Casación 38267 Casación 52959 Inadmisión JHON EDISSON GONZÁLEZ RAMÍREZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP5264-2018 Radicado n.º 52959 (Acta n.º 400) Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JHON EDISSON GONZÁLEZ RAMÍREZ.

H E C H O S Se sintetizaron en la actuación de la siguiente manera: «Relatan los patrulleros Eder Medina Patiño y Jhonatan Montoya Duque, integrantes de la patrulla C-5-4 que el día 7 de julio de 2012, cuando patrullaban por la carrera 5 con calle 5, el policial del CAI Salomia patrullero Briceño, les informa que una persona a la que venían persiguiendo se había caído con una motocicleta en la carrera 6 con calle 52, que la motocicleta al parecer se la había acabado de hurtar, de inmediato los policiales se dirigen al sitio referido y el patrullero Briceño les informa que el sujeto el cual vestía un camibuzo rosado y jean había dejado la motocicleta tirada y había emprendido la huida hacia la parte oscura de Maizena.

Se dirigieron los agentes del orden al sitio señalado encontrando a una persona con las características indicadas, cuando éste es trasladado hacia el vehículo para llevarlo a la estación, llegó el señor Cristian Andrés Córdoba Castro, propietario de la motocicleta marca Discovery, color negro con azul, de placa FDM 14C, quien les manifestó que la persona que tenían capturada minutos antes le había robado su motocicleta [ ] inmediatamente se le dan a conocer los derechos a la persona aprehendida, quien dijo llamarse JHON EDISSON GONZÁLEZ RAMÍREZ.

Resaltan los captores que el señor propietario del vehículo les manifestó que la persona que le había hurtado su motocicleta se encontraba acompañado de otro hombre y que lo intimidaron con arma de fuego para poder hurtarle [ ]». A N T E C E D E N T E S 1. El 8 de julio de 2012, se legalizó la captura de GONZÁLEZ RAMÍREZ ante el Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali (Valle), oportunidad en la que la Fiscalía le formuló imputación por las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones (artículos 239, 240, inciso 2.º, 241, numeral 10, y 365 del Código Penal), allanándose el implicado solo frente al cargo endilgado por el delito contra el patrimonio económico, por lo que se decretó la ruptura de la unidad procesal.

Se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. Formulada acusación por el injusto contra la seguridad pública ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, y agotada la audiencia preparatoria y el juicio oral, dicho estrado judicial anunció sentido condenatorio del fallo, dictando sentencia el 26 de octubre de 2017, mediante la cual le impuso al mencionado la pena principal de prisión por ciento ocho (108) meses y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de la tenencia y porte de armas de fuego por igual lapso, al hallársele coautor responsable del ilícito por el que fue convocado a juicio.

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 106 cuaderno actuación. ] 3. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala Penal- el 9 de marzo de 2018.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 141 ibídem.] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario para postular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia: En el cargo primero, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia por falso raciocinio, ya que el Tribunal confirió « un valor errado al medio de prueba testimonial de la víctima [ ] en atención que con ello no se demostró la materialidad del delito de porte ilegal de arma de fuego».

Opina que la versión suministrada por Cristian Andrés Córdoba Castro, según la cual una de las personas que lo abordó para que entregara su motocicleta lo intimidó con una pistola que reconoció como tal debido a que algunos de sus allegados son policías, es insuficiente para acreditar el particular al requerirse de otros elementos de convicción, verbi gratia, el reporte de un investigador, perito o tercero que ratificara aquel convencimiento.

Ahora, los agentes del orden que aprehendieron a su prohijado no le encontraron ningún elemento bélico ni escucharon que fuese accionado y ellos, por su rol, sí podían advertir sus hipotéticas calidades, así no hubiese sido incautado. Por ende, dice, se vulneraron las reglas de la experiencia, pues no basta con observar estos artefactos en casa para ser un conocedor de la materia, cuestionándose: « si en mi hogar mi tío es médico, dialogamos en familia en reuniones, respecto a medicina, será que ello me hace médico?, y con ese conocimiento, puedo ser perito de acreditación en un juicio sobre medicina por (sic) el deber objetivo de cuidado?».

En estas condiciones, la infracción está « huérfan[a] [de] prueba» y la conclusión en contrario conculca « la regla básica de la experiencia, en cuanto a que lo dicho debe estar demostrado, no es único y suficiente decir fui víctima y el arma que emplearon para doblegar la resistencia es un arma de fuego original o de uso personal». Incluso, asevera, ese rasero pudo desplegarse para sopesar el eventual testimonio del acusado si éste hubiese afirmado que el arma era de juguete, o de fogueo, « muy similares a una original en su estado físico y material de confección».

Depreca, entonces, contemplar la aplicación de esta « regla de la lógica [ ] para ambas partes», recalcando que a quien correspondía la carga de la prueba era a la Fiscalía, no a la defensa, en tanto el ad quem sugirió que esta última debía evidenciar aquella situación. En el cargo segundo con fundamento en la misma causal, acusa la sentencia de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción, ya que en pos de dar por demostrada la ausencia de permiso de autoridad competente para el porte de armas de fuego, el juzgador de segundo grado acudió a la dicción del investigador Diego Fernando Salcedo Flórez, quien dio cuenta de las averiguaciones que agotó acerca del tema.

Sin embargo, considera que el injusto por el cual se dictó condena es un tipo penal en blanco que se remite al Decreto 2535 de 1993, donde se regula lo atinente a esas autorizaciones. De esta manera, estima imprescindible « prueba documental declarativa» al respecto que brilla por su ausencia en las diligencias, es decir, el oficio de rigor relativo a que a GONZÁLEZ RAMÍREZ no se le ha concedido dicho permiso, por lo que falta el « ingrediente normativo tarifa para el delito contra la seguridad pública».

En consecuencia, pide casar el fallo impugnado y se dicte sentencia absolutoria de reemplazo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación no es una tercera instancia de la actuación penal ni un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria realizada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el proceso.

El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a constatar si la demanda contentiva de la impugnación acredita vicios ostensibles y trascendentes, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este evento, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El censor no debe perder de vista que la lógica del trámite se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí que la simple discrepancia de pareceres no sea un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en esta sede (Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559). 2.

Bajo esta perspectiva, se anuncia la inadmisión de la demanda atendiendo que en lugar de ajustarse a los presupuestos demarcados en precedencia, se dedica a plasmar la llana divergencia del recurrente con las conclusiones de los juzgadores, pasándose por alto la lógica que regía la adecuada presentación del caso si se pretendía suscitar su conocimiento por parte de la Sala.

Las siguientes, son las razones de ese diagnóstico: 2.1. El cargo primero si bien señala la transgresión de las máximas de la experiencia como modalidad de error constitutiva de falso raciocinio, no trasciende a una apreciación paralela de lo que en sentir de la defensa debió colegirse del testimonio rendido por Cristian Andrés Córdoba Castro, circunscribiéndose su propuesta a la exposición de una postura subjetiva sobre el particular con miras a oponer ese criterio a las reflexiones contenidas en el fallo y así, la acreditación del yerro, queda al albur del efecto que pueda generar esa simple disonancia. En consecuencia, tal disidencia resulta insuficiente para demostrar el vicio evocado, en tanto las premisas que aspiran anteponerse al razonamiento de los sentenciadores: i) carecen de parámetros de universalidad y verificabilidad en un contexto específico, insoslayables a este tipo de juicios intelectivos, ii) se desvinculan de los acontecimientos objeto de estudio en las diligencias y iii) se apoyan en variables especulativas, refractarias a los medios de conocimiento aportados al trámite.

Para mejor comprensión del tema, vale la pena reseñar lo dicho por el a quo en su proveído que configura una unidad jurídica inescindible con el del Tribunal, en todo aquello que no se contradigan, en punto de lo relatado por la víctima: «[ ] señala que ese día fue a recoger a su esposa [ ] y llegando a la casa venían dos sujetos y uno de ellos lo tomó del brazo, levantó la mano y llamó al compañero, le mostró la pistola y (sic) forcejó cayendo al piso, le quitaron dos celulares y cargando el arma le dijeron que soltara la moto [ ].

El testigo afirma conocer de armas porque sus familiares son militares y llevan todo tipo de armas, concretamente su padre y su padrino, señala que él puede distinguir entre una pistola y un revólver, igualmente hace referencia a la parte de la pistola que es un proveedor, señala que en este caso no era una pistola de juguete porque al momento de cargarla sintió el (sic) encrocamiento y por esa razón tuvo susto, entregando la moto y demás elementos que le hurtaron, mandándole la mano al bolsillo y sacándole todas sus pertenencias.

Por esta razón dice que no existe la menor duda de que haya sido un arma de fuego con la cual se le intimidó [ ]. [ ] En los (sic) contrainterrogatorios que hizo la defensa al testigo de la Fiscalía señaló que él conocía de armas, aunque él no era militar y no había hecho curso de armas, pero que su conocimiento es empírico en razón a que sus familiares son militares y por eso conocía qué es una pistola, qué es un revólver y las diferencias [ ] ese día el que portaba el arma de fuego tipo pistola la cargó y ese (sic) encrocamiento no lo hace una pistola de juguete [ ]».[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 3 y s.s sentencia primera instancia / Fl. 105 y s.s c.a. ] De este modo, en vez de evidenciarse la validez de una máxima de la experiencia que el libelista elabora en términos de no basta con la afirmación que hace una persona sobre un acontecimiento, para darlo por demostrado, lo que se observa es la inconformidad que le genera el mérito persuasivo otorgado a la versión en comento.

En esa secuencia, su discurso se involucra en un alegato propio de las instancias que hace abstracción del principio de libertad probatoria, al exigir elementos de juicio específicos y adicionales a dicho relato en pos de develar la materialidad del injusto por el que se procede, al extremo de insinuar que era imprescindible incautar el arma de fuego involucrada en los hechos, o por lo menos haberla puesta al escrutinio de expertos para establecer sus calidades, marginándose de la dinámica en la que ocurrió el latrocinio del aludido rodante.

Al respecto basta con indicar que de antaño la Corte, como lo indicó el a quo, ha descartado que se requiera de un escenario de ese talante a efectos de la acreditación del delito contra la seguridad pública: « cuando el porte del arma [ ] está plenamente demostrado, la simple circunstancia de que el sujeto logre deshacerse de ella y que por tanto, al ser requisado no se encuentre en su poder el elemento prohibido que inmediatamente antes del registro llevaba consigo, es un aspecto que en nada incide en la adecuación típica de esta conducta» (CSJ SP, 14 Jun. 1995, Rad. 9094).

De otro lado, resulta sofística la presunta máxima de la experiencia consistente en que no basta con que un individuo haya tenido armas a la vista, para ser considerado un experto en la materia, no solo porque la misma tampoco cumple con los parámetros de facticidad en un entorno determinado a los que se hizo mención en precedencia, sino además porque la credibilidad conferida a la declaración de Córdoba Castro no se basó únicamente en ese contacto previo con instrumentos bélicos, al hacerse extensiva al contexto en que describió el empleo de una pistola 7 m.m., cromada, según lo señaló el juzgador de segundo grado: « Se cuestiona la Sala sobre qué podría existir en la mente o psiquis de la víctima para realizar una imputación tan grave, si realmente JHON EDINSSON GONZÁLEZ RAMÍREZ no hubiera estado involucrado o los hechos no hubiesen como los narró; mírese que, luego de que la víctima forcejeó con los implicados, entregó la moto porque sintió miedo al escuchar el montaje del arma de fuego (pistola) que le pusieron en el pecho [ ]».[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 11 sentencia de segunda instancia / Fl. 131 c.a.] Desde esa perspectiva, ha de entenderse la conclusión del ad quem respecto a que la afirmación relativa a que la pistola en cita era de juguete debía acompañarse de elementos de convicción que respaldaran esa posibilidad, pues dicho aserto exculpativo no llegó a superar el ámbito de lo probable, lo hipotético, lo eventual, contrario a los presupuestos en que se apoyó la teoría del caso de la Fiscalía, verificada a través de los medios de conocimiento recaudados en el juicio.

Por contera, se advierte que el casacionista insiste en la presentación de una tesis defensiva ya estudiada y descartada basada en la falta de idoneidad de la víctima para determinar si fue intimidada con un arma de fuego y la supuesta necesidad de una pericia en ese sentido, esta vez bajo el tamiz de un falso raciocinio que no lo es tal, por cuanto para la acreditación de las circunstancias de interés para la solución del caso se puede emplear cualquiera de los medios establecidos en la normatividad procesal penal (Ley 906 de 2004, artículo 373), según aconteció en este asunto.

En ese contexto, el demandante pretende que sea acogida su percepción de los hechos y de las pruebas como si la Corte fuese un cuerpo consultivo con la función de zanjar esa divergencia, lo que evidencia el entendimiento equivoco que tiene de la casación y de la modalidad de error invocada que no se configura a partir de esa mera discrepancia (cfr. CSJ SP, 30 Ene. 2008, Rad. 23898), la cual, en esa hipótesis, se resuelve a favor del proveído atacado en virtud de la presunción de acierto y legalidad que lo cobija. 2.2.

Estas apreciaciones se replican tratándose del cargo segundo, puesto que la Corte ha indicado de manera reiterada cómo la demostración del elemento normativo referente a la ausencia de permiso de autoridad competente para el porte de armas no está sometida a tarifa legal, en las condiciones expuestas por el censor, quien subsume dicha arista a prueba documental remitida por la entidad encargada del control y comercio de esos artefactos.

Así, en sentencia del 10 de febrero de 2016, proferida en el radicado 46211, se dijo lo siguiente: «Aquí corresponde precisar que la acreditación del elemento normativo contenido en el tipo penal descrito en el referido artículo 365, consistente en no contar con permiso de autoridad competente, se encuentra a cargo del ente persecutor, al que le corresponde probar que el sujeto carece de dicha autorización, pero sin que tal exigencia se extienda al punto de requerir de la certificación expedida por la autoridad militar acerca de que respecto de determinada persona no se ha expedido el permiso de porte o tenencia de armas de fuego, como única forma de demostrar tal elemento del tipo».

(CSJ SP 1588-2016) De igual modo, recientemente (CSJ SP 7732-2017), la Sala ratificó cómo en virtud del principio consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, «es dable demostrar ese aspecto con cualquier medio de convicción (CSJ SP, 1º feb. 2015, rad. 44364). Se ha señalado, incluso, que ello puede hacerse a través de inferencias».

Por consiguiente, surge infundada la pretensión del libelista orientada a exigir la presencia del aludido documento para evidenciar la ilicitud, en tanto la Fiscalía cumplió con la carga probatoria pertinente mediante el testimonio del investigador encargado del caso, conforme lo reseñó el juzgador de segundo grado: « [ ] la Sala observa que aunque no se aportó a la actuación prueba documental que certifique que al acusado no se le ha expedido permiso para portar armas de fuego por parte de un organismo competente (INDUMIL), la información vertida por el investigador del CTI es suficiente para legitimar la exigencia del ingrediente normativo referido a la ausencia de permiso de autoridad competente, si en cuenta se tiene que fue claro al referir que la Tercera Brigada certificó que el procesado no registra permiso para portar armas, en otras palabras, que el resultado de verificación arrojó negativo, sin que por parte de la defensa se hubiese intentado desvirtuar o desacreditar lo vertido por éste en la vista pública».[footnoteRef:5] [5: Cfr. Fl. 10 / Fl. 132 ibídem.] Por ende, tal aproximación resulta concordante con lo anotado por la jurisprudencia al respecto, por ejemplo, en CSJ SP, 02 Nov. 2011, Rad. 36544, en cuanto a que «para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico [ ] por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo».

Y coincide con lo plasmado en CSJ SP 20945-2017, acerca de que «acusar el fallo de no fundarse en alguna prueba determinada, “implica tarifar la prueba, circunstancia que (…) representa una vulneración al principio de libertad probatoria en particular y al sistema de la persuasión racional en general, pues parte del supuesto completamente infundado de que para probar el elemento «sin permiso de autoridad competente» la Fiscalía tenía que introducir al juicio oral un documento público en el cual se dejase constancia de la falta por parte del autor del respectivo salvoconducto.

El criterio del censor, por lo tanto, riñe con el orden jurídico”. (Ver CSJ AP247, 29 enero 2014, Rad. 42215; AP7208, 26 nov. 2014, Rad. 44949, y SP1077, 11 febrero 2015, Rad. 44364)». En esa tónica también debe entenderse lo referido por el Tribunal en cuanto correspondía a la defensa, para desvirtuar aquella situación, establecer la existencia de la certificación de rigor, lo que no hizo, percepción que no conlleva a invertir la carga de la prueba. 3.

Recapitulando, los cargos formulados por el recurrente no superan una mera opinión subjetiva, presentada a la manera de un alegato de instancia, alejada los presupuestos lógicos y conceptuales que rigen la demostración de los yerros que invoca, por lo que se dispondrá, según se anticipó, la inadmisión de la demanda, además, porque tampoco se observa violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar los defectos del libelo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta providencia procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, emitido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación allegada por el defensor de JHON EDISSON GONZÁLEZ RAMÍREZ.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2