AP5253-2018(53161) — Corte Suprema

AP5253-2018(53161)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Ley 48 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - No es una tercera instancia / CASACIÓN - Principio de limitación / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable / CASACIÓN - Principio de presunción de acierto y legalidad Tesis: «La casación, según lo ha indicado la jurisprudencia, no es una tercera instancia del proceso penal ni constituye un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria efectuada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el trámite surtido. El recurso extraordinario y la intervención de la Corte de acuerdo con el principio de limitación, por regla general, se restringe a verificar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores trascendentes que pueden cometerse en las diligencias, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este asunto, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. El casacionista no debe perder de vista que la lógica de la actuación se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí la exigencia de un mínimo de claridad y precisión en la presentación del caso. Por tanto, no tiene cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades, la mera discrepancia de criterios o dirigido a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, pues no se trata de prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559)». NULIDAD - Debido proceso: necesidad de identificar la causal y el momento procesal / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Técnica en casación: diferencia con la violación directa de la Ley sustancial / NULIDAD - Técnica en casación: la simple discrepancia de criterios no es yerro demandable Tesis: «La nulidad es un instituto que, en concordancia con la garantía fundamental al debido proceso, procede cuando en la actuación penal se vulneran los postulados de validez que soportan el ejercicio de la facultad sancionatoria del Estado, bien sea, para los fines del recurso extraordinario, al desconocerse la estructura del trámite o por conculcarse los derechos que les asisten a quienes en él intervienen, siempre que la irregularidad genere una afectación de tal magnitud que haga imperioso dejar sin efectos la actividad que la ocasionó y aquellas que se deriven o dependan de ella. Así, tradicionalmente, se ha escindido esta figura en los denominados vicios de procedimiento y de garantía que dan cabida a rescindir los actos judiciales agotados sin el lleno de los presupuestos normativos pertinentes, de colmarse los principios que le dan viabilidad (taxatividad, protección, trascendencia, convalidación, instrumentalidad y residualidad). Por ende, las premisas elucubradas por la demandante en el cargo único no se compaginan con esta figura ni con el alcance de la causal de casación en que ampara su reclamo, al plantear una controversia de orden jurídico donde la presunta irregularidad la constituye la diferencia de pareceres con relación a la tipificación del comportamiento desplegado por RC respecto del soldado FPQ. Por contera, la referencia al eventual quebranto del debido proceso solo resulta nominal, en tanto no se explica el modo en que el protocolo legal que antecede la emisión de la sentencia (imputación, acusación, audiencia preparatoria y juicio) fue desconocido o si concurrieron anomalías con la magnitud de afectar dicha decisión, verbi gratia, la vulneración del principio de congruencia o la lesión del derecho de defensa. Por consiguiente, si se quería demostrar la atipicidad de esa conducta, el sendero adecuado estaba demarcado por la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por vía de evidenciar la violación directa de la ley sustancial, al proponerse una discusión estrictamente jurídica proveniente de un hipotético yerro en la normatividad empleada en el sub examine, como expresamente se alude en el libelo. En otras palabras, la denuncia se ajusta a la supuesta aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal, más que la transgresión a las formas propias del juicio o a las garantías fundamentales de las partes Esta deficiente postulación incide en la lógica del reproche, puesto que el errado entendimiento del instituto de las nulidades es indicativo de cómo la mera disparidad de criterios, se repite, es la que soporta la petición de la casacionista quien erráticamente invoca la absolución y no la invalidación del vicio enarbolado que, por regla general, es la consecuencia de llegar a prosperar la causal impetrada». COHECHO POR DAR U OFRECER - Se configura: sujeto activo / SERVIDOR PÚBLICO - Fuerza pública: para todos los efectos penales son servidores públicos los miembros de la fuerza pública / SERVIDOR PÚBLICO - Demostración de esta calidad / CASACIÓN - No es un escrito de libre confección Tesis: «[…], resulta infundada la afirmación contenida en la demanda en punto de la no configuración del delito de cohecho por dar u ofrecer por el que se emitió sentencia. […] […] se advierte que la defensora persiste en desconocer so pretexto de una hermenéutica parcializada basada en normas de carácter administrativo, cómo es indiferente para la configuración del ilícito por el cual se procede que el soldado al que RC abordó para ofrecerle dinero a cambio de que le permitiera manipular la nómina del Batallón de Policía Militar n.º 15 estuviese cumpliendo con su servicio militar obligatorio, toda vez que el precepto constitucional evocado por el ad quem no hace distinción alguna al señalar a los integrantes del Ejército y la Policía Nacional como miembros de la Fuerza Pública, incluidos los ciudadanos “obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan” y, en ese orden, el artículo 20 del Estatuto Punitivo contempla que “para todos los efectos penales, son servidores públicos [...] los miembros de la fuerza pública [...]” Percepción que ha sido acogida por la jurisprudencia, al ratificar que esa condición de sujeto calificado para los delitos que así lo requieran proviene de dicho factor subjetivo-funcional (CSJ SP, 21 Jul. 2010, Rad. 30460), el cual opera respecto de los integrantes del Ejército Nacional (CSJ SP, 22 May. 2003, Rad. 16490), anotándose de manera expresa: “La disposición en cita, como se advierte, considera servidores públicos, “para todos los efectos de la ley penal”, a los miembros de la fuerza pública. En ese sentido, el libelista se abstuvo de asumir la carga de fundamentación orientada a demostrar que los soldados regulares no hacen parte del estamento militar, así su vinculación con el Estado no revista carácter laboral, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el propio impugnante. En otras palabras, olvidó que para efectos penales la condición de servidores públicos no la define un vínculo laboral, sino la determinación expresa que al respecto señala el artículo 20 del estatuto punitivo [...]” (CSJ AP, 11 Nov. 2009, Rad. 32728) Recapitulando, la censora se aparta de la dialéctica connatural al recurso extraordinario y pretende imponer su postura a través de un escrito de libre confección en el que retorna a un debate que finiquitó con la sentencia de segundo grado, sin que sea la casación un escenario en el que pueda perseverar en una tesis defensiva ya estudiada y descartada, absteniéndose de acreditar yerros trascendentes en las conclusiones que condujeron a ello. Por tanto, al carecer la demanda del sustento conceptual y argumentativo propio de esta sede, conforme se anunció, será inadmitida, además porque tampoco se observa violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar sus defectos, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso».

Casación 38267 Casación 53161 Inadmisión WILSON JAVIER RINCÓN COCA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP5253-2018 Radicado n.º 53161 (Acta n.º 400) Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala se pronuncia acerca de los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de WILSON JAVIER RINCÓN COCA.

H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem de la siguiente manera: «[ ] En diciembre de 2010, el soldado Fabián Padilla Quijano, en cumplimiento del servicio militar obligatorio, fue designado como estafeta del área de tesorería bajo el mando del sargento segundo Jorge Eliécer Rincón Pérez, pagador del Batallón de Policía Militar n.º 15.

El sargento Rincón Pérez recibía las nóminas en físico de los oficiales, suboficiales, personal civil y soldados profesionales que enviaba el Ejército Nacional, para luego aplicar los descuentos autorizados y remitir esa información al BASER o tesorería principal, con el fin de que allí se efectuaran las debidas consignaciones. A su subalterno, es decir a Padilla Quijano, le asignó la tarea de llevar la USB contentiva de los archivos planos de la nómina del Batallón hasta la tesorería principal, pero en cumplimiento de esa función, el soldado fue abordado por el cabo primero WILSON JAVIER RINCÓN COCA, almacenista del área de comunicaciones, quien le daba dinero a cambio de permitirle el medio magnético por unos segundos con el fin de realizarle modificaciones en un café internet.

En ese entonces, lo que hacía el cabo era agregar un descuento no autorizado de $2000 a todo el personal, que luego direccionaba a cuentas bancarias específicas, suceso que se repitió durante varios meses, hasta que en mayo de 2011, los miembros de la fuerza pública comenzaron a notar las deducciones realizadas e informaron de lo sucedido al comandante del Batallón de Policía Militar n.º 15, el Teniente Coronel Óscar Mauricio Flórez Ardila.

Se afirma que el cabo WILSON JAVIER RINCÓN COCA tenía esta política corruptora establecida con los estafetas que le antecedieron en el cargo a Fabián Padilla Quijano». A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido del fallo por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 28 de febrero de 2018, a través de la cual se le impusieron a RINCÓN COCA las penas principales de prisión por sesenta y cuatro (64) meses, multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta y cinco (85) meses, al hallársele autor responsable de los delitos de falsedad material en documento público y cohecho por dar u ofrecer (artículos 287 y 407 del Código Penal).

En la misma decisión, se decretó la extinción de la acción penal, por prescripción, del ilícito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública y se le absolvió por la conducta punible de fraude procesal (artículos 434 y 453 ibídem), injustos por los que también se formuló acusación. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 267 y siguientes cuaderno actuación. ] 2.

Apelado este proveído por la defensa, fue ratificado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 16 de mayo de 2018.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 13 y s.s cuaderno Tribunal.] LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora de RINCÓN COCA interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único al amparo de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 2.º, de la Ley 906 de 2004, endilgando al Tribunal haber « violado directamente la ley sustancial por desconocimiento [ ] del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», puesto que sancionó a su prohijado por un delito que requiere sujeto pasivo calificado pese a que esa calidad, asegura, no concurre en el uniformado sobre el cual recayeron las dadivas objeto de investigación y juzgamiento.

Refiere que Fabián Padilla Quijano -de quien dijo el ad quem desempeñaba el cargo de estafeta de la tesorería del Batallón de Policía Militar n.º 15-, se encontraba para la época de los hechos cumpliendo con su servicio militar obligatorio, deber de todos los varones aptos físicamente al alcanzar cierta edad de vincularse transitoriamente a las Fuerzas Armadas.

Se trata de una responsabilidad social y es expresión de los compromisos constitucionales exigibles a la ciudadanía, en consecuencia, el mismo no puede asimilarse a una relación legal y reglamentaria propia del servicio público, ni puede equipararse a la situación de aquellos que ingresan de manera voluntaria a la carrera militar para cumplir con la función castrense.

Así, luego de reseñar las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, concluye que el conscripto no está sometido a un régimen legal de nombramiento y posesión sino a uno de incorporación y movilización, no percibe salarios sino bonificaciones y, en ese orden, « existe error de interpretación de la norma jurídica» al sostenerse que Padilla Quijano fue designado auxiliar de tesorería de la unidad en la que se hallaba emplazado.

De este modo, cuando el acusado le dio dinero lo entregó a un particular, no a un servidor público, motivo por el cual no pudo incurrir en la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer en la medida en que no podía invitarlo a retardar, omitir o incumplir un acto propio de algún cargo o función, menos aún si el manejo de la nómina correspondía al tesorero y/o pagador, no a un soldado que cumplía con su servicio obligatorio que, reitera, no genera ningún vínculo laboral, conforme lo precisó la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del expediente C-389, el 11 de mayo de 1998.

Por ende, pide « casar parcialmente el injusto fallo impugnado, para en su lugar absolver a WILSON JAVIER RINCÓN COCA por el punible de cohecho por dar u ofrecer». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación, según lo ha indicado la jurisprudencia, no es una tercera instancia del proceso penal ni constituye un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria efectuada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el trámite surtido.

El recurso extraordinario y la intervención de la Corte de acuerdo con el principio de limitación, por regla general, se restringe a verificar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores trascendentes que pueden cometerse en las diligencias, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este asunto, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El casacionista no debe perder de vista que la lógica de la actuación se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí la exigencia de un mínimo de claridad y precisión en la presentación del caso. Por tanto, no tiene cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades, la mera discrepancia de criterios o dirigido a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, pues no se trata de prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559). 2.

Bajo esta perspectiva, es palmario que estos aspectos lógico-conceptuales fueron pretermitidos por la recurrente, ya que solo plasmó en la demanda su llana inconformidad con la decisión de segundo grado en cuanto a la sanción proferida por el injusto contra la administración pública, circunstancia que conducirá a la inadmisión del libelo.

Véase: 2.1. La nulidad es un instituto que, en concordancia con la garantía fundamental al debido proceso, procede cuando en la actuación penal se vulneran los postulados de validez que soportan el ejercicio de la facultad sancionatoria del Estado, bien sea, para los fines del recurso extraordinario, al desconocerse la estructura del trámite o por conculcarse los derechos que les asisten a quienes en él intervienen, siempre que la irregularidad genere una afectación de tal magnitud que haga imperioso dejar sin efectos la actividad que la ocasionó y aquellas que se deriven o dependan de ella.

Así, tradicionalmente, se ha escindido esta figura en los denominados vicios de procedimiento y de garantía que dan cabida a rescindir los actos judiciales agotados sin el lleno de los presupuestos normativos pertinentes, de colmarse los principios que le dan viabilidad (taxatividad, protección, trascendencia, convalidación, instrumentalidad y residualidad).

Por ende, las premisas elucubradas por la demandante en el cargo único no se compaginan con esta figura ni con el alcance de la causal de casación en que ampara su reclamo, al plantear una controversia de orden jurídico donde la presunta irregularidad la constituye la diferencia de pareceres con relación a la tipificación del comportamiento desplegado por RINCÓN COCA respecto del soldado Fabián Padilla Quijano. Por contera, la referencia al eventual quebranto del debido proceso solo resulta nominal, en tanto no se explica el modo en que el protocolo legal que antecede la emisión de la sentencia (imputación, acusación, audiencia preparatoria y juicio) fue desconocido o si concurrieron anomalías con la magnitud de afectar dicha decisión, verbi gratia, la vulneración del principio de congruencia o la lesión del derecho de defensa.

Por consiguiente, si se quería demostrar la atipicidad de esa conducta, el sendero adecuado estaba demarcado por la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por vía de evidenciar la violación directa de la ley sustancial, al proponerse una discusión estrictamente jurídica proveniente de un hipotético yerro en la normatividad empleada en el sub examine, como expresamente se alude en el libelo.

En otras palabras, la denuncia se ajusta a la supuesta aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal, más que la transgresión a las formas propias del juicio o a las garantías fundamentales de las partes. Esta deficiente postulación incide en la lógica del reproche, puesto que el errado entendimiento del instituto de las nulidades es indicativo de cómo la mera disparidad de criterios, se repite, es la que soporta la petición de la casacionista quien erráticamente invoca la absolución y no la invalidación del vicio enarbolado que, por regla general, es la consecuencia de llegar a prosperar la causal impetrada. 2.2.

De otro lado, en gracia a discusión, aun obviando esta falencia conceptual, resulta infundada la afirmación contenida en la demanda en punto de la no configuración del delito de cohecho por dar u ofrecer por el que se emitió sentencia. Sobre el particular, vale la pena reseñar lo anotado por el Tribunal acerca del tema: « Pues bien, es cierto que Padilla Quijano estaba prestando el servicio militar en el Ejército Nacional, dentro del Batallón en comento, como un soldado; premisas que se desprenden de los testimonios del actual sargento viceprimero Jorge Eliécer Rincón Pérez y del mismo Fabián Padilla.

Ahora bien, esa especial condición suya, mientras perduró, lo convertía en un miembro de la Fuerza Pública, concretamente de las Fuerzas Militares de Colombia, como se desprende del artículo 216 de la Constitución Política de 1991, en concordancia con la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamentaba el servicio de reclutamiento y movilización para la época que interesa a este proceso; lo que significa que, para efectos de la ley penal, el último hombre en mención sí era un servidor público, al estar vinculado a la institución castrense.

Además de esa calidad, Fabián Padilla Quijano, fue asignado como soldado estafeta al área de tesorería presidida por el sargento segundo Rincón Pérez, en diciembre de 2010; nombramiento que fue efectuado por el comandante del Batallón y que se prolongó inclusive hasta mayo de 2011, lo que implica que no solo era un servidor público, sino que también tenía un cargo definido como auxiliar de la oficina en comento [ ].

En otras palabras, en el momento en que el acusado le entregaba al auxiliar de tesorería los $80.000 o $100.000 referidos por el agente que cedió a la corrupción, lo invitaba a retardar un acto propio de su cargo, es decir, llevar la nómina al BASER, o a lo sumo, contrario a sus deberes oficiales referidos a actuar con lealtad, buena fe, moralidad y reserva en el manejo de datos sensibles, como se desprende de la norma de normas, que protege el derecho a la intimidad de las personas, así como también promueve la defensa y seguridad nacional; lo que hace que se estructure el delito consagrado en el artículo 407 C.P.».[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 26 y s.s sentencia de segunda instancia / anverso Fl. 25 y s.s cuaderno Tribunal. ] Entonces, se advierte que la defensora persiste en desconocer so pretexto de una hermenéutica parcializada basada en normas de carácter administrativo, cómo es indiferente para la configuración del ilícito por el cual se procede que el soldado al que RINCÓN COCA abordó para ofrecerle dinero a cambio de que le permitiera manipular la nómina del Batallón de Policía Militar n.º 15 estuviese cumpliendo con su servicio militar obligatorio, toda vez que el precepto constitucional evocado por el ad quem no hace distinción alguna al señalar a los integrantes del Ejército y la Policía Nacional como miembros de la Fuerza Pública, incluidos los ciudadanos « obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan» y, en ese orden, el artículo 20 del Estatuto Punitivo contempla que « para todos los efectos penales, son servidores públicos [ ] los miembros de la fuerza pública [ ]».

Percepción que ha sido acogida por la jurisprudencia, al ratificar que esa condición de sujeto calificado para los delitos que así lo requieran proviene de dicho factor subjetivo-funcional (CSJ SP, 21 Jul. 2010, Rad. 30460), el cual opera respecto de los integrantes del Ejército Nacional (CSJ SP, 22 May. 2003, Rad. 16490), anotándose de manera expresa: «La disposición en cita, como se advierte, considera servidores públicos, “para todos los efectos de la ley penal”, a los miembros de la fuerza pública.

En ese sentido, el libelista se abstuvo de asumir la carga de fundamentación orientada a demostrar que los soldados regulares no hacen parte del estamento militar, así su vinculación con el Estado no revista carácter laboral, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el propio impugnante. En otras palabras, olvidó que para efectos penales la condición de servidores públicos no la define un vínculo laboral, sino la determinación expresa que al respecto señala el artículo 20 del estatuto punitivo [ ]».

(CSJ AP, 11 Nov. 2009, Rad. 32728) 3. Recapitulando, la censora se aparta de la dialéctica connatural al recurso extraordinario y pretende imponer su postura a través de un escrito de libre confección en el que retorna a un debate que finiquitó con la sentencia de segundo grado, sin que sea la casación un escenario en el que pueda perseverar en una tesis defensiva ya estudiada y descartada, absteniéndose de acreditar yerros trascendentes en las conclusiones que condujeron a ello.

Por tanto, al carecer la demanda del sustento conceptual y argumentativo propio de esta sede, conforme se anunció, será inadmitida, además porque tampoco se observa violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar sus defectos, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta providencia procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, emitido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de WILSON JAVIER RINCÓN COCA.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11