Casación No. 52714 (Ley 906/04) Luis Antonio Garzón Urrego PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP5282-2019 Radicación N° 52714 Aprobado acta No. 322 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ANTONIO GARZÓN URREGO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos En repetidas ocasiones, la última de ellas en el mes de junio de 2006, LUIS ANTONIO GARZÓN URREGO ejecutó tocamientos libidinosos de los genitales de su nieta N.A.F.G., quien tenía 9 años de edad en aquella fecha y permanecía en la residencia de los abuelos maternos mientras su progenitora Esperanza Garzón Almeciga laboraba. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 12 de febrero de 2013, ante el Juzgado 62 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a LUIS ANTONIO GARZÓN URREGO como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211-5), en concurso homogéneo y sucesivo.
En audiencia celebrada el 10 de septiembre de 2013 por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Bogotá, la Fiscalía acusó al imputado por los mismos delitos sexuales adicionándoles otras dos circunstancias específicas de agravación: las descritas en los numerales 2 y 4 del artículo 211. Después de múltiples intentos, el 23 de octubre de 2015 se realizó la audiencia preparatoria.
El juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 6 de abril y 30 de agosto de 2016; 6 de febrero, 11 de julio y 8 de septiembre de 2017. En la última fecha, el Juzgado anunció que condenaría al acusado por los actos sexuales abusivos agravados –únicamente por la circunstancia descrita en el numeral 2 del artículo 211- y el 31 de octubre de 2017 profirió la respectiva sentencia. En consecuencia, le impuso la pena principal de prisión (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por un término de 90 meses.
Al decidir el recurso de apelación promovido por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada el 20 de febrero de 2018 y leída el 5 de marzo siguiente, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. Contra la sentencia de segunda instancia, la misma parte inconforme interpuso y, luego, sustentó, el recurso extraordinario de casación. 3.
L A D E M A N D A Luego de exponer múltiples referencias legales y jurisprudenciales acerca del debido proceso y el derecho de defensa, el recurrente denuncia que estas prerrogativas fueron desconocidas al acusado. En tal sentido, indica que el juez del caso «aplazó en forma violatoria el relevo de una negligencia técnica en la defensa…» denotando parcialidad, pues sólo después de que incumpliera 12 citaciones a la audiencia preparatoria, el 10 de agosto de 2015 fue que decidió relevar al entonces defensor de confianza.
Ahora, si bien reconoce que desde el 6 de octubre de 2014, el funcionario ordenó oficiar a la autoridad disciplinaria del abogado y a la Defensoría del Pueblo para que designara uno que lo reemplazara; advierte que en las 3 convocatorias subsiguientes (enero 30, abril 10 y junio 5 de 2015) tampoco se logró la asistencia de un representante técnico.
De otra parte, se cuestiona que en la audiencia preparatoria, finalmente, celebrada el 23 de octubre de 2015, el juez haya comunicado al procesado que no tenía derecho a beneficios punitivos si decidía aceptar su culpabilidad en los delitos objeto de acusación, por virtud de la prohibición que en tal sentido establece el Código de la Infancia y la Adolescencia (L. 1098/2006).
Esa información, aduce el defensor, fue equivocada porque el principio de favorabilidad impedía la aplicación de esa legislación por ser posterior a la época de los hechos juzgados, en la que regía la Ley 890 de 2004 que sí permitía las rebajas de pena por allanamiento a cargos. Por último, se alega la falta de idoneidad de la defensora pública asignada porque «ni siquiera se creería que…leyó la denuncia porque de allí podía haber extraído los testigos de hecho… como para esa época era la menor, que para juicio como mayor de edad se hubiera podido trasladar ya que la denunciante manifiesta que la niña también fue víctima de abusos por parte de mi prohijado y allí se hubiera podido… desmejorar o desvirtuar el testimonio de la presunta víctima».
En lugar de ello, continúa, se limitó a solicitar tres testimonios «que eran directos por la Fiscalía»; además, «ni siquiera se manifiesta haber realizado una investigación» ni intentó «tener una prueba sobreviniente como es el [sic] de la menor edad». Fue tal el descontento del acusado que solicitó la designación de otro abogado y manifestó el deseo de defenderse por sí mismo.
Con base en los anteriores planteamientos, solicita casar la sentencia condenatoria y, en consecuencia, decretar la nulidad del proceso. 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184 –segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 20 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión de condenar a LUIS ANTONIO GARZÓN URREGO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias notoriamente adversas a quien representa.
Además, en esta oportunidad, aunque el defensor emplea argumentos adicionales, reitera algunos cuestionamientos que había formulado a la validez del proceso en el recurso de apelación. 4.4 Sin embargo, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P. Recuérdese que en aquélla se denunciaron varias situaciones que se consideran violatorias del debido proceso y de la garantía fundamental de defensa; por lo que, la causal de casación tácitamente invocada es la descrita en el numeral 2 del artículo 181 del C.P.P. La sustentación de esa hipótesis casacional presupone la identificación de un acto procesal jurisdiccional que reúna las siguientes características: (i) es irregular, es decir, en su constitución se violaron las formas legales;
(ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el interesado en su anulación, salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); (v) tampoco fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad).
En todo caso, (vii) la anomalía debe estar definida en la ley como causal de ineficacia procesal (taxatividad). El demandante expone tres supuestos de vulneración del debido proceso surgidos de actuaciones u omisiones del juez de conocimiento, así: (i) el retardo en adoptar medidas que garantizaran la realización de la audiencia preparatoria con la presencia de un defensor;
(ii) el haber informado al acusado, de manera errónea, que no podía beneficiarse de una rebaja punitiva por allanarse a cargos; y (iii) el pretermitir controlar la idoneidad de la defensora pública que intervino en la referida diligencia. (i) Sobre la primera situación, explica el demandante que sólo después de 12 inasistencias del entonces defensor a la audiencia preparatoria fue cuando el juez decidió relevarlo, tardanza esta que sería indicativa de su parcialidad y de la desprotección a la que sometió al acusado.
No obstante, aquél reconoce que desde el 6 de octubre de 2014, que era la sexta ocasión en que se intentaba celebrar la anunciada diligencia, ya el funcionario había impulsado la investigación disciplinaria en contra del abogado así como su reemplazo por uno que suministrara la Defensoría del Pueblo. Este reconocimiento desvirtúa una parte significativa del argumento porque la inactividad judicial no tendría la magnitud temporal que, en principio, se denuncia. En todo caso, la misma sustentación del recurso de casación revela que el juez de conocimiento se abstuvo de realizar la vista preparatoria mientras no estuvo garantizada la defensa técnica, es decir, hasta que el acusado pudiera comparecer a aquélla acompañado por un abogado que lo representara y le asesorara.
Y, como quiera que el respeto de esa prerrogativa constituye un requisito de validez de la citada audiencia, como lo establece el segundo inciso del artículo 355 del C.P.P., la actuación del juez, a más de ser acorde con la forma procesal descrita, aseguró la efectividad de una de las garantías más fundamentales del derecho de defensa: contar con una representación experta intangible, real y permanente (art. 8.e), y, de paso, la igualdad de armas en el ejercicio de refutación de la acusación, lo que excluye la supuesta infracción al principio de imparcialidad judicial.
Ahora bien, es cierto que es deber de los jueces velar por el «estricto cumplimiento de los términos procesales» en el desarrollo de las actuaciones, como lo imponen los artículos 156 y 138-1.5 del C.P.P., entre otros; sin embargo, también lo es que la infracción de ese mandato y, en consecuencia, del principio de celeridad y de eficacia de la administración de justicia, sólo se configura cuando la dilación es injustificada, es decir, cuando no obedece a causas razonables, según expresa prescripción constitucional (art. 29.4 ) y legal (arts. 17, 156 y 454 ).
Esta carga argumentativa, que acreditaría la eventual trascendencia de la falta denunciada, fue desatendida por el recurrente. Es más, lo que informa la misma demanda y la realidad procesal es que, salvo en la oportunidad que el juez ordenó a la Defensoría del Pueblo que designara uno de sus abogados (6 de octubre de 2014), el otrora defensor de confianza presentó sendas excusas por su inasistencia en las fechas hasta entonces programadas para celebrar la audiencia preparatoria (23 de octubre de 2013 y 20 de enero, 25 de marzo, 4 de junio y 4 de agosto de 2014 ).
También consta en la actuación que en la ocasión subsiguiente (21 de octubre de 2014) la inacción obedeció al «cese de actividades convocado por Asonal Judicial» que se prolongó desde el 9 de octubre hasta el 15 de diciembre de 2014. Aunado a lo anterior, el acusado nunca decidió revocarle el poder a su mandatario, ni siquiera cuando le fue anunciado que este sería investigado disciplinariamente y que se tramitaría la designación de un defensor público.
Entonces, sin que sea este el escenario para determinar si las causas que impidieron la realización oportuna de la audiencia preparatoria fueron suficientemente justificadas, lo cierto es que, de una parte, se presentaron circunstancias objetivas que el juez de conocimiento así las consideró y, de la otra, el ahora recurrente no esgrimió argumentos que permitieran rebatir esa conclusión. Por ende, la conducta de aquél no puede tildarse sin más, como se hace en la demanda, de omisiva ni de dilatoria.
Pero, si en gracia de discusión se admitiera que ocurrió una prolongación injustificada del término procesal establecido para celebrar la audiencia preparatoria; el demandante tenía el deber de acreditar que esa situación, por sí sola, tenía la potencialidad de afectar las bases estructurales del proceso y/o las garantías del acusado (trascendencia), a pesar de que lo que la misma demanda indica es que la dilación estuvo determinada por la necesidad de asegurar la defensa técnica.
Esa carga argumentativa no se satisfizo y, en lugar de ello, el interesado se limitó a cuantificar el lapso trascurrido desde la primera fecha programada para la audiencia preparatoria y a relacionar cada uno de los intentos fallidos de realizarla. Por último, no sobra advertir que en el proceso ni siquiera estuvo en juego el principio del plazo razonable de la detención provisional, porque el acusado no fue sometido a esta medida.
(ii) En segundo lugar, en la demanda se considera que el juez desconoció el debido proceso cuando, en la audiencia preparatoria, le manifestó al acusado que su eventual allanamiento a cargos no derivaría en beneficio punitivo alguno, debido a la prohibición que en tal sentido contempla el Código de la Infancia y la Adolescencia (art. 199.7), siendo que esta legislación no era la aplicable por ser restrictiva y posterior a los hechos.
En este reproche, el demandante se ajustó al principio de corrección material porque el registro de la audiencia preparatoria ratifica el supuesto fáctico planteado. Pero, aun cuando se admita que la información suministrada al acusado, previo a que este decidiera si renunciaba a los derechos contemplados en los literales b y k del artículo 8, fue irregular porque el artículo 199 de la Ley 1098 entró a regir el 8 de noviembre de 2006, fecha que es posterior al último de los hechos juzgados (mes de junio anterior); no se acreditó la procedencia de la declaratoria de nulidad desde los principios de trascendencia, protección e instrumentalidad de las formas, como se pasa a explicar.
Lo primero que ha de advertirse es que LUIS ANTONIO GARZÓN URREGO, ni su defensor, en ninguna fase del proceso exteriorizó la intención de admitir su culpabilidad en los delitos sexuales por los que era juzgado, ni siquiera en la demanda de casación que se examina se afirma que esa fuera su voluntad o que consideró esa opción en algún momento de la actuación. Además, en la audiencia de formulación de imputación, el delegado de la Fiscalía, dando cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288.3, le comunicó al recién imputado que tenía la posibilidad de allanarse a cargos y que esto le representaría un descuento de hasta la mitad de la pena (art. 351.1) y, no obstante, aquél se declaró inocente.
Es más, esta manifestación estuvo precedida de la advertencia del juez de control de garantías consistente en que el allanamiento en una etapa procesal posterior le reportaría menores ventajas punitivas. Entonces, aunque el juez de conocimiento se haya equivocado sobre la legislación aplicable en materia de las consecuencias que aparejaría una manifestación de culpabilidad previa al juicio oral, lo cierto es que el acusado, desde su primera incursión procesal, fue enterado no solo de que tenía derecho a una rebaja punitiva en aquella hipótesis sino también de que este beneficio sería inferior entre más avanzado estuviese el proceso.
Por si fuera poco, se recuerda, en la audiencia preparatoria, como a lo largo de todo el proceso, el acusado estuvo asistido por una representante técnica que podía sacarlo del error que le hubiese podido ocasionar la información brindada por el juez. En síntesis, ni el recurrente sustentó la procedencia de una nulidad desde los principios que orientan esta forma de ineficacia procesal, ni la realidad de la actuación permite vislumbrar la más mínima incidencia de la irregularidad denunciada en las garantías del acusado (trascendencia), ni que la comisión de esta le haya impedido manifestarse de manera libre, voluntaria e informada frente a los cargos (instrumentalidad de las formas), y, por último, tampoco se descartó que la defensora presente en la audiencia preparatoria coadyuvara la eventual anomalía (protección).
(iii) Por último, el demandante cuestiona la idoneidad de la abogada que ejerció la defensa técnica durante la audiencia preparatoria porque se limitó a solicitar tres pruebas testimoniales que ya había pedido la Fiscalía, no ejecutó actos de investigación y tampoco intentó «tener una prueba sobreviniente como es el [sic] de la menor edad».
Un defensor que pueda luchar, en igualdad de condiciones, con el órgano acusador, es presupuesto fundamental de un proceso contradictorio o adversarial, como el instaurado con el Acto Legislativo 03/2002 y reglamentado por la Ley 906/2004. De esa manera, una defensa técnica real o efectiva depende de la existencia de unas habilidades mínimas que permitan a su titular refutar la acusación no solo a través de alegaciones sino de contrapruebas, pues la verdad del proceso será aquélla que resulte de la confrontación de las tesis de las partes (acusación y defensa).
El recurrente pretende sustentar la falta de efectividad o idoneidad de la defensa técnica, a partir de meras descalificaciones subjetivas, por demás confusas, sobre la actuación de la abogada que la ejerció durante la diligencia previa al juicio oral, ninguna de las cuales resulta suficiente al propósito planteado. La más subjetiva de todas las críticas parte de la creencia íntima ( «ni siquiera se creería» ) de que la defensora no leyó la denuncia del caso; pero, además, finca la trascendencia de esa supuesta omisión, en la posibilidad de traer otros testigos, entre los cuales sólo parece identificarse, ni siquiera esto es claro, a la víctima, siendo que esta declaración fue solicitada por la otrora representante técnica, según consta en el acta de la audiencia, de manera que faltaría a la realidad procesal.
De otra parte, el demandante critica que su antecesora solicitara la práctica de tres testimonios que ya habían sido pedidos por la delegada de la Fiscalía; sin embargo, nunca explicó por qué la estrategia de acudir a pruebas comunes, que es perfectamente viable en el sistema procesal actual, sea indicativa de ignorancia o inidoneidad. Por el contrario, ese argumento lo único que denota es el ejercicio de acciones defensivas que, además, fueron eficaces porque lograron el cometido de ser avaladas por el juez mediante el decreto de las respectivas pruebas por pertinentes y útiles.
Además, la censura falta parcialmente a la verdad porque una de las declaraciones pedidas por la defensora cuestionada, la del hijo menor del acusado S.G.F., no fue deprecada por la agencia acusadora. Conforme a lo dicho, la otrora titular de la defensa técnica planteó una estrategia probatoria activa; por lo que, el simple achaque de no haber ejecutado actos de investigación, o que no los haya dado a conocer en el proceso como parece querer decirlo el recurrente, a más de que, aun cuando fuese cierto, en sí mismo no constituiría irregularidad defensiva alguna, carecería de trascendencia o, por lo menos, sobre este aspecto nada se indica en la demanda.
Situación similar ocurriría con el reclamo a la profesional por omitir la solicitud de «una prueba sobreviniente como es el [sic] de la menor edad», porque este argumento carece de premisas, como serían la identificación del niño (a) o adolescente cuya declaración se requeriría y la explicación de los presupuestos establecidos en el artículo 344 que permitían viabilizar la oportunidad probatoria excepcional; ello sin contar con que, menos aún, se indicó cuál sería la eficacia de la prueba indeterminada que extraña, para así determinar la trascendencia de la supuesta omisión defensiva.
Por último, las manifestaciones de inconformidad del acusado con la defensora pública que fue designada para que lo asistiera y representara en el proceso, no constituyen argumentos pertinentes para demostrar la supuesta ausencia de pericia en aquélla, porque aquéllas bien pudieron obedecer, simplemente, a su malestar por el desplazamiento de quien era su apoderado de confianza o a dificultades en la comunicación. Lo único cierto es que ni en la sustentación de la demanda ni en la realidad procesal se vislumbran razones objetivas que acompañen la denuncia por violación de la garantía de una defensa técnica efectiva, y, por sustracción de materia, tampoco la omisión de control judicial de su protección. 4.5 Así las cosas, los argumentos de la demanda presentada por el defensor de LUIS ANTONIO GARZÓN URREGO no sustentan las censuras calificadas como desconocimiento del debido proceso y/o de la garantía de defensa técnica En consecuencia, aquella se inadmitirá porque tampoco se observa la necesidad de una casación oficiosa.
Se advertirá al recurrente que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ANTONIO GARZÓN URREGO. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Adicionó que la negativa de prisión domiciliaria, también lo es por la modalidad prevista en la Ley 750 de 2002 (hombre cabeza de familia). � Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022;
SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros. � «Para la validez de esta audiencia [la preparatoria] será indispensable la presencia del juez, fiscal y defensor». � «(…). Quien sea sindicado tiene derecho…; a un debido proceso sin dilaciones injustificadas; …». � «…, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término de hasta treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen.
(…)». � «Las actuaciones se desarrollarán con estricto cumplimiento de los términos procesales. Su inobservancia injustificada será sancionada». � «La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad,…». � Folio 31, Carpeta del Juzgado. � Folio 36, ibídem. � Folio 37, ibídem. � Folio 39, ibídem. � Folio 41, ibídem. � Folio 47, ibídem. � «…el nuestro no es un sistema netamente adversarial, pues aquél no es un escenario de confrontación exclusiva entre dos oponentes (Fiscalía y Acusado) sino que, por el contrario, participan otros actores con facultades procesales (…) como son el Ministerio Público y las víctimas.
Además, el rol del juez en el nuevo sistema no se corresponde con el de un “mero árbitro” ya que debe propender por la aplicación de la justicia material y por la defensa de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes». (SP6808-2016, rad. 43837). � Folio 70, Carpeta del Juzgado. 1 PAGE 18