CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Definición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5271-2016 Radicación No. 48647 (Aprobado Acta No. 256) Bogotá, D.C., agosto diecisiete (17) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación de competencia presentada al inicio de la audiencia de formulación de acusación por el abogado defensor de ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO, arguyendo que el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá carece de competencia por el factor territorial para adelantar la etapa de juzgamiento de sus representados, a quienes se les imputa los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía, falsedad material en documento público agravado por el uso, falsedad en documento privado y falsedad ideológica en documento público.
Así mismo, se les enrostra la circunstancia de mayor punibilidad, prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal.
HECHOS Fueron relatados los hechos objeto de investigación en el escrito de acusación así: En el juzgado Civil del Circuito de Lorica- Córdoba el abogado ÁLVARO BURGOS DEL TORO presentó cuatro demandas ejecutivas laborales contra LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, procesos que se tramitaron bajo los radicados 23-417-20-31-001-2010-00071,23-417-20-31-001-2010-00088, 234173103001201100028, 23-417-20-31-03-001-2011-00035, con el fin de que se le reconociera y pagara a 108 docentes una pensión vitalicia de jubilación, para lo cual presentó como título ejecutivo 108 resoluciones como tramitadas por él y expedidas por los secretarios de Educación Municipal de Lorica – Córdoba ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ELIZABETH BURGOS DEL TORO, entre otros.
(…) Conforme a los elementos materiales probatorios allegados e información legalmente recogida se conoció con probabilidad de verdad que las 129 resoluciones presentadas como título ejecutivo en los cinco procesos citados y que aparecen como tramitadas por ÁLVARO BURGOS DEL TORO, ninguna cumplió los requisitos exigidos por el art, 56 de la Ley 962 de 2005 ni por el Decreto 2831 de 2005, pues ninguna tuvo el trámite legal, ni la aprobación por parte de la Fiduprevisora S.A., para el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación a cargo de la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al oficio 101040202 del 14 de octubre de 2014 y la información suministrada por su gerente operativa NATHALIE MOLINA VILLARREAL; sin embargo, los Secretarios de Educación Municipal de Lorica- Córdoba, ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ELIZABETH BURGOS DEL TORO, entre otros, sin que existiera petición de los docentes o apoderados, ni el visto bueno u hoja de revisión de aprobado por parte de la Fiduprevisora S.A., en los años 2007, 2008 y 2009 firmaron 129 resoluciones, mediante las cuales reconocieron y ordenaron pagar a 129 docentes pensiones vitalicias de jubilación por diferentes valores, resoluciones estas que supuestamente fueron tramitadas en la oficina de prestaciones sociales del Magisterio de Santa Cruz de Lorica por el abogado ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO, a quien aparece notificándosele personalmente por las notificadoras CAROLA VARGAS GÓMEZ y TULIA URUETA; sin embargo, CAROLA VARGAS GÓMEZ, quien aparece notificando las resoluciones utilizadas en el proceso ejecutivo laboral 23-417-20-31-001-2010-00071, fue enfática en manifestar que esas resoluciones no fueron elaboradas en la oficina del área de bienestar social, sino que fueron llevadas directamente por el Secretario de Educación ALBERTO APARICIO ÁVILA y por el abogado ÁLVARO BURGOS DEL TORO para que las notificara al citado BURGOS TORO, conforme al requerimiento del Secretario de Educación Municipal, pese a que ese no era el formato utilizado por la Fiduprevisora, ni el procedimiento para elaborarlas, y que una vez notificadas se las llevaron.
Con base en esas resoluciones irregulares expedidas por los Secretarios de Educación Municipal y las demandas ejecutivas laborales presentadas por los abogados ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO… el Juzgado Civil del Circuito de Lorica- Córdoba … libró mandamiento de pago por la vía ejecutiva laboral contra FIDUPREVISORA S.A., y contra el inexistente FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA- CÓRDOBA- y al mismo tiempo contrariando la normatividad… embargó los dineros del Ministerio de Educación Nacional que se encontraban en la cuenta corriente No. 3140257-1 del banco BBVA… BANCO POPULAR cuenta corriente No. 11008000170-4… además, ordenó el embargo [de la suma de dinero] que la Fiduprevisora S.A… tenía o llegare a tener depositado en la cuentas de ahorro o corrientes en los bancos BBVA… BANCAFE… BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, AV VILLAS, COLMENA, MEGABANCO, CITY BANK, SUADMERIS, DAVIVIENDA, COLOMBIA y BOGOTÁ. Y con esa finalidad el secretario del Juzgado, EDWIN DE JESÚS SALGADO GUERRERO, ofició a las distintas entidades bancarias de la ciudad de Bogotá D.C., para que se embargaran los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados “EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL” y los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados “LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”».
(Subrayas fuera del texto principal.) ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 4 de octubre de 2015, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se celebraron las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad contra ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y de ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO –entre otros-, a quienes la Fiscalía les atribuye la comisión de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía, falsedad material en documento público agravado por el uso, falsedad en documento privado y falsedad ideológica en documento público.
El pasado 4 de febrero, la Fiscalía radicó el escrito de acusación en el Centro de Servicios Judiciales de esta ciudad capital en contra de ÁVILA SÁNCHEZ y BURGOS DEL TORO, en los mismos términos de la imputación. El 8 de febrero del año en curso, se generó la ruptura procesal de la investigación que por los hechos antes reseñados se adelantaba de manera conjunta con el número de radicado 110016000717-201300014; correspondiendo, por asignación, el código 110016000000201600175 a las averiguaciones que se adelantan contra los nombrados.
Repartido el asunto al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, su titular convocó a la celebración de audiencia de Formulación de acusación el 4 de agosto de 2016, oportunidad en la cual la defensa de los acusados impugnó la competencia de aquel, arguyendo que los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron en Santa Cruz de Lorica y Montería, municipios del departamento de Córdoba, razón por la que conforme lo prevé el artículo 43 de la Ley 906 de 2004 y lo tiene discernido la jurisprudencia de esta Sala, corresponde adelantar el juzgamiento de sus representados al Juez del lugar donde se cometió el delito.
Al respecto, la Fiscalía precisó que si bien algunos hechos se cometieron en las mencionadas localidades que hacen parte del Distrito judicial de Montería, éstos se consumaron en Bogotá cuando se obtuvieron los recursos del Ministerio de Educación Nacional, razón por la cual estimó que ese despacho era el competente para conocer del asunto.
Así las cosas, el Juez ordenó remitir las diligencias a esta Corporación para dirimir el conflicto, conforme lo previsto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. CONSIDERACIONES Atendiendo lo dispuesto en los artículos 32, numeral 4º, y 54 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala de Casación Penal definir cuál es la autoridad que debe conocer del juzgamiento cuando se impugna la competencia del Juez ante el cual se presentó la acusación y se estima que el competente es un funcionario de diferente Distrito Judicial, tal como sucede en este asunto (Bogotá- Montería).
En el proceso promovido contra ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ, la Fiscalía le atribuye a éste la participación, a modo de autor, determinador y coautor, en la realización de varios delitos, en concreto, «peculado por apropiación agravado en favor de terceros en mayor cuantía y prevaricato por acción, falsedad material en documento público agravada por el uso ».
Por su parte, el delegado del ente acusador le imputó a ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO las conductas punibles de prevaricato por acción, peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía y falsedad ideológica en documento público, en calidad de determinador; y los ilícitos de falsedad en documento privado y falsedad material en documento público, agravados por el uso, en calidad de coautor.
Evidente es que estamos ante uno de los supuestos de hecho previstos en el inciso 2° del artículo 50 de la Ley 906 de 2004, por cuanto una pluralidad de conductas punibles están siendo objeto de investigación y juzgamiento en una única actuación, por existir entre ellos conexidad sustancial y procesal, atendiendo lo señalado en los numerales 3° y 4° del artículo 51 ibídem.
En esas condiciones, y como lo ha sostenido insistentemente la Sala, la regla para la asignación de la competencia no es la invocada por el abogado defensor de los acusados ÁVILA SÁNCHEZ y BURGOS DEL TORO, es decir, la establecida en el artículo 43 de la codificación en cita, sino la contemplada en el canon 52 de la Ley 906 de 2004, aplicable a aquéllos eventos en que bajo una misma cuerda se investigan varios delitos conexos.
El tenor literal de dicha norma es como sigue: Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquel.
En el asunto en estudio no se discute que la competencia para adelantar el trámite, dada la naturaleza de los ilícitos investigados radica en los Jueces Penales del Circuito, toda vez que el conocimiento de los tipos penales por los que se procede no está asignado en la ley adjetiva penal a un funcionario de otra jerarquía. Por tanto, para resolver el incidente promovido por la defensa se hace necesario determinar cuál es el lugar donde se cometió el delito más grave, conclusión a la que se arriba luego de contrastar los extremos sancionatorios establecidos en la legislación penal sustantiva para cada uno de ellos, pues la magnitud de la sanción irrogada denota la valoración efectuada por el legislador al respecto.
En ese orden, se tiene que el punible de falsedad en documento privado contempla una pena de prisión de 16 a 108 meses; el tipo penal de falsedad material en documento público, incrementada la sanción por el uso, está castigado con privación de la libertad de 72 a 162 meses; el ilícito de falsead ideológica en documento público, agravado por el uso, prevé una pena de prisión de 96 a 216 meses; para la conducta típica de prevaricato por acción se consagra una sanción de 48 a 144 meses privativa de la libertad y el punible de peculado por apropiación a favor de terceros, en los términos en que les fue imputado a ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO (agravado por la cuantía), consagra una pena de prisión de 96 a 405 meses.
Del cotejo efectuado se desprende con claridad que la conducta más grave, es el peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía, de suerte que la competencia deberá asignarse al Juez del lugar donde esa infracción se haya cometido. Ahora bien, tal como se consignó en el escrito de acusación, la apropiación de los recursos públicos pertenecientes a las entidades demandadas y perjudicadas habría ocurrido en Bogotá, toda vez que en ese acto de postulación se precisó: «Con base en esas resoluciones irregulares expedidas por los Secretarios de Educación Municipal y las demandas ejecutivas laborales presentadas por los abogados ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO… el Juzgado Civil del Circuito de Lorica- Córdoba … libró mandamiento de pago por la vía ejecutiva laboral contra FIDUPREVISORA S.A., y contra el inexistente FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA- CÓRDOBA- y al mismo tiempo contrariando la normatividad… embargó los dineros del Ministerio de Educación Nacional que se encontraban en la cuenta corriente No. 3140257-1 del banco BBVA… BANCO POPULAR cuenta corriente No. 11008000170-4… además, ordenó el embargo [de la suma de dinero] que la Fiduprevisora S.A… tenía o llegare a tener depositado en la cuentas de ahorro o corrientes en los bancos BBVA… BANCAFE… BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, AV VILLAS, COLMENA, MEGABANCO, CITY BANK, SUADMERIS, DAVIVIENDA, COLOMBIA y BOGOTÁ. Y con esa finalidad el secretario del Juzgado, EDWIN DE JESÚS SALGADO GUERRERO, ofició a las distintas entidades bancarias de la ciudad de Bogotá D.C., para que se embargaran los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados “EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL” y los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados “LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”».
(Subrayas fuera del texto principal.) Luego, entonces, conforme al supuesto fáctico reseñado en el escrito de acusación, ninguna incertidumbre se presenta respecto a que el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá es el llamado a adelantar el juzgamiento de ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO, a donde se devolverá la actuación de inmediato.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. DECLARAR que la competencia para adelantar el juzgamiento de ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO, corresponde al Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá, a donde serán devueltas inmediatamente las diligencias. 2. COMUNICAR, lo decidido a las partes e intervinientes en este trámite judicial.
Contra esta decisión no procede ningún recurso Comuníquese y cúmplase Gustavo Enrique Malo Fernández José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 161. � Como consecuencia de la aceptación de cargos del imputado LUIS CARLOS SAMPAYO MEJÍA, tal como se hace constar en el informe secretarial del 8 de febrero de 2016, obrante a folio 191. � Folio 191 � Folio 191 � Entre otras, CSJ AP, 18 may. 2016, rad. 48.114;
CSJ AP, 18 may. 2016, rad. 47.757. � Folio 161. PAGE 10