Casación 52303 Efraín Alexis García Rodríguez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5268-2018 Radicación n°.52303 Aprobado acta n° 400. Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Efraín Alexis García Rodríguez contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2017, por la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, por medio de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al procesado como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El A quo resumió así el aspecto fáctico: El 18 de diciembre del 2014, a las 7:35 horas, en el sector conocido como “Pirulay”, Kilómetro 114 en la vía que de Pamplona conduce a Cúcuta, cuando agentes de la Policía Nacional, procedieron a registrar el vehículo de placas TMJ-428, marca Ford, tipo camión y solicitar los documentos del mismo, su conductor EFRAIN ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ, les exhibió su licencia de conducción No 91515405, categoría C2, la cual se encontraba vencida, por lo que los policiales le notificaron la orden de comparendo No 1881094 y al requerirlo para que la firmara, GARCÍA RODRÍGUEZ les ofreció dinero a los policiales para que omitieran cumplir con sus funciones, motivo por el cual es capturado y dejado a disposición de la Fiscalía[footnoteRef:1]. [1: Folio 67 Cuaderno de la causa.] 2.

El 16 de enero de 2015, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías y conocimiento de Pamplona, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación por el delito de cohecho por dar u ofrecer, previsto en el artículo 407 del Código Penal, cargo que no aceptó Efraín Alexis García Rodríguez [footnoteRef:2]. [2: Folio 8 Cuaderno de garantías.] 3.

El 14 de abril de ese año se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3], cuya formulación se llevaría a cabo el 31 de marzo de 2016, pero una vez instalada la audiencia, en el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar, la Fiscal solicitó el uso de la palabra para manifestar que se había llegado a un preacuerdo y procedió a su lectura.

Se hizo consistir en que el juez de conocimiento, al momento de dosificar la pena, partiera del mínimo previsto para el injusto en mención, con una rebaja del 8.33%, toda vez que la captura se produjo en situación de flagrancia y ya se había presentado el escrito de acusación. [3: Folios 2 a 5 Cuaderno de la causa.] Una vez el imputado García Rodríguez y su defensor coadyuvaron su contenido, el titular del despacho impartió aprobación y enseguida procedió a la individualización de pena y sentencia[footnoteRef:4]. [4: Folios 26 y 27 Ib.] Luego de numerosos aplazamientos, el 24 de octubre de 2017 tuvo lugar la audiencia de lectura del fallo, por cuyo medio el despacho condenó a Efraín Alexis García Rodríguez como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer.

Le impuso cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, multa de 61.11 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de setenta y tres (73) meses y diez (10) días, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria, por lo cual ordenó librar la correspondiente orden de captura[footnoteRef:5]. [5: Folios 67 a 75 Ib.] 4.

En providencia del 22 de noviembre siguiente, el Tribunal Superior de Pamplona, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:6]. [6: Folios 21 a 26 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA El libelista, además de identificar las partes e intervinientes, la sentencia impugnada, los hechos y la actuación procesal, aduce que son finalidades del recurso, entre otras, el respeto a las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos y que aspira a demostrar que la sentencia de segunda instancia desconoció abiertamente el derecho a la defensa técnica de Efraín Alexis García Rodríguez A continuación, formula un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal y, previamente, en un acápite introductorio, reproduce apartes de algunos pronunciamientos de esta Corporación, para ilustrar sobre la actividad defensiva en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004 y la nulidad por ignorancia o desconocimiento de la dinámica propia de ese catálogo de procesamiento.

Puntualiza el demandante, que su antecesor desconocía la dinámica de los preacuerdos, pues pensaba que la Fiscalía era la única que podía proponerlos y que el defensor no estaba obligado a buscar alternativas más favorables para su defendido y por ello solo planteó una rebaja de pena del 8.33%. Significa lo anterior, que el desempeño del letrado fue absolutamente desastroso pues carecía de las mínimas habilidades y conocimientos para litigar en el sistema acusatorio y dejó al procesado en una indefensión equivalente a la ausencia física de un abogado y, en esa medida, no hubo un verdadero preacuerdo, porque jamás postuló una alternativa y lo que se presentó fue una aceptación unilateral de culpabilidad y responsabilidad por parte de García Rodríguez.

A pesar de la palmaria ignorancia exhibida por la defensa, el juez que presidió la respectiva audiencia no procedió como garante de los derechos fundamentales del justiciable, en punto de la defensa técnica y la igualdad de armas, y el representante del Ministerio Público se mostró indiferente a esa situación. En el acápite que titula demostración del cargo, el censor reitera los mismos argumentos y enfatiza que se trató de un pacto indebido, que su asistido no fue suficientemente ilustrado y que también se hizo de manera apresurada, tanto así que en ningún momento se citó a la víctima, «que bien pudo (sic) ser los oficiales», ni a nadie de la administración pública.

Como negociador, el litigante dejó en desventaja al procesado, pues no creó alguna opción más favorable, no articuló propuestas, no tuvo en cuenta los intereses de García Rodríguez, a quien se le desconocieron sus garantías fundamentales al hacerle creer que estaba haciendo un preacuerdo, cuando en realidad se trató de una «aceptación de culpabilidad, de un allanamiento unilateral» y no propuso degradar «la adecuación típic[a] a complicidad», pues la única motivación cuantitativa que hizo fue la rebaja del 8.33% y no entendió que daba lo mismo continuar con la audiencia preparatoria, aceptar allí el cargo y obtendría el mismo descuento.

Concluye que se produjo una violación flagrante del derecho a la defensa y no queda otra solución que repetir la audiencia de preacuerdo, para que pueda, en igualdad de armas con la Fiscalía, y respaldado por una propuesta pertinente y satisfactoria a sus intereses, buscar un verdadero beneficio. CONSIDERACIONES 1. En el contexto de la regulación consagrada en la Ley 906 de 2004, la admisión de una demanda está sometida al cumplimiento de determinados requisitos formales orientados a demostrar el acaecimiento de ostensibles errores judiciales que ameriten la intervención de la Corte, porque no se trata de un espacio procesal semejante al de las instancias, que permita prolongar un debate ampliamente superado.

Con ese propósito, se debe comprobar que el fallo de casación es indispensable para alcanzar alguna de las finalidades consagradas en el artículo 180 de la citada normativa[footnoteRef:7], con observancia de los presupuestos de lógica y debida argumentación inherentes a cada causal y el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. [7: La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.] De manera que, si el censor carece de interés jurídico para recurrir, o no señala el motivo en que se apoya la pretensión, o deja de fundamentar los cargos de manera clara y precisa, surge incuestionable la inadmisión del libelo, salvo que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo, caso en el cual, superará los defectos de la demanda, tal como lo ordena el artículo 184 ejusdem. 2.

A la luz de las anteriores precisiones, la Sala constata, en este asunto, la ausencia de los mínimos requisitos para la viabilidad del recurso. 2.1. En casos como el presente, donde se ha dictado sentencia fruto de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, opera el principio de irretractabilidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 69 de la Ley 1453 de 2011[footnoteRef:8], que prohíbe a la parte vinculada desconocer lo pactado o el convenio realizado, directa o indirectamente, bien porque de manera expresa así lo manifieste, ora porque con posterioridad resuelva discutir sus términos. [8: Artículo 293.

Procedimiento en caso de aceptación de imputación. Modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia.

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. ] En ese orden, la admisibilidad de la demanda de casación está condicionada, entre otros aspectos, al interés para recurrir, toda vez que la aceptación libre y voluntaria de los cargos formulados por la Fiscalía, comporta que el imputado renuncia al derecho de no auto incriminarse y al debate probatorio en el juicio oral, a cambio de una rebaja punitiva, efecto por el cual, únicamente podrá acudir a los recursos para cuestionar la determinación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la misma y la violación de garantías fundamentales. 2.2.

Aun cuando el demandante acude al recurso extraordinario para demandar el desconocimiento de garantías fundamentales, en principio cumpliría con el citado presupuesto, sino fuera porque las anomalías que denuncia, y que prácticamente son la reiteración de los reproches formulados en la apelación, constituyen una auténtica retractación, respecto del preacuerdo suscrito entre su defendido Efraín Alexis García Rodríguez y la Fiscalía, cuya legalidad fue debidamente comprobada por el juez de primera instancia. Pretende el casacionista la invalidez de lo actuado por transgresión del derecho a la defensa técnica, el cual hace consistir en que su antecesor desconocía la dinámica propia del sistema de procesamiento acusatorio, en especial frente a los preacuerdos, pues entendió que la Fiscalía era la única que podía proponerlo y que el defensor no estaba obligado a buscar alternativas más favorables para el procesado y, por ello, solo propuso una rebaja del 8.33%. 3.

Desde ya la Sala anticipa que la propuesta es inadmisible, por las siguientes razones: 3.1. Si bien el demandante acudió a la causal segunda de casación, no ajustó la alegación a los precisos derroteros de demostración, porque se sustrajo de comprobar en qué consistió la irregularidad y sus efectos negativos en la situación del enjuiciado, haciendo ver que procesalmente no hay manera distinta de enmendar el perjuicio irrogado y, lo más importante, la incidencia determinante en la decisión impugnada, sin dejar de observar, los principios que orientan el instituto.

Lo único que el actor deja entrever, es su desacuerdo por la gestión del letrado que asistía a Efraín Alexis García Rodríguez, dejando de lado que esa especie de controversia no es de recibo en sede de casación, porque cada profesional tiene su particular forma de adelantar la labor encomendada, sin que sea posible establecer, de manera concreta, la estrategia más conveniente a los intereses del procesado.

Así se indicó en CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41736: (…) es necesario recordar que ha sido enfática la Sala en señalar que dicho cuestionamiento a la labor de un profesional que antecede en la labor no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión, el cual no se logra verificar conforme con el argumento expuesto.

En la misma dirección se ha recalcado que la estrategia de defensa, así la intervención se haya limitado a pocos actos materiales, varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajusta mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la simple disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica.

En esa comprensión, es palmario que el libelista no identifica algún vicio transgresor de las garantías de García Rodríguez, al afirmar que el defensor carecía de las mínimas habilidades y conocimientos para litigar en el sistema acusatorio, que jamás propuso una alternativa, que no creó alguna opción más favorable y que el procesado no fue suficientemente ilustrado, entre otros cuestionamientos.

Nada de ello traduce afectación de la comentada garantía, pues se trata de un criterio profesional distinto, edificado a partir del resultado obtenido, pues no de otra forma se explica la pretensión de repetir la audiencia de preacuerdo, para que su defendido pueda, en igualdad de armas con la Fiscalía, y respaldado por una propuesta pertinente y satisfactoria a sus intereses, buscar un verdadero beneficio.

De esa manera, retrotrae su queja a un escenario respecto del cual no es posible concentrar la discusión propuesta, porque cuenta con el aval de la funcionaria judicial que presidió la diligencia, luego de advertirle al procesado sobre las consecuencias de su aceptación e imposibilidad de retractarse, y de verificar que su manifestación fue libre, voluntaria, consciente y debidamente asesorada por su abogado. 3.2.

Además, como se anunció, las quejas del actor son la reiteración de los fundamentos del recurso de apelación, pues lo referente a que el profesional que lo antecedió solo propuso una rebaja de pena del 8.33%, sin buscar alternativas más favorables a su defendido, que no se trató de un preacuerdo, sino de una aceptación unilateral de responsabilidad, que el juez que presidió la audiencia y el representante del Ministerio Público fueron indiferentes frente a la ignorancia palmaria exhibida por su antecesor y que no se citó a la víctima, «que bien pudo (sic) ser los oficiales», entre otros reparos, fue respondido por el Tribunal, en estos términos: Para la corporación, son frágiles esos planteamientos defensivos y con los que evidentemente se arropa la verdadera intención de retrotraer el proceso por la vía de la retractación de la aceptación que de su responsabilidad hizo de manera clara, libre, voluntaria, consciente el procesado, debidamente acompañado y prohijado por su defensor del momento, como se pudo constatar por la Colegiatura en el registro de la diligencia de la verificación y control de legalidad de ese acuerdo; ciertamente, allí el a quo, luego de que la Fiscalía expusiera verbalmente los términos del pre acuerdo, indagó con la defensa técnica del procesado si correspondía al convenio celebrado con el imputado, obteniendo respuesta positiva, previa aclaración solicitada y obtenida de la señora fiscal acerca del convenio en que la pena a imponer seria la mínima y sobre ella se efectuaría la rebaja punitiva también acordada.

Seguidamente interrogó el fallador al procesado si entendía los hechos y el delito que le fue imputado, obteniendo respuesta clara y positiva; le advirtió de manera categórica que si aceptaba esos hechos y el delito, se le impondría una condena sin adelantar el juicio y sin que pudiera luego retractarse, ello a cambio de la rebaja; se aseguró de que aquél no hubiera sido objeto de presión alguna para preacordar y que para el momento del interrogatorio se encontraba mentalmente bien y de que su aceptación de los cargos hubiera sido libre, voluntaria, consciente y debidamente asesorado por su defensor, en ese orden de ideas, impartió aprobación a la negociación, sin reparo alguno de las partes.

Claramente entonces se desprende que el propósito de la censura se centra en invalidar ese acuerdo, con la infundada tesis de que con ocasión del mismo se le desconocieron derechos fundamentales al procesado, en la medida en que fue inducido en error al aceptar dichos cargos, viciándose de esa manera su consentimiento, petición a la que en realidad subyace la retractación del acuerdo.

Esa retractación, en el preciso contexto que se deja indicado, en consonancia con la posición de la procuraduría, deviene ostensiblemente improcedente como se advierte en los precedentes jurisprudenciales traídos en los enunciados normativos, desestimándose la pretensión del impugnante de que el encausado erradamente aceptó su autoría en el hecho delictivo que se le imputó al desconocer que se trataba de un preacuerdo y no de una aceptación unilateral de cargos, por cuanto no es eso lo que refleja la diligencia de marras, tornándose, como acertadamente lo califica el ministerio público en una mera conjetura vacía de contenido, similar a la que se refleja en la propuesta de anulación por no haberse citado a los agentes del orden destinatarios de la propuesta delictual, como que ningún esfuerzo argumentativo, al cual haya de responderse, efectuó el apelante en esa dirección, bastando con indicarse que en el delito de marras la vulneración del bien jurídico tutelado recae en el Estado, sin que haya cumplido el interesado con la carga argumentativa indispensable para explicar por qué los uniformados ostentarían esa condición en representación del Estado y dentro de los confines específicos de dicha conducta punible[footnoteRef:9]. [9: Folios 24 vto. y 25 Cuaderno del Tribunal.] Frente a esa dialéctica, nada comenta el demandante, y con ello incurre en otro desatino que reafirma la insustancialidad de la crítica, en cuanto se aparta de las premisas del fallador con miras a propiciar una revaluación del asunto, siendo que, en virtud del principio de corrección material, las razones, fundamentos y contenidos del ataque, deben corresponder en un todo a la realidad procesal. 3.3.

De otra parte, el letrado aduce, sin fundamento serio, que su antecesor dejó en desventaja al procesado, pues no creó alguna opción más favorable, no articuló propuestas y se le desconocieron sus garantías fundamentales al hacerle creer que estaba haciendo un preacuerdo, cuando en realidad se trató de una «aceptación de culpabilidad, de un allanamiento unilateral» y tampoco propuso degradar «la adecuación típic[a] a complicidad», pues la única motivación cuantitativa que hizo fue la rebaja del 8.33% y no entendió que daba lo mismo continuar con la audiencia preparatoria y allí aceptar el cargo y obtendría el mismo descuento.

Nótese que no concreta cuál hubiese sido una opción más favorable al procesado, pues aun cuando no discute que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, contempla ese descuento para las personas capturadas en flagrancia, cuando el preacuerdo se verifica con posterioridad a la formulación de imputación, asume, sin referente alguno, que también había lugar a proponer que se degradara el grado de participación a complicidad, siendo que, conforme al precepto 351-2 ejusdem, «si el preacuerdo contempla un cambio favorable para el imputado con relación a la pena a imponer, eso constituirá la única rebaja compensatoria por el preacuerdo». 3.4.

Para una mejor ilustración del tópico en comento, léanse las siguientes consideraciones expuestas por la Sala Mayoritaria de esta Corporación, en un asunto de similares connotaciones (SP-2168-2016, Rad. 54736): Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada.

Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem.

En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C-645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada «en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.» En las conclusiones de esa decisión, se consignó: La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales.

Al respecto, es imperativo resaltar que la aplicación en sentido amplio de la norma demandada, respete los parámetros originalmente establecidos en la Ley 906 de 2004, cuando la terminación anticipada del proceso ocurra en una etapa distinta a la formulación de la imputación, y reconozca el margen que le es propio tanto a la Fiscalía para poder negociar, como al juez para fijar discrecional pero razonadamente la pena acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado.

Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.

Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insiste- una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.

Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia. 4. Se concluye, que la vulneración del derecho a la defensa técnica, no pasa de ser una afirmación aislada, que no encuentra espacio en la actuación procesal, y que la argumentación del libelista es un pretexto para desconocer los efectos de la responsabilidad válidamente aceptada, en contravía del principio de no retractación. Por lo tanto, no hay lugar a admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 5.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:10]. [10: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Efraín Alexis García Rodríguez.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2