CUI: 76622600018520110076602 Queja 60281 HERNANDO RUGE LEAL FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP5258 - 2021 Queja No. 60281 Acta No. 287 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de queja presentado por la defensa de HERNANDO RUGE LEAL contra la providencia emitida el 16 de julio de 2021, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en relación con el cargo de nulidad por inactividad de la defensa.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 2 de febrero de 2015, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con función de conocimiento de Roldanillo, la fiscalía formuló acusación contra HERNANDO RUGE LEAL y dos personas más, como coautores del comportamiento punible de estafa agravada en la modalidad de delito masa. 2. Al finalizar la práctica probatoria, el apoderado de HERNANDO RUGE LEAL solicitó la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación, por ausencia de defensa técnica, entre otras cosas, porque el otrora abogado del procesado no se opuso al reconocimiento de las víctimas en la referida audiencia, aun cuando éstas no probaron el perjuicio ocasionado por los imputados. 3.

En sentencia de 2 de febrero de 2021, el referido juzgado declaró improcedente la nulidad impetrada por la defensa de HERNANDO RUGE LEAL y lo condenó a 84 meses de prisión y multa de 424,995 S.M.M.L.V., como coautor del delito objeto de acusación. 4. La defensa de HERNANDO RUGE LEAL apeló, y entre otras pretensiones, solicitó la invalidez de lo actuado por ausencia de defensa técnica, por la omisión que le atribuyó a su predecesor en la audiencia de formulación de acusación, entre otras conductas. 5.

El recurso de alzada fue concedido mediante auto de 19 de febrero de 2021. 6. En sentencia de 2 de julio de 2021, la Sala Penal del Tribunal de Buga consideró que el recurrente no atacó los argumentos de la primera instancia para negar la nulidad, sino que, reiteró su alegación inicial “lo que obliga a declarar desierto el recurso de apelación en lo que a dicho tópico respecta” (sin incluir esta decisión en la parte resolutiva), y confirmó la condena en contra de HERNANDO RUGE LEAL. 7.

El 9 de julio de 2021, en el término para interponer recurso de casación, la defensa de HERNANDO RUGE LEAL manifestó que el Tribunal no consignó en la parte resolutiva de la sentencia la decisión de declarar desierto el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en cuanto a la nulidad, pero, aun así, interponía reposición frente a esa determinación. Indicó que, de acuerdo con la doctrina de la Corte, “ en aquellos eventos en que medie algún grado de sustentación del recurso de apelación, de considerarse esta indebida o insuficiente, lo procedente no es la declaración de desierto, que, como se dijo, solo contempla como medio de control el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que la parte afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja ”[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP4870-2017.] Argumentó que el profesional del derecho cuya gestión cuestiona, también representó a los otros dos acusados, aun cuando las defensas eran incompatibles entre sí, lo cual demuestra que siempre actuó contra los intereses de RUGE LEAL, pues quiso favorecer a sus compañeros procesados, al punto que alegó que los dineros objeto de la estafa los recibió el precitado, cuando se probó que los recolectaron los otros dos implicados, lo cual conlleva a la declaratoria de nulidad.

Señaló que si bien, en la sustentación de la alzada reiteró las acciones y omisiones del abogado que reprocha, su inconformidad sí se dirigió a la valoración e interpretación que hizo la primera instancia en su fallo para negar la nulidad, pues en su opinión, el actuar del anterior defensor no obedece a una estrategia jurídica. Agregó que de acuerdo con la línea de pensamiento del Tribunal Superior de Buga, las falencias probatorias en el reconocimiento de las víctimas generaban la invalidez del trámite.

Por tanto, solicitó al Tribunal revocar su decisión de declarar desierta parcialmente la apelación y se garantice en debida forma la apelación sobre la nulidad impetrada. Adicionalmente, formuló recurso de casación contra el fallo de segunda instancia. 8. En proveído de 16 de julio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga reconoció la omisión en la parte resolutiva de su sentencia y la adicionó en el sentido de negar la apelación propuesta por la defensa de HERNANDO RUGE LEAL en cuanto a la invalidez del proceso, por indebida sustentación, señalando que contra dicha decisión se puede interponer recurso de queja. 9.

Por tanto, el 22 de julio de 2021, la defensa de RUGE LEAL interpuso dicho recurso, reiterando lo expuesto al presentar su recurso de reposición. 10. En providencia de 23 de julio de 2021, la aludida Corporación concedió el recurso de casación y dispuso compulsar copias de la decisión de 16 de julio de 2021, y de las demás piezas procesales pertinentes dentro del término de un día, en aras de que se impartiera el trámite del recurso de queja interpuesto. 11.

Entre el 29 de septiembre y 1º de octubre de 2021, la secretaría de esta Sala corrió el traslado previsto en el artículo 179D de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 95 de la Ley 1395 de 2010, a efectos que el recurrente sustentara la queja. SUSTENTACIÓN DE LA QUEJA La defensa de HERNANDO RUGE LEAL argumentó que atacó punto a punto las consideraciones que hizo el Juzgado 1º Penal Municipal de Roldanillo para negar la nulidad invocada.

Indicó que el despacho estimó que las acciones y omisiones del primer abogado del procesado materializan el derecho a la defensa técnica, de lo cual se apartó en la alzada, pues tan pronto como aquel profesional del derecho dejó de representar a HERNANDO RUGE LEAL, asumió la defensa de sus compañeros de proceso, con quienes tenía intereses contrapuestos, lo cual genera la invalidez de la actuación. Aunado a lo anterior, en la apelación sustentó que era trascendental que las víctimas acreditaran en la audiencia de formulación de acusación el daño ocasionado por los procesados, lo cual no ocurrió. Adicionalmente, en la sentencia se agregaron dos víctimas que no habían sido reconocidas como tales en la aludida audiencia. Señaló que el fallo de primera instancia se aparta de la línea de pensamiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, donde se anuló un juicio en atención a que las víctimas no acreditaron la afectación que permitiera su reconocimiento como tales, y así lo expresó en la apelación. Por lo tanto, consideró que su alzada no merecía ser negada, atendiendo que existía “profundidad y estudio ponderado en el alegato de sustentación”.

CONSIDERACIONES Competencia 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179C del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 94 de la Ley 1395 de 2010, la Sala de Casación Penal es competente para pronunciarse sobre el recurso de queja aquí propuesto, porque se promueve contra una decisión emitida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, del cual es superior funcional.

Objeto del recurso de queja y procedencia. 2. El artículo 179B ejusdem, adicionado por el artículo 93 de la Ley 1395 de 2010, establece que el recurso de queja procede cuando el funcionario de primera instancia niega el recurso de apelación. Por vía jurisprudencial se ha entendido que también procede cuando los tribunales superiores en sede de segunda instancia niegan el de casación. Se busca, en el primer caso, garantizar el derecho a la doble instancia, y en el segundo, el acceso al recurso extraordinario, de allí que para la procedencia de la queja sea necesario que los recursos que se busca obtener a través de ella, procedan, porque si se pretende, por ejemplo, apelar una decisión dictada en segunda instancia, o recurrir en casación un fallo dictado en primera, es evidente su improcedencia. Análisis del caso 3.

Mediante sentencia del 2 de febrero del año en curso, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de conocimiento de Roldanillo-Valle negó la nulidad planteada por la defensa de HERNANDO RUGE LEAL, por inactividad de defensa técnica, y condenó al procesado a 84 meses de prisión y multa de 424,995 S.M.M.L.V., como coautor responsable del punible de estafa agravada en la modalidad de delito masa. 4.

La defensa apeló la sentencia. Frente a los motivos por los cuales el juzgado negó la nulidad, insistió que el abogado que representó a HERNANDO RUGE LEAL no agenció en debida forma el encargo y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa. Mediante auto de 19 de febrero de 2021, el a quo concedió el recurso. 5. El 2 de julio de 2021, la Sala Penal del Tribunal de Buga confirmó el fallo impugnado, pero se abstuvo de pronunciarse sobre la nulidad planteada por considerar que el recurrente no controvirtió los argumentos de la primera instancia, sino que se limitó a reiterar su alegación inicial, “lo que obliga a declarar desierto el recurso de apelación en lo que a dicho tópico respecta”, sin incluir esta decisión en la parte resolutiva de la providencia. 6.

En el término de traslados para interponer recurso de casación, la defensa de HERNANDO RUGE LEAL presentó reposición frente a la decisión de declarar desierto el recurso de apelación, en el tema de la nulidad, argumentando que, para la Corte, lo correcto cuando se considera que la alzada no está bien sustentada, es negarla, para habilitar la procedencia de la queja. 7.

Mediante proveído de 16 de julio de 2021, el Tribunal de Buga adicionó la sentencia en el sentido de negar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, en lo que tenía que ver con la solicitud de nulidad de la actuación por inactividad de defensa técnica, y precisó que contra dicha determinación se podía proponer recurso de queja. 8.

La defensa acudió a este recurso argumentando, en lo esencial, que la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia en punto de la nulidad de la actuación por inactividad de la defensa técnica, se hallaba debidamente fundamentada. 9. Como puede advertirse del recuento procesal realizado, el impugnante pretende a través del recurso de queja que la Sala acceda a conceder un recurso de apelación contra una decisión tomada en segunda instancia, o que se pronuncie de fondo sobre la corrección de la decisión tomada por el Tribunal, para obligarlo a que se pronuncie sobre la nulidad, lo cual resultan totalmente improcedente.

Lo primero, porque contra las decisiones tomadas en segunda instancia no procede la apelación, y lo segundo, porque el funcionario judicial que debe resolver la queja solo tiene competencia para pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del recurso que se pretende obtener a través de la misma, no para decidir sobre el acierto de decisiones marginales a esos tópicos. 10.

En síntesis, si quien niega el recurso de apelación es el juez de segunda instancia, como aquí acontece, el recurso de queja, en procura de revertir esa decisión, es del todo improcedente. Así lo precisó la Corte en el AP3231-2020 nov. 18, Rad. 58401, reiterado en el AP514-2021 feb. 2021, Rad. 58895, donde se dijo: “Como si fuera poco lo anterior, ha de señalarse que el caso que conoce la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá se tramita en sede de segunda instancia, motivo por el que las decisiones que durante esa se profieran, lejos están de poder ser atacadas a través del recurso vertical, pues, no sobra expresar, contra dichas determinaciones no ha sido estatuida la procedencia de aquel, excepto, claro está, cuando el recurso se interpone contra la primera condena dictada en segunda instancia, lo cual aquí no acontece”.

Por las razones expresadas, la Sala declarará improcedente el recurso de queja presentado por la defensa de HERNANDO RUGE LEAL contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Buga de no estudiar de fondo la nulidad planteada en la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, dictada el 2 de febrero de 2021 por el Juzgado 1º Penal Municipal de Roldanillo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR improcedente el recurso de queja formulado por la defensa de HERNANDO RUGE LEAL, conforme las razones expuestas. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11