República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia No. 48517. Napoleón Jesús Barraza Lozano. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5270-2016 Radicación No. 48517 (Aprobado Acta No. 256) Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Corte el recurso de apelación propuesto conjuntamente por el acusado Napoleón Jesús Barraza Lozano y su defensor, contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta el 10 de diciembre de 2014, que rechazó las solicitudes de nulidad y negó la petición de cesación de procedimiento presentadas por los recurrentes.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Fácticos. 1. Acorde a la resolución de acusación emitida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, los hechos fueron relatados por el denunciante Víctor Javier Padilla Rueda, señalando que el 22 de noviembre de 2007 asistió en horas de la mañana al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, autoridad que vigilaba el cumplimiento de una condena proferida en su contra por el delito de inasistencia alimentaria, con el fin de llevar a cabo audiencia de conciliación, diligencia que no pudo efectuarse porque el juez Napoleón Jesús Barraza Lozano no se encontraba en el despacho.

El mismo 22 de noviembre, en horas de la tarde, Napoleón Jesús Barraza acudió a su residencia entregándole una citación para que concurriera al juzgado a las cuatro de esa tarde, quien le informó que no podía atender la cita ya que debía asistir a audiencia de conciliación en la Casa de Justicia, razón por la cual el funcionario judicial señaló que si no se presentaba “lo metería preso”.

Ante esas manifestaciones su compañera sentimental intervino indicándole al juez que no podía citarlo para el mismo día, que tuviera en cuenta que la diligencia de la mañana no se realizó por culpa de él, ante lo cual el Napoleón Jesús reaccionó en forma altanera, grosera y vociferante, discusión que afectó la salud de su esposa dado el estado de gravidez en que se encontraba, por lo que debió trasladarla a una clínica y hasta allí, a las 6 y 45 p.m., concurrió nuevamente el juez Napoleón Jesús Barraza acompañado de la denunciante en el proceso de inasistencia alimentaria, y le entregó nueva citación para el 27 de noviembre siguiente. 2.

Procesales 2.1 Con fundamento en la denuncia instaurada por Víctor Javier Padilla Rueda, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta ordenó apertura de instrucción en contra de Napoleón Jesús Barraza Lozano el 30 de mayo de 2008, dispuso su vinculación a través de indagatoria, diligencia que se realizó el 15 de julio del mismo año, en la cual se le puso de presente la denuncia instaurada por Padilla Rueda y, luego de escuchar sus descargos, se le indicó que la imputación jurídica provisional[footnoteRef:1] era por el delito de prevaricato por acción contemplado en el artículo 413 del Código Penal. [1: Folio 32 del cuaderno No. 1. ] Debe precisarse que en la denuncia se afirmaba igualmente que el funcionario judicial, en auto de 28 de marzo de 2008, revocó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso la captura de Víctor Javier Padilla, la cual se hizo efectiva el 17 de abril del mismo año, desconociendo el inciso final del artículo 56 de la Ley 600 de 2000, no obstante que la denunciante en la actuación por el delito de inasistencia alimentaria había iniciado proceso ejecutivo de alimentos ante el Juzgado Segundo de Familia de esa ciudad de lo cual tenía conocimiento el señalado juez y por ende, no podía darse un doble pago. 2.2.

En decisión interlocutoria de fecha 10 de mayo de 2011 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por el delito de prevaricato por acción, precluyó la investigación por ese ilícito, y dispuso el cierre de la investigación por la conducta punible de abuso de autoridad señalando que “(…) Lo expuesto demuestra podría (sic) estar incurso el procesado en la presunta conducta de abuso de autoridad, por los actos arbitrarios e injustos acabados de reseñar; que si bien no le fueron imputados en la indagatoria por su denominación jurídica, de manera fáctica fue enterado de los mismos; y procedió a formular sus descargos, alegando una presunta búsqueda de celeridad procesal para actuar de esa manera (…) ”. 2.3.

Verificado el proceso de notificación de la decisión anterior, y cumplido el traslado común previo a la calificación del mérito del sumario, el 15 de julio de 2011 se emitió resolución de acusación por el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 416 del Código Penal, recalcándose que no obstante no haberse imputado en la diligencia de indagatoria los actos arbitrarios e injustos “ de manera fáctica fue enterado de los mismos; y procedió a formular sus descargos ”, providencia que al no ser impugnada cobró ejecutoria. 2.4.

El 26 de agosto de 2011, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta asumió el conocimiento de la actuación e imprimió el trámite previsto en el inciso 2º del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, periodo durante el cual el acusado y su defensor solicitaron la nulidad de la actuación y peticionaron el decreto de pruebas, en tanto que la parte civil optó por hacer solicitudes probatorias.

El fiscal y el representante del Ministerio Público guardaron silencio. 2.5 El 15 de febrero del 2012 se cumplió con la audiencia preparatoria en la que la Sala Penal del Tribunal negó la nulidad invocada y decidió las peticiones de pruebas, decretando algunas y negando otras. Inconforme con las decisiones adoptadas el acusado las recurrió a través de los recursos de reposición y apelación. El 25 de julio de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta repuso parcialmente la decisión adoptada en relación con la recepción de un testimonio y mantuvo las demás disposiciones.

Concedido el recurso de apelación, la Corte se pronunció el 21 de noviembre de 2012 absteniéndose de conocer la alzada dada la extemporaneidad de su presentación. 2.6 El 23 de octubre de 2014, previamente a darse curso a la audiencia de juzgamiento, a la que se ha convocado en reiteradas ocasiones, Napoleón Jesús Barraza Lozano solicitó nuevamente la nulidad de la actuación con fundamento en las causales 2 y 3 del artículo 306 del C. de P. P. y la cesación de procedimiento soportada en la atipicidad de la conducta de conformidad con lo establecido en los artículos 39 ibídem y 32 del C.P. Luego de hacer un extenso recuento crítico de la actuación cumplida en las fases de instrucción y de juzgamiento, e incluso de censurar el comportamiento de los Magistrados, el fiscal y el representante del Ministerio Público, solicitó el decreto de la nulidad de la actuación por dos razones.

La primera, porque la denuncia que se presentó en su contra fue por el delito de prevaricato por acción y en ella no se hizo alusión al punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, la apertura de instrucción fue por el delito de prevaricato, se le indagó por este tipo penal y no se le endilgó cargo alguno por el delito de abuso de autoridad, y la segunda, porque es “aberrante” el actuar del Fiscal al practicar sólo algunas de las pruebas solicitadas por él, cuestionando concretamente el criterio adoptado para escoger las pruebas a practicar, decisión que fue avalada por el Tribunal, quien además consideró que no era posible ampliar en la fase de juzgamiento los testimonios practicados en la instrucción. DECISIÓN IMPUGNADA En proveído emitido el 10 de diciembre de 2014 el Tribunal rechazó las solicitudes de nulidad y negó la cesación de procedimiento[footnoteRef:2]. [2: Folios 232 a 257 cuaderno 2.] 1.

Las peticiones de nulidad fueron resueltas por el a quo en forma separada, así: Invalidación de la actuación por habérsele llamado a juicio por un delito que el que no fue denunciado ni le fue imputado en la indagatoria. Señaló el Tribunal que el procesado y su defensor elevaron similar petición en oportunidad anterior, invocando análogas circunstancias, la cual se resolvió de manera adversa en la audiencia preparatoria celebrada el 15 de febrero de 2012, situación que reconocen los peticionarios al invocar esta nueva solicitud de nulidad, razón por la cual declaró improcedente el pedimento.

Fundamentó lo decidido en el artículo 309 del C. de P. P. que dispone la imposibilidad de invocar la misma causal de nulidad en varias oportunidades, por el mismo sujeto procesal, a no ser que se soporte en hechos posteriores, situación que no aconteció en este evento. Nulidad por no haberse practicado todas las pruebas decretadas por el Fiscal.

Afirmó el juez colegiado que una de las características del proceso penal es el carácter preclusivo de sus actos, por ello el momento señalado para invocar las nulidades originadas en la etapa de investigación es el traslado previsto en el inicio 2º del artículo 400 del C. de P. P., período en el cual se omitió proponer la nulidad que ahora se expresa, resultando así extemporánea la postulación. Precisó que si bien en el artículo 308 ibídem dispone que las nulidades pueden solicitarse en cualquier estado del proceso, la jurisprudencia ha señalado que las únicas que pueden ser requeridas en cualquier momento son aquellas que se presentan en la etapa del juicio, en tanto que las ocurridas en la fase de instrucción deben serlo en el traslado ya señalado. 2.

Con relación a la petición de cesación de procedimiento se adujo que cuando se alega como causal la atipicidad de la conducta el juzgador no puede desplegar una labor de valoración probatoria, actividad reservada para el momento de la emisión de la sentencia, concretándose su labor al estudio de tipicidad que permita determinar si la acción u omisión configura los elementos descriptivos y normativos del tipo.

Bajo esos lineamientos señaló que no era posible decretar la cesación de procedimiento, pues atendiendo a los actos catalogados de arbitrarios e injustos, atribuidos en el pliego acusatorio, obligarían al cuerpo colegiado realizar una valoración probatoria dado que algunos de los eventos por los que fue acusado exigen una evaluación de esa naturaleza.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Acusado y defensor atacaron la decisión a través del recurso de apelación a partir de las siguientes razones: 1. No comparten la decisión que rechazó las peticiones de nulidad porque el artículo 308 del C. de P. P. dispone que éstas pueden presentarse en cualquier estado del proceso y la tesis desarrollada por la Corte Suprema de Justicia según la cual en esta etapa procesal sólo es procedente invocar las nulidades que se presenten en la etapa del juicio y no las que se dieron en la fase de instrucción, invocada por el a quo para rechazar la petición, desborda el contenido y el fin de las normas, usurpando la Corte las facultades del Congreso para legislar.

Insisten en que no cabe la menor duda sobre la presencia de una nulidad “ como en reiteradas oportunidades lo he planteado ” ya que la falta de interrogatorio directo sobre el delito de abuso de autoridad en la indagatoria vulnera el debido proceso, el derecho de defensa, los principios de legalidad y ritualidad, trascribiendo a continuación varios apartes doctrinales y jurisprudenciales reseñados también al invocar la petición de nulidad.

En cuanto a la extemporaneidad de la petición de anulación, sostuvieron que la inercia del funcionario judicial para practicar pruebas relevantes para sus intereses es motivo de nulidad. Hicieron mención a algunas características de “ este tipo de nulidades ”, para concluir que “ De acuerdo a lo sustentado y probado dentro del presente proceso, no cabe la menor duda que estamos en presencia de un proceso totalmente viciado de nulidad, y por tanto así habrá de decretarse por la alta corporación judicial …”. 2.

Respecto a la negativa de cesar el procedimiento afirmaron que la causal resulta procedente dado que al juez le corresponde hacer cumplir la Ley y la Constitución con mayor razón cuando se trata de una situación de debilidad manifiesta de personas indefensas como los menores de edad. Además, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando el funcionario judicial hace todo lo posible para que la ley se cumpla no se comete delito alguno, argumento invocado desde la solicitud inicial.

Agregaron que las notificaciones dentro de un proceso pueden realizarse en el juzgado o en el lugar donde la persona se encuentre, por tanto, “ (…) y también contrario a lo expuesto dentro del auto objeto de recurso pido que se revoque el mismo y en su lugar se declare la cesación de procedimiento tal y como lo he solicitado desde un principio ”.

Los no recurrentes. Surtido el traslado común para que los demás sujetos procesales se pronunciaran respecto de los recursos propuestos ninguno intervino. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El artículo 75 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal, -Ley 600 de 200 -, arroga a la Corte la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión impugnada, por cuanto la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta. 2.

La Sala se pronunciará sobre las impugnaciones de manera separada. Inicialmente, lo hará respecto de decisión que resolvió las nulidades propuestas y, posteriormente, la que negó la cesación de procedimiento. 3. Las nulidades. 3.1 Como se reseñó previamente, la nulidad de la actuación solicitada por el acusado y coadyuvada por su defensor, fue soportada en dos hechos que consideraron lesivos de los derechos a un debido proceso y de defensa.

El primero porque la Fiscalía acusó a Napoleón Jesús Barraza Lozano por el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 416 del C. P., pese a que el denunciante no hizo alusión a ese punible en la denuncia, no se mencionó en la resolución de apertura de instrucción y tampoco se le cuestionó al respecto en la diligencia de indagatoria.

El Tribunal no emitió pronunciamiento de fondo frente a esta solicitud al constatar que ya había sido invocada por los mismos sujetos procesales y resuelta por la Corporación en anterior oportunidad, destacando incluso que los interesados en ella lo reconocieron al elevar la segunda petición. 3.2 También se postuló la invalidación de la actuación al no haberse practicado toda la prueba que la Fiscalía decretó en la fase de instrucción por solicitud del acusado y su defensor, ya que se eligió, al azar, solo algunas de ellas.

Este pedimento fue rechazado por el Tribunal por extemporáneo, como quiera que el momento dispuesto para proponer la invalidación de la actuación por irregularidades acaecida en la fase de instrucción es el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 400 del C. de P. P. Adicionalmente, señaló que si bien el artículo 308 de la Ley 600 de 2000 preceptúa que las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de proceso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las únicas que pueden ser solicitadas en cualquier momento son las originadas en la etapa del juicio. 3.3 La Sala confirmará las decisiones adoptadas por el Tribunal por las razones que a continuación se expresan: 3.3.1 Indudablemente, como lo resaltó el Tribunal en la decisión objeto de apelación, el proceso penal consagrado en el Estatuto Procesal del año 2000 está delimitado por etapas claramente definidas, progresivas o escalonadas y con propósitos específicos, por ello, conforme al principio de preclusión de las instancias procesales, una vez cumplida o clausurada una fase procesal la actividad de las partes y del mismo juzgador se agota, y luego no es factible realizar tales actos porque, de hacerlo, carecerían de validez.

(Cfr. CSJ AP, 13 Ago 2014, Rad. 43956). Si bien es cierto el artículo 308 de la Ley 600 de 2000, invocado por los recurrentes para justificar la petición de invalidación en este estado avanzado del proceso, señala que las nulidades pueden presentarse en cualquier estado de la actuación, no lo es menos que aquellas aparentemente ocurridas en la investigación deben alegarse en el traslado que para tal efecto prevé expresamente el artículo 400 de la Ley 600 del 2000, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales.

Lo anterior no implica que el traslado del artículo 400 ibídem sea la única oportunidad para presentar nulidades, pues una interpretación de ese talante trasgrediría el mandato del artículo 308 de la Ley 600 de 2000. De ahí que la oportunidad a la que alude el artículo 308 ibídem se refiera a las nulidades que se presenten en la fase del juicio, pues, se reitera, las reclamaciones por irregularidades que afectan la actuación en la fase de instrucción deben proponerse dentro del traslado de quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución de acusación, previsto en el inciso 2º del artículo 400 del C. de P.P. Ciertamente el artículo en cita dispone con total claridad lo siguiente: “ARTICULO 400.

APERTURA A JUICIO. Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal. Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.” (Letras en negrilla Entonces, si el acusado y su defensor invocaron la nulidad de la actuación por las supuestas irregularidades presentadas en la etapa de instrucción en el traslado en mención, y la petición fue resuelta por el funcionario competente en la audiencia preparatoria, decisión que incluso fue discutida a través de los recursos ordinarios de reposición y apelación, contrario al debido proceso y al principio de preclusión de los actos procesales deviene la reiteración que ahora se hace de la postulación, soportada en las mismas causas y por los mismos sujetos procesales, pues ello implica el propósito de pretender habilitar nuevamente una fase ampliamente superada. 3.3.2 El Legislador también estableció de manera puntual que el sujeto procesal que haya alegado una nulidad no puede invocarla nuevamente al interior del proceso, salvo tres excepciones: - que se acuda a causal diferente, - por hechos ocurridos con posterioridad a la primera, o - que se proponga en el recurso extraordinario de casación. Ninguna de esas excepciones legales avalan la solicitud de nulidad propuesta por los recurrentes en esta etapa del proceso, pues acudieron a la misma causal y por los mismos hechos que sustentaron la primera petición, de ahí que la decisión adoptada por el Tribunal de rechazarla resulte acertada, pues de lo contario, de haber procedido a su evaluación y resolución de fondo, por segunda vez, no sólo hubiera afectado el debido proceso penal, sino que se habría incurrido en el desconocimiento de sus deberes, concretamente el de evitar la lentitud procesal, rechazando las peticiones manifiestamente inconducentes, previsto en el numeral 2º del artículo 142 procesal.

Por lo anterior, la Sala confirmará las decisiones adoptadas por el a quo al rechazar las peticiones de nulidad invocadas por el acusado y su defensor, por las razones señaladas. 4. La Cesación de procedimiento. El Tribunal negó la solicitud de cesar el procedimiento ofreciendo las razones que apoyaban su decisión, concretamente la improcedencia de la causal invocada en esta etapa procesal, ante la necesidad de hacer valoraciones probatorias en orden a establecer la atipicidad de la conducta.

Los recurrentes al sustentar el recurso vertical optaron por reiterar algunos de los planteamientos expuestos al momento de elevar la petición inicial, sin ocuparse de abordar los fundamentos expuestos por el juez colegiado en el proveído impugnado, es decir, sin poner en evidencia los yerros que conducirían a su revocación como lo reclamaron inicialmente.

Ciertamente, el impugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le implica abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir su modificación en alguno de los sentidos ya indicados.

En estas condiciones, como los impugnantes no sustentaron adecuadamente la apelación propuesta, la decisión a tomar no sería otra que la de declarar desierto el recurso conforme lo establece el artículo 194 del C. de P. P. No obstante lo anterior, resulta claro que la decisión recurrida se aviene al ordenamiento jurídico y por ello habrá de confirmarse íntegramente, pues acorde con lo establecido en el inciso 2º del artículo 39 de la Ley 600 de 2000 y la jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ SP, 10 Mar 2011, Rad. 26948, CSJ AP, 1º Nov 2007, Rad. 28482, CSJ AP, 23 May 2012, Rad. 38443, CSJ AP, 17 Feb 2015, Rad. 44791), a quien se le ha conferido legalmente la facultad de unificar la jurisprudencia, en la etapa del juicio la cesación de procedimiento procede únicamente por causales objetivas que imposibiliten continuar con la actuación. En efecto, en CSJ SP, 10 Mar 2011, Rad. 26948, la Corte sostuvo: “ (…) si bien es viable deprecar la cesación de procedimiento en sede de juicio, ella resulta pertinente en tratándose de las causales descritas en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, cuya aplicación no exige análisis y valoración probatoria, ejercicio dialéctico propio de una decisión de fondo, por parte del funcionario encargado de proferir la respectiva sentencia ”.

(Líneas que subrayan no aparecen en el texto original). Recientemente, en CSJ AP, 17 Feb 2015, Rad. 44791, se indicó: “De tiempo atrás ha definido la Sala (Cfr. CSJ AP, 28 jul. 1998. Rad. 13024, entre muchas otras) que en el ciclo del juicio únicamente procede la cesación de procedimiento por causales objetivas, no por aquellas que impliquen una especial ponderación y comporten subjetividad del funcionario (…)” (Líneas que subrayan no aparecen en el texto original) Cuestiones finales. 1.

La Sala se abstendrá de pronunciarse con relación al recurso de apelación propuesto por el procesado y su defensor contra el auto de sustanciación de 6 de noviembre de 2014, que señaló fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento, dada la manifiesta improcedencia del mismo conforme a lo establecido en el artículo 191 del Estatuto Procesal Penal. 2.

La Corte debe llamar la atención a los sujetos procesales en el asunto de estudio, concretamente al defensor y el acusado, para que orienten sus actuaciones con respeto al debido proceso y a las etapas procesales legalmente establecidas y sus finalidades, pues resulta incuestionable que si el proceso conforma una sucesión ecuánime de actos reglados por una estructura normativa preexistente que busca su desarrollo ordenado y armónico, resultan extraños a él todos aquellos procederes que, pretextando el ejercicio de un derecho, ensayen desvertebrarlo, lo desordenen o retrotraigan a fases ya superadas.

Por ello, los derechos deben ejercerse en las oportunidades preestablecidas, con lo cual se garantiza el normal y sucesivo desenvolvimiento del trámite y los principios de preclusión y de lealtad procesal, que se ven afectados no sólo con actuaciones como las que se han puesto de presente en esta decisión, sino por las reiteradas peticiones de recusación que se han elevado a lo largo del proceso contra los Magistrados del Tribunal Superior, manifiestamente infundadas, así como todas aquellas actuaciones que han impedido que el procedimiento avance en los tiempos establecidos.

Y es que las peticiones inoportunas, reiteradas y sin sustento alguno, no sólo dilatan injustificadamente, sino que distorsionan la actividad judicial, en evidente perjuicio de una pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, con el consustancial deterioro del aparato jurisdiccional. 3. Como el recurso de apelación fue concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta desde el 28 de enero de 2015 y la remisión de la actuación a la Corte se dispuso tan solo el 7 de julio del presente año, valga señalar, 18 meses después, se procederá a compulsar copias de la actuación pertinente para que se adelanten las indagaciones disciplinarias a que haya lugar.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR el auto objeto de apelación por las razones que se indicaron en la motivación de esta decisión. Compulsar las copias ordenadas en la motivación que antecede con el fin de adelantar las investigaciones disciplinarias a que haya lugar.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21