el estadio de análisis previo, se pregunta el recurrente por qué durante el 2014 la niña no contó lo que sucedía con el acusado, si la perpetración del delito en concurso homogéneo se circunscribe a diciembre de 2013 y enero de 2015, verificando la sala que la revelación del abuso ocurrió en este último año, por el descubrimiento que hiciera Magda Zambrano, junto al posterior diálogo entre la víctima y María del Carmen Clavijo (abuela paterna).

Esta particular exigencia, no hace parte de los elementos estructurales del tipo penal, de modo que la premura o tardanza en narrar los múltiple ultrajes a terceros, no derrumba per se la materialidad del delito, como tampoco diluye la responsabilidad del implicado. Empero, el Tribunal será en extremo garantista de los derechos del acusado, y dirá frente al disenso que existían motivos para que S.M.Z. no revelara, por iniciativa propia, los ataques sexuales a otras personas: estos son: La misma menor refiere que no sabía si contarle o no a su progenitora lo acaecido, y dentro de los chantajes del acusado estaba la advertencia de no contarle a nadie y borrar los mensajes que pudieran incriminarlo, porque podría haber problemas para los dos (víctima y victimario), junto a la amenaza de que jamás volvería a besarla.

La efectividad de esa presión puesta sobre los hombros de la pequeña, surtía efecto, por lo exigente que era Magda Zambrano con sus hijas y lo ocupada que siempre estaba, además, la ofendida muestra simpatía hacia su atacante al acceder a algunas de sus pretensiones libidinosas, al decir que le caía bien, e inclusive al tratar de encubrirlo, como lo advirtiera en el debate público la madre del sujeto pasivo del delito.

Estas circunstancias explican suficientemente por qué la menor decidió guardar silencio durante más de 12 meses, y solo expuso a su atacante cuando se vio acorralada por las preguntas de Magda Milena Zambrano Castillo, y de su abuela paterna, María del Carmen Clavijo; reforzando la percepción de la sala, la entrevista de D.M.Z., quien notaba que el agresor tenía un tratamiento especial con su hermana S.M.Z. Y aunque pudiera pensarse que hubo un intempestivo freno del contacto libidinoso durante el 2014, este tiene explicación en que víctima y victimario vivían en barrios distintos de esta ciudad, lo que obstaculiza el acercamiento cotidiano; además, un nuevo año supone el reinicio de las actividades escolares, y en ese orden la disminución de los encuentros que fomentaban las festividades decembrinas, tanto que las deponentes de descargo, María Pinzón y Mayerly Rueda, apuntan a que las reuniones se reactivaron a finales de la anualidad en comento, época en que volvieron a coincidir S.M.Z. con su agresor, y en donde la primera había recibido de regalo un celular, según se extracta del informe de investigador de campo FPJ-11 del 28 de enero de 2015, el CD que lo acompaña y el testimonio de Zambrano Castillo[footnoteRef:10]. [10: Folios 41 a 43 Ib.] No obstante, el censor descontextualiza los anteriores razonamientos para darle fuerza a su reproche, pero, como se observa, ellos en su integridad, permiten advertir que la valoración probatoria no está sustentada en los pantallazos de WhatsApp, ni en las fotografías íntimas de la menor, a los que previamente se les negó valor suasorio.

La censura carece de fundamento. 3. En el segundo cargo que postula por la vía directa, también se sustrae de demostrar la ocurrencia del yerro, porque la falta de aplicación de un precepto sustancial, en este caso, del artículo 61 del Código Penal, comporta que el juzgador no lo tiene en cuenta y por ello no lo aplica, situación no advertida en el sub examine, donde lo único que exterioriza el recurrente es su desacuerdo porque, considera, que la exclusión valorativa de aquellos medios de convicción referidos en el cargo anterior, conducía necesariamente a redosificar la pena impuesta a su asistido.

Adicionalmente, deja de lado que, según se acaba de constatar, el juicio de reproche se mantiene incólume con los demás elementos probatorios valorados por el juez plural, y por esa razón ninguna incidencia tienen en el proceso de dosificación punitiva expuesta por el A quo, quien se pronunció en estos términos: Para efectos de la individualización concreta se atenderán los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad a los que debe responder la imposición de la pena, sopesando concretamente la intensidad de la afectación del bien jurídico tutelado, las características de la conducta punible y las circunstancias que rodearon su ejecución como expresión de la personalidad del acusado, concluyéndose que resulta de extrema gravedad en la medida en que el procesado realizó los comportamientos atentatorios de la libertad, la integridad y la formación sexuales sobre la menor de edad S.M.Z., sin consideración alguna por su condición, por el vínculo que tenía con la menor y por el respeto y cariño que ella le tenía, causándole, sin duda alguna, un daño irreparable por su misma vulnerabilidad.

Por esto, sin dejar de lado la función de prevención y protección que la sanción debe cumplir en este caso, se impondrá al acusado, como pena principal CIENTO CINCUENTA (150) MESES DE PRISIÓN. Este quantum punitivo se incrementará en diez (10) meses más por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, según las previsiones del artículo 31 del Código Penal, fijándose en definitiva una pena de CIENTO SESENTA (160) MESES DE PRISIÓN al acusado[footnoteRef:11]. [11: Folio 123 de la Carpeta anexa.] Lo anterior permite advertir, que el sentenciador no solo suministró las razones para ubicarse dentro del cuarto mínimo de movilidad, sino que sopesó los aspectos concernientes a la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan la punibilidad, la intensidad del dolo y la gravedad que ha de cumplir la pena, tal como lo ordena el inciso tercero del precepto en cita. 4.

Similares deficiencias se advierten frente al tercer cargo, que el letrado igualmente postula por la vía directa, motivada en la indebida aplicación del artículo 211-2 del Código Penal, porque, al cuestionar el criterio de los falladores, de dar por sentado que su defendido tiene vínculo consanguíneo con la menor, se aparta abiertamente de la especie de discusión netamente jurídica que precisa la causal invocada, en cuanto obliga a admitir los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias.

De acuerdo a la estructura de la censura, el letrado debió acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, donde es posible debatir los aspectos de orden probatorio que trae como sustento de su pretensión, orientada a desvirtuar la indicada circunstancia de agravación. En ese caso, es preciso demostrar que el juzgador incurrió en errores de derecho –desconocimiento de las reglas de producción- o de hecho –desconocimiento de las reglas de apreciación- determinados por falsos juicios de existencia, de identidad, o falso raciocinio, efecto para el cual, tiene la carga de identificar el error y concretar la prueba o pruebas objeto de censura.

Lo cierto es que el demandante no atina a demostrar algún desacierto de apreciación probatoria por parte de los falladores al deducir la causal de agravación prevista en el artículo 211-2 del Código Penal y tampoco interpreta con exactitud las motivaciones que la sustentan, pues no derivó de algún vínculo consanguíneo del procesado con la menor, sino de la confianza y el respeto que ésta había depositado en Rueda Pinzón, por ser primo de su padrastro y por la cercanía que tenía con ella, según lo refiere el A quo en estos términos: Los comportamientos punibles atribuidos al acusado, señor WILLIAM ANDRÉS RUEDA PINZÓN, son en definitiva, supremamente reprochables, muy graves porque no respetó, de una parte, que se trataba de una menor de edad; y de otra, que esa niña era la hijastra de su primo, una persona que le tenía mucha confianza y respeto, lo cual también conlleva a la demostración de la causal de agravación punitiva del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Así mismo, se trató de conductas realizadas en concurso homogéneo y sucesivo, en la clandestinidad, cuando ninguna otra persona estaba presente[footnoteRef:12]. [12: Folio 124 Ib.] En ningún momento del fallo se alude a la existencia de un vínculo de consanguinidad en la deducción de la agravante, y así lo reafirma el juez plural al señalar que, en esa sede, no se discute la minoría de edad de la víctima para la época de los hechos y «tampoco la posición privilegiada del supuesto victimario frente a la víctima, y que conducía a la segunda a depositar su confianza en el primero»[footnoteRef:13]. [13: Folio 28 Cuaderno del Tribunal.] Falta así a la debida sustentación de la censura, porque en realidad no demuestra la ocurrencia de un desatino cierto y trascendente, sino su oposición al criterio judicial, al considerar, así no más, que la ausencia de familiaridad impide hablar de autoridad y, por ende, no aplica la causal de agravación. 5.

Por último, frente al error de hecho por falso raciocinio que invoca el actor en el cuarto cargo, fácil se detecta que su propósito es prolongar el debate agotado en las instancias, antes que demostrar el desconocimiento de los principios que conforman la sana crítica. Lo anterior es así porque no identifica cuáles fueron las reglas de la lógica y de la experiencia que, según afirma, los falladores confundieron, y tampoco señala el postulado que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, en orden a evidenciar una realidad distinta a la declarada en las instancias, sino que directamente, se da a la tarea de analizar el relato de la ofendida, para desacreditar su credibilidad.

Para ese efecto, centra la atención en aspectos distintos a los que fueron materia de valoración, pues mientras aquél exalta que los relatos efectuados por S.M.Z., a la investigadora y en el juicio, no encuadran en una presunta víctima de abuso sexual, porque no evidenció ansiedad, tristeza o depresión, sino que se mostró tranquila y sin temores, el A quo le confirió credibilidad porque estableció que la niña, en todos los escenarios, fue muy precisa en la narración de la situación fáctica, pues contó lo mismo a la hermana, a la abuela paterna, a la psicóloga del C.T.I., al médico legista y, finalmente, en la audiencia pública, en Cámara Gessell.

Además, deja claro el ánimo de desconocer el ejercicio valorativo de los juzgadores, al afirmar, como verdad inconcusa, que con los testimonios de la defensa logró demostrar que era poco probable la ocurrencia de hechos sin que nadie se diera cuenta, porque fácilmente la menor podía gritar y ser escuchada, dado lo pequeño del inmueble y la cantidad de familia.

No obstante, ese insular planteamiento deja por fuera aspectos que resultaron trascendentales para las instancias, en el cometido de establecer, más allá de toda duda, la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado. En tal sentido, el impugnante no identifica a cuál de los eventos de abuso se refiere, si se tiene en cuenta que la valoración conjunta del caudal probatorio condujo al juzgador a establecer que el acusado llevó a la menor a su casa en dos oportunidades distintas de diciembre de 2013 y la sometió a los agravios sexuales: la primera, el día de las velitas, «cuando su atacante le tocó sus partes íntimas y comenzó a besarla, pero no le quitó la ropa»; y la segunda, cuando celebraban una novena de navidad, «con la excusa de que lo acompañara a recoger un dinero, se fue con la niña hasta el inmueble en mención, y allí, en la alcoba del procesado y estando completamente solos en el lugar también la besó, pero en esta oportunidad avanza el ultraje hasta desnudarla, con la posterior introducción de la lengua en la vagina.

Además, el adulto le muestra su pene y la toma de la mano para que se lo toque»[footnoteRef:14]. [14: Folio 30 Ib.] El Ad quem, sin embargo, dejó bien claro que el día de las velitas no se encontraban adultos al interior del inmueble porque la celebración tuvo lugar en la calle, con música exterior y consumo de bebidas alcohólicas, mientras que el abuso ocurría en un patio oscuro de la casa.

Para finalizar, el casacionista se vale del mismo argumento defensivo, que vincula a la madre de la menor ofendida en una relación amorosa con el procesado y que «por haber quedado ella enamorada de él y alejados como pareja», podía existir motivos para inculparlo de algún hecho grave. Baste señalar, al respecto, que esa discusión quedó zanjada en segunda instancia, en estos términos: Por último, a pesar de que el libelista se empeñe en hacer ver una enemistad que podría fundamentar la invención del delito, la Sala avizora que tal punto de vista obedece a meras conjeturas, que parcialmente podrían explicarse en el testimonio de Mayerly Rueda Pinzón, cuando dice que Magda Zambrano estaba interesada en su hermano, tanto que tenían intimidad, pero que luego aquel hombre inició una relación sentimental con otra mujer.

Sin embargo, aun la enunciada deponente de descargo, niega que existiera pleito entre la madre de la víctima y el acusado, es decir, que del análisis de esta prueba, no se advierte ánimo vindicativo que impulsara a la consanguínea de S.M.Z. a aleccionar a la menor sobre el relato incriminatorio que coherentemente expuso en juicio y ante otras personas (del CTI e inclusive familiares suyos).

Al tiempo, la Sala no puede pasar por alto que el vínculo sexual y sentimental que se predica, está ausente en la declaración de Zambrano Castillo y, en todo caso, ninguno de los elementos de juicio restantes da cuenta de rencillas antiguas que pudieran explicar que el señalamiento es producto de la imaginación, y se hizo con el ánimo de dañar a un inocente. 6.

En síntesis, el actor no concreta un defecto sustancial, fácilmente perceptible y con capacidad de cambiar el sentido de la decisión, tal como lo requiere la lógica y la técnica que gobiernan el recurso, por lo cual, se impone la inadmisión de la demanda, máxime cuando en virtud del principio de limitación, la Corte no puede suplir sus vacíos, ni corregir sus deficiencias. 7.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:15]. [15: Radicado 42597.] 8. No obstante, surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad frente a la imposición de la pena accesoria de prohibición de acudir al lugar de residencia de la víctima.

Tiene dicho la Sala[footnoteRef:16] que pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. [16: Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109.] Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda formulada a nombre de William Andrés Rueda Pinzón. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. 2. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21