Casación: 53850 Nikolás Enrique Cholo Álvarez FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Radicación: 53850 Aprobado Acta N° 400 AP5252-2018 Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Nikolás Enrique Cholo Álvarez contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio revocó parcialmente la emitida por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo declaró responsable como autor de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio.

HECHOS Fueron consignados en el fallo así: El 26 de octubre de 2014, hacia las 3:30 a.m., la señora Mireya Aidé Jiménez San Miguel, quien se encontraba durmiendo con su esposo Edward Oswaldo Villada e hijos, E.J.V.J y C.D.V.J en la vivienda localizada en la calle 69 F N. 41-32 sur de esta ciudad, luego de escuchar ruidos que provenían de la calle, observó que diagonal a su casa, en vía pública había una riña en la que su hermana Yudy Andrea Jiménez Sabogal era agredida por varias personas, motivo por el que se acercó al lugar de los hechos para defenderla.

Posteriormente E.J.V.J., arriba al sitio para proteger a su progenitora, quien igualmente estaba siendo golpeada, entre otras mujeres, por Jeimy Lorena Cifuentes Urette, a quien el menor iba a agredir pero llegan los hermanos Joan Sebastián Cholo Álvarez, esposo de aquella y Nikolás Enrique Cholo Álvarez y le ocasionaron cuatro heridas con arma cortopunzante en su espalda.

En ese instante aparece C.D.V.J. y empuja a Johan Sebastián Cholo Álvarez, quien luego de levantarse le responde con una puñalada en la espalda. A raíz de las lesiones sufridas E.J.V.J falleció minutos después y a C.D.V.J., el Instituto Nacional de Medicina Legal le dictaminó una incapacidad definitiva de 40 días, al tiempo que explicó que la herida afectó la parte izquierda del tórax, lesión que de no haber sido atendida oportunamente, hubiera comprometido su vida.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación, en audiencia de 4 de febrero de 2016 presidida por el Juez 36 Penal Municipal de Garantías, formuló imputación a los hermanos Johan Sebastián y Nikolás Enrique Cholo Álvarez como presuntos coautores del concurso de delitos de homicidio y tentativa de homicidio.

El imputado Johan Sebastián Cholo Álvarez aceptó los cargos, mientras que Nikolás Enrique los rechazó. A ambos se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2. El proceso continuó por el cauce ordinario para Nikolas Enrique Cholo Álvarez, respecto de quien se formuló acusación en diligencia de 23 de mayo de 2016, presidida por la Juez 44 Penal del Circuito de Bogotá. 3.

Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 20 de septiembre de 2017, se emitió fallo de primera instancia por cuyo medio se condenó al procesado como coautor de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa, a consecuencia de lo cual se le impuso la pena de 19 años de prisión para ser cumplida en forma intramural. 4.

El fallo de primer grado fue impugnado por la defensa del procesado. El recurso fue resuelto por el Tribunal de Bogotá el 27 de junio de 2018 que revocó parcialmente la decisión de primer grado, puesto que absolvió por el delito de homicidio tentado y mantuvo la condena por el homicidio consumado. A consecuencia de lo anterior el ad quem redosificó la sanción, fijándola en 210 meses de prisión. 5.

Recurre en casación la defensa de Nikolás Enrique Cholo Álvarez. LA DEMANDA El recurrente acude a la causal tercera de casación de violación indirecta de la norma sustancial, para postular un único cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá por error de hecho por falso raciocinio. Precisa que la trasgresión indirecta de la Ley condujo a que se aplicaran en forma indebida los artículos 379, 380, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004, los artículos 9, 10, 11, 12 y 103 del Código Penal, al tiempo que se excluyeran los artículos 23 de la Constitución y 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

El falso raciocinio lo hace consistir en el desconocimiento de las declaraciones de Leydy Liliana Albarracín Rodríguez, Jean Pierre Rendón Bedoya, Jeimy Lorena Cifuentes Urette y Camilo Andrés Sánchez Salinas. Inicia la demostración de la censura con el señalamiento acerca de que se presentan contradicciones entre la prueba aportada por la Fiscalía y la allegada por la defensa.

Parte de la versión según la cual el occiso intentó golpear con un ladrillo a Jeimy Lorena Cifuentes Urette con el fin de defender a su progenitora, momento en el que Nikolás Enrique Cholo Álvarez lo empuja y se genera una riña entre ambos. En ese momento interviene Johan Sebastián Cholo Álvarez asestando puñaladas por la espalda contra el joven que peleaba con su hermano y se encontraba en el piso encima de su familiar.

Para el recurrente se configura una violación a las reglas de apreciación de las pruebas, ya que ninguno de los testigos señaló que el acusado hubiera atentado contra la vida de persona alguna, pues estaba en imposibilidad de hacerlo debido a que se encontraba en el suelo siendo agredido por quien resultó muerto a manos de otra persona que aceptó su responsabilidad en el hecho.

Estima el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta los medios de convicción que sustentan esta hipótesis, como sí el dicho de una de las víctimas que sobrevivió al ataque propinado por Johan Sebastián Cholo y de otros testigos, cuando sostuvieron que E.J.V.J también fue atacado con arma cortopunzante por Nikolas Cholo Álvarez. Frente a tales testimonios, afirma el demandante que ninguno ofrece certeza acerca de la autoría del hecho por parte del procesado, puesto que carecía de arma y en esa medida estaba imposibilitado para herir a su contrincante.

Resalta que el homicidio solo pudo ser cometido por una persona, ya que de acuerdo con el protocolo de necropsia se utilizó una única arma. Califica de imprecisos y contradictorios los testimonios que atribuyen al procesado la muerte de E.J.V.J., motivo por el que debe aplicarse el principio de in dubio pro reo. En un capítulo que titula coautoría impropia, descarta que esta figura se ajuste a la situación analizada, toda vez que lo que se presentó fue una riña callejera a la que concurrieron muchas personas que en su mayoría no fueron judicializadas y concluye que no se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia para endilgar esta forma de ejecución del hecho.

Sostiene que se configura un « falso juicio de apreciación de la prueba por desconocimiento de la misma » para reiterar que los testimonios referidos inicialmente en la demanda, no fueron tenidos en cuenta por los jueces de instancia, con lo cual se infringió el principio de persuasión racional. El censor manifiesta su desacuerdo con que se hubiera otorgado credibilidad al testimonio de una de las víctimas y de los familiares del occiso, pese a las importantes contradicciones en que incurrieron.

También que no se hubiera valorado la declaración del verdadero responsable Johan Sebastián Cholo Álvarez al aceptar responsabilidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte ha reiterado de manera constante que corresponde al demandante en casación acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. El único cargo propuesto contra la sentencia del Tribunal es el de violación indirecta de la norma sustancial por error de hecho por falso raciocinio.

En ese orden resulta oportuno recordar los presupuestos de adecuada fundamentación de este tipo de vicio en la valoración de la prueba. El falso raciocinio se concreta en una equivocación en el proceso de valoración crítica del medio de convicción que funda la sentencia, por lo cual entra en contradicción con un razonamiento lógico y/o científico que conlleva a una conclusión errada.

De allí que se atribuya al demandante, no la mera enunciación de la trasgresión a las reglas de la sana crítica, sino la carga de identificar cuál fue regla de experiencia, de la lógica o de la ciencia que se desconoció, y cómo tal desconocimiento trascendió en el resultado de la sentencia, es decir, debe hacer ver el casacionista la conclusión absurda a la que arribó el juez de segundo grado como resultado de un equivocado razonamiento.

Así las cosas, corresponde a quien lo alega indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia que fue desconocida en el fallo. También identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

De la lectura del libelo claramente se observa que el recurrente no acredita los vicios que anuncia, ya que todo el discurso se funda en una simple crítica a la valoración de la prueba, la cual se sustenta por completo en que el fallador no hubiera acogido la hipótesis de la defensa en torno a que el autor del homicidio fue el hermano del acusado quien aceptó cargos, puesto que ninguna intervención en el hecho tuvo Nikolás Enrique Cholo Álvarez.

En lugar de ajustar la queja a las exigencias propias del falso raciocinio, ya sea identificando el yerro en la prueba del hecho indicador o en el proceso inferencial, la discusión se centra en que no se hubiera otorgado mérito a la prueba testimonial aportada por la defensa y sí a aquella ofrecida por el ente persecutor, principalmente a la declaración de la víctima que sobrevivió al atentado contra su vida.

Emerge clara la pretensión del casacionista de que sea su hipótesis sobre lo ocurrido, la que se acoja en el fallo, para lo cual acude a meras especulaciones y a la crítica del valor demostrativo asignado a algunos testimonios de personas cercanas a los hermanos Cholo Álvarez. De igual forma busca respaldo en la prueba pericial, puesto que en su criterio la pericia acredita que el occiso fue herido con un solo tipo de arma, lo cual confirma la hipótesis de que el acusado no contaba con una y por ello no pudo herir a la víctima.

Lo anterior pone de manifiesto la intención del demandante de manipular la prueba a su acomodo, habida cuenta de que en manera alguna el forense concluyó que las heridas se hubieran hecho con una sola arma, puesto que ese no fue el objeto de la pericia. La autopsia lo que acredita es que la víctima fue herida en cuatro oportunidades y que de esas lesiones, dos fueron las que produjeron su deceso.

El discurso es realmente deficiente, en la medida en que no se identifican los errores de apreciación probatoria, se omite el contenido de las pruebas aludidas por el recurrente, así cómo la lectura que el Tribunal hizo de las mismas. Tampoco se precisan las inferencias construidas por el fallador, ni se expresa como se trasgredió la sana crítica, es decir, si lo desconocido fueron las máximas de la experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia. Como se indicó en párrafos anteriores, pese a que se anuncia un error de hecho por falso raciocinio, éste se queda en el plano enunciativo, pues en su desarrollo a lo único que alude el censor es a la inconformidad que le merece que los falladores de instancia hubieran acogido lo narrado por los testigos que manifestaron que ambos hermanos propinaron heridas con arma corto punzante a la víctima mortal de estos hechos.

Adicional a ello, en el mismo reparo, el demandante propone planteamientos que son propios del falso juicio de existencia por omisión, cuando afirma que varios testimonios no fueron apreciados por el Tribunal, censura que debió presentarse en cargo separado, especificando los medios de convicción ignorados, su contenido y su capacidad para desquiciar el fallo.

Ninguno de tales requerimientos es cumplido por el recurrente, precisamente porque no se trata en realidad de demostrar una omisión probatoria, sino de postular una inconformidad con el poder suasorio asignado a dichas pruebas, ya que el fallador les restó mérito dada la claridad y contundencia que le merecieron aquellas que señalaban al procesado de ser, junto con su hermano, el autor del homicidio de la víctima.

Como se observa, la demanda se aparta de los principios de sustentación suficiente y crítica vinculante, ya que el discurso no acredita el error de hecho alegado, se elige la vía de ataque equivocada y por sobre todo, no supera la discusión acerca del poder demostrativo asignado a las pruebas, puesto que no se abordan las razones por las que el fallador se equivocó al asignarle mérito a ciertos testimonios, mientras que a otros no. El recurrente no expone argumentos que evidencien que la hipótesis delictiva declarada en la sentencia no se compadece con las pruebas tenidas en cuenta por el fallador, ya que el escrito presentado como demanda carece del rigor jurídico que exige la casación y comprende un discurso abierto en el que el censor se extiende en sus propias razones y en su personal apreciación de los medios de convicción para sustentar una versión de los hechos que dejan libre de responsabilidad al acusado, pero que no logra desvirtuar la prueba de cargo.

Lo expuesto es suficiente para inadmitir el libelo propuesto por la defensa de Nikolas Enrique Cholo Álvarez. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en, CSJ AP, 12 dic. de 2005, rad. 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Nikolás Enrique Cholo Álvarez. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11