CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia sistema acusatorio No. 50774 Diego Hernán Rojas Triana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5252-2017 Radicado N° 50774. Aprobado acta No. 261. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 5 de julio de 2017, mediante el cual negó la solicitud de nulidad por afectación del derecho de defensa, propuesta por la Procuradora Judicial, y la petición de conexidad procesal planteada por el apoderado de ROJAS TRIANA.

HECHOS De conformidad con lo consignado en el escrito de acusación, se tiene que por ocasión de diligencia de allanamiento y registro adelantada el día 1 de agosto de 2009 en un local comercial de propiedad de Bernardo Antonio Molina Ríos, a más de incautarse armas de fuego y municiones, se recogió la suma de $18.182.000. En curso de las correspondientes audiencias preliminares, fue legalizada la incautación del dinero, entre otras diligencias.

El asunto, después de realizadas las audiencias preliminares, le fue repartido, el 6 de agosto de 2009, al Fiscal 13 Seccional de Buenaventura, DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, quien radicó escrito de acusación por allanamiento a cargos el 18 de agosto de 2009, culminando la actuación en la instancia con emisión de fallo de condena por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura.

En ese interregno, como quiera que el dinero incautado no fue puesto a disposición del juez de conocimiento, el defensor del procesado Bernardo Molina Ríos solicitó ante el Juez 2° Penal Municipal con Control de Garantías de Buenaventura, la devolución del mismo, diligencia que se tramitó el 26 de agosto de 2009 y concluyó con la decisión del despacho de abstenerse de disponer dicha entrega.

El 26 de octubre de 2009, DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía Especializada de Buenaventura, para que se diera inicio al trámite de extinción de dominio de la suma incautada, poniendo a disposición el dinero y dejando constancia de que “por razones de fuerza mayor NO SE LEGALIZÓ INCAUTACIÓN ni imposición de medida jurídica de suspensión de poder dispositivo… ”.

El trámite en cuestión culminó con la orden de devolver la suma incautada a su propietario Bernardo Molina. A la par, Bernardo Molina Ríos presentó, el 4 de diciembre de 2009, denuncia penal en contra de DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, sustentada en que este, directamente – en el mes de octubre de 2009, cuando el denunciante asistió a la oficina del funcionario- y por intermedio de su asistente Ruerliz Erazo Badillo –quien acudió a la vivienda del afectado dos semanas después-, le había solicitado el pago de la mitad del dinero incautado, a efectos de entregarle la suma restante sin mayores dilaciones.

ACTUACIÓN PROCESAL Después de adelantadas las audiencias preliminares, el 16 de diciembre de 2016, radicó la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Buga, escrito de acusación en contra de DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, a quien se atribuyen los delitos de prevaricato por omisión –referido a abstenerse de solicitar oportunamente algún tipo de medida jurídica respecto del dinero incautado puesto a su disposición-, falsedad ideológica en documento público –atinente a haber afirmado ante la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio, que la incautación no había sido objeto de legalización- y concusión –respecto de la suma de dinero presuntamente exigida a su propietario para hacerle devolución de lo incautado.

El asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, a una Sala del Tribunal de Buga, el 16 de diciembre de 2016. Los días 8 y 22 de febrero de 2017, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. La audiencia preparatoria comenzó el 18 de abril de 2017, momento en el cual se hizo la enunciación probatoria de las partes y fueron dadas a conocer las correspondientes estipulaciones probatorias, para después relacionar las pruebas que cada parte solicita practicar, con la argumentación de pertinencia. Se convocó a las partes para la continuación de la audiencia el día 5 de julio de 2017, a efectos de que allí se profiriese la decisión del Tribunal respecto de las solicitudes probatorias.

Empero, al comienzo de la misma el defensor del acusado pidió la palabra para deprecar la conexidad de este asunto con el proceso que por el delito de concusión sigue un juzgado penal del circuito en contra de Ruerlis Erazo Badillo, quien fungía como asistente del procesado para la época de los hechos. Allí mismo, la Procuradora Judicial reclamó se declarara la nulidad de lo actuado, respecto del descubrimiento, enunciación y solicitud de pruebas del defensor, por estimar vulnerado efectivamente el derecho de defensa técnica del acusado, dadas las que estimó falencias sustanciales del profesional del derecho encargado de asistirlo en la audiencia, quien, en su sentir, no conoce los rudimentos del sistema acusatorio, y por ello, indistintamente, pide que asista cualquier perito a la audiencia de juicio oral; además, pidió introducir los oficios requiriendo información, pero no aportó los documentos que la contienen; y, respecto de los testimonios, no referenció su pertinencia. La decisión impugnada Por auto del 5 de julio de 2017, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga se pronunció acerca de lo solicitado por la defensa y la Procuradora Judicial, para cuyo efecto abordó en primer lugar el examen de la violación al derecho de defensa, dada su capacidad invalidante de parte de lo actuado.

Esto señaló el A quo: Nulidad por supuesta violación del derecho de defensa Luego de referenciar la naturaleza de la nulidad como última ratio, el Tribunal advierte que su declaratoria reclama verificar materializada una de las causales expresas consignadas en la ley, pero además, el cumplimiento de los principios que orientan la declaratoria de la invalidez, a tono con la exposición clara de razones fácticas y jurídicas de soporte.

Después de citar jurisprudencia de la Corte referida al tema, advierte el A quo que lo solicitado es extemporáneo por anticipación, pues, apenas se ha hecho la solicitud probatoria y debe esperarse el resultado de la misma. Además, acota el cuerpo colegiado, la sustentación de la Procuradora operó genérica, sin especificar cuáles en concreto fueron las solicitudes probatorias defectuosas, de lo que deriva estimar subjetiva la postura de la representación del Ministerio Público, dado que ha tratado de fijar la que considera mejor estrategia defensiva, inmiscuyéndose en la competencia exclusiva del defensor.

Añade la decisión impugnada, que el silencio del defensor no representa en sí mismo afectación del derecho de defensa, dado que puede obedecer a estrategia suya. Por considerar, entonces, que la solicitud de la Procuradora carece de trascendencia, a más que las falencias detectadas pueden corregirse con otros mecanismos, negó el Tribunal declarar la nulidad.

Conexidad procesal Después de precisar que se busca por la defensa, a tono con el factor de conexidad establecido en el numeral 4° del artículo 51 de la Ley 906 de 2004, obtener que a este proceso se una el trámite que sigue el Juzgado 2° Penal del Circuito de Buenaventura en contra de Ruerlis Erazo Badillo, por el mismo delito de concusión que aquí se atribuye a DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, el Tribunal reseña cómo se tiene claro que por cada delito debe adelantarse una sola actuación procesal, tal cual lo regula el artículo 50 ibídem.

De ello extracta el A quo que la conexidad debe operar como excepción “a la unidad procesal ”, en cuanto, busca atender al principio de economía procesal, evitar sentencias contradictorias, preservar el derecho a la defensa y garantizar la imparcialidad del juzgador. Empero, estima el Tribunal que en el caso concreto no es aconsejable acudir al mecanismo en cuestión, dado que el examinado aquí corresponde a un asunto complejo que se halla en la fase preparatoria, a punto de culminar.

De decretarse la conexidad, prosigue, habría de suspenderse el trámite, con la consecuente mora y desgaste innecesarios. Incluso, agrega, las pruebas que aquí se practiquen pueden perjudicar a la acusada en el otro proceso. Atendido lo anotado, la Sala Penal del Tribunal despachó negativamente ambas solicitudes. La decisión fue recurrida en apelación por el defensor, quien en curso de la respectiva audiencia informó los motivos de inconformidad.

Sustentación del impugnante Advierte de entrada, respecto a la violación del derecho de defensa, que emerge exótica la tesis de extemporaneidad por anticipación planteada por el Tribunal, pues, lo buscado es sanear el trámite antes de que se decida sobre las pruebas pedidas por las partes, entre otras razones, porque una vez ocurrido el pronunciamiento la apelación debe dirigirse exclusivamente al fenómeno probatorio.

Señala el apelante, así mismo, que el A quo no examinó individualmente cada una de las falencias destacadas por la Procuradora y la defensa, para determinar por qué no afectan derechos fundamentales. Estima, de igual manera, efectivamente cubierto el principio de trascendencia, ante la evidente vulneración del derecho de defensa. Para ello, acota, basta remitir a lo realizado por el defensor anterior en sede de la audiencia preparatoria, al punto que debió llamársele la atención por el Tribunal, y el Ministerio Público hubo de hacer un llamado sobre el particular.

Añade, igualmente, que no es posible atribuir a estrategia defensiva lo adelantado por su antecesor, dado que ello afecta directamente el derecho defensa. Pide, por ello, que se revoque la decisión y, consecuentemente, sea declarada la nulidad de lo actuado en lo que corresponde a la enunciación y solicitud de pruebas de la defensa. Atinente a su solicitud de conexidad procesal, el defensor significa que se dieron razones suficientes para señalar cómo no debió operar la ruptura de la unidad procesal en la investigación. Destaca que se trata de un mismo delito atribuido a un aforado legal y a un no aforado, razón por la cual debe acudirse a lo establecido por el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, referido a que del asunto debe conocer el juez de mayor jerarquía, vale decir, el Tribunal, para que así se cumpla con los fines de la conexidad, acorde con lo que la jurisprudencia constitucional ha reseñado sobre el particular.

Controvierte la tesis del A quo remitida a las razones de economía procesal que desaconsejan la unión de ambos asuntos, en tanto, razona el impugnante, ocurre precisamente lo contrario, ya que de decretarse la conexidad se adelantará un solo proceso con una sola práctica probatoria respecto de un asunto que no es complejo, dado que se trata del delito de concusión atribuido a ambos procesados.

Máxime que en el trámite del no aforado pueden existir elementos de prueba que sirvan a la defensa, aquí, del aforado. Sostiene el apelante, a su vez, que no puede justificarse la negativa de conexidad en la necesaria suspensión del proceso, como quiera que el otro asunto lleva varios meses a la espera de la realización de la audiencia de formulación de acusación y el que aquí se adelanta también ha sido objeto de aplazamientos.

Tampoco habría un perjuicio para la aforada, continúa el defensor, habida cuenta que ella se vería beneficiada con las pruebas que en este asunto se practiquen Solicita, acorde con lo anotado, que se revoque la negativa del Tribunal y en su lugar sea dispuesta la conexidad del proceso con el que cursa en contra de la no aforada, con este.

Los no impugnantes a) FISCALÍA Parte por prohijar la tesis del Tribunal, en lo referido al derecho de defensa y la nulidad pedida al respecto, en tanto, estima que no es posible acudir a este mecanismo extremo en cualquier momento; mucho menos, si apenas comienza la audiencia preparatoria. La sede adecuada para reclamarla, entonces, lo es el juicio oral.

Entiende, de igual manera, que el A quo se refirió en toda su extensión a lo planteado por la Procuradora, que controvirtió destacando la falta de postulación del principio de trascendencia y el hecho que las irregularidades no fueron sustanciales. Considera el no recurrente que carece de trascendencia que el defensor se equivocará enlistando de nuevo los medios probatorios consignados por la Fiscalía, en tanto, finalmente el profesional del derecho sí descubrió los medios recogidos por la defensa e hizo sus solicitudes probatorias con expresa delimitación de pertinencia y conducencia. Pide, por ello, confirmar lo decidido sobre este tópico.

En referencia a la conexidad negada por el Tribunal, el Fiscal destaca que la ruptura de la unidad procesal en la investigación, cuando se trata de aforados y no aforados, depende de la conveniencia o no de ello. Para el caso, estima, no es recomendable continuar bajo la misma cuerda, pues, la no aforada se vería perjudicada porque son “ seis ojos” los que examinarán el caso, de lo que se sigue que si una sola persona se puede equivocar, ello no sucede con tres.

Considera, así mismo, que la ruptura es permitida por la ley y no afecta derechos fundamentales; menos, prosigue, si se tiene claro que en el otro asunto hace bastante tiempo fue radicado el escrito de acusación sin que hasta el presente se haya adelantado la correspondiente audiencia. Culmina señalando que la audiencia preparatoria tiene varias fases y debe ser al comienzo de la misma que se solicite la conexidad, de lo cual se sigue que resultó extemporánea la petición de la defensa.

Solicita, de conformidad con lo resumido, que se confirme la negativa del Tribunal a decretar la conexidad procesal. b) MINISTERIO PÚBLICO Advierte, inicialmente, que no interpuso el recurso de apelación contra la negativa de nulidad, aceptando la tesis de extemporaneidad del Tribunal. Aclara que sí determinó cuál fue el actuar irregular del defensor anterior, particularmente, porque no siguió los lineamientos del artículo 365 de la Ley 906 de 2004, referenciando de manera desordenada las pruebas que haría valer en el juicio; además, prosigue, en lugar de buscar introducir las respuestas a los oficios enviados para el efecto, solo reclamó estos; y, de la misma manera, relacionó testimonios que no son de recibo en el juicio oral; citó testigos de la Fiscalía sin explicar para qué y no referenció en cada caso la utilidad, pertinencia y conducencia de los mismos.

Anuncia que si se permite la actividad defensiva criticada, ello podría afectar al procesado en curso de la audiencia de juicio oral. Dado, entonces, que no existe un medio menos lesivo para superar el yerro, debe revocarse lo decidido por el Tribunal y disponerse dicha nulidad. Con respecto a la negativa de otorgar la conexidad solicitada por la defensa, dice la Procuradora que no encuentra doctrina o jurisprudencia que impidan atender lo pedido, ni observa que ello afecte derechos. c) Víctima Refiere que verifica adecuadamente asistido por su defensor al acusado –estima eminentemente subjetivas las críticas que se hacen a dicha labor- y es por ello que debe confirmarse la decisión de negar la nulidad.

Acerca de la conexidad, sostiene que la solicitud debió efectuarse en sede de la audiencia de formulación de acusación, a más que existe prohibición legal, artículo 53 de la Ley 906 de 2004, para que se decrete la misma en casos de aforados constitucionales o legales. d) ACUSADO Reclama que se revoque lo decidido por el Tribunal, dado que, atinente a la extemporaneidad sostenida por el Tribunal en torno de la petición de nulidad, ello desconoce el principio de convalidación, en cuanto, de no advertirse la violación del derecho de defensa, se entendería aceptada la misma por el afectado con ello.

Añade que precisamente en atención a hallarse descontento con la forma en que el anterior profesional adelantó su tarea, fue que decidió acudir a otro abogado. Asevera, de igual modo, que si se otorga validez a la solicitud de pruebas “inadecuadamente ” adelantada por el defensor, se le coarta el derecho a defenderse. Referente a la negativa de decretar la conexidad, dice hallarse inquieto, pues, aprecia en la resolución de acusación proferida en el otro asunto, que existen circunstancias testimoniales que lo pueden favorecer.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la nulidad de parte de lo actuado y la conexidad procesal por él deprecada.

Para un mejor desarrollo argumental, la Corte abordará de manera separada los dos temas objeto de impugnación. 1. La nulidad por presunta violación del derecho de defensa La Corte ha construido, desde tiempo atrás, una sólida jurisprudencia acerca del derecho de defensa, su naturaleza fundamental y las aristas que comporta su efectiva vulneración. De esta manera, la Sala tiene establecido, y las partes lo conocen, que la ausencia total de defensa, ora porque nunca se dotó de la misma al procesado, ya en atención a la absoluta desidia o desinterés del profesional designado, impone la declaratoria de nulidad, ipso facto, sin necesidad de consideraciones referidas al impacto o trascendencia de ello, evidente como se hace que la garantía fue completamente desconocida.

Pero, como se trata de una profesión liberal en la que cada abogado asume la práctica en el caso concreto de conformidad con lo que estima mejor de cara a sus conocimientos y estrategia, no es posible efectuar similar evaluación cuando lo que se busca controvertir es la manera en que se abordó por el profesional del derecho designado la tarea conjunta o un especifico acto procesal.

En estos casos, cabe precisar, debe señalarse no solo la naturaleza concreta de lo que se estima objetivamente irregular, sino el efecto específico que ello trajo sobre el procesado y sus derechos. Es por ello que, no sin cierta razón, el Tribunal y la Fiscalía reseñan de alguna manera extemporánea por anticipación la solicitud de nulidad planteada por la representación del Ministerio Público, en tanto, la magnitud real y efectos de los que se dicen comportamientos defensivos irregulares, solo pueden medirse a partir de la decisión que tome el juzgador respecto de las pruebas solicitadas.

Porque, apenas para ejemplificar la argumentación, si el Tribunal acepta la práctica de las pruebas requeridas por el defensor, cuando menos habría de decirse que las irregularidades fueron nimias o intrascendentes, de cara a lo querido y necesitado por el procesado. Ello, cabe precisar, porque en el asunto examinado la discusión no se ha centrado en que se pidieron pruebas que en realidad afectan al procesado, o dejaron de solicitarse otras que lo pueden beneficiar, sino, exclusivamente, en la forma como el defensor asumió el descubrimiento, enunciación y posterior solicitud.

Desde luego, la Sala advierte que por principio general la declaratoria de nulidad ha de operar –incluso con intervención oficiosa-, consecuente a la manifestación del vicio invalidatorio, en tanto, carece de sentido que deba continuarse con la tramitación procesal apenas porque formalmente se establecen etapas específicas, aun conociendo que lo adelantado con posterioridad también será objeto de anulación. Lo adecuado, entonces, es que el saneamiento opere inmediato, dada no solo la naturaleza de la nulidad, sino caros principios de eficacia y economía procesal.

Ello, cabe precisar, no significa que se habilite a las partes para que acudan al remedio cuando ya ha fenecido la oportunidad de alegarlo –siempre y cuando, claro, el vicio opere anterior a esta oportunidad-, dado que siguen operando para el efecto los principios de extemporaneidad, trascendencia y convalidación; ni mucho menos, que a manera de recurso dilatorio, se permita interrumpir una etapa procesal cuando al final de la misma existe la posibilidad de tomar una decisión que involucre el tópico.

Para el tema en debate, entonces, entiende la Corte que la solicitud de invalidación procesal debió plantearse mejor una vez tomada la decisión del Tribunal de aceptar o no las solicitudes probatorias de la defensa, tanto porque, incluso para efectos de resolver el tema, el Tribunal pudo haber examinado la adecuación o no del defensor a mínimos estándares profesionales, como en razón a que la impugnación a lo resuelto por la instancia judicial, en caso de negarse pruebas vitales para la defensa, perfectamente podía involucrar el tópico de nulidad, ahora con un soporte de trascendencia innegable.

Ello, huelga anotar, no implica que pueda advertirse en el trámite adelantado ante el Tribunal, algún tipo de yerro sustancial que impida examinar de fondo el tópico propuesto. Ya sobre el tema, importa puntualizar, como lo anotó el Tribunal, que si bien, la Procuradora en su solicitud señaló las que consideró irregularidades en la cuales incurrió el defensor al momento de realizar el descubrimiento, enunciación y solicitud probatorias, nunca definió la trascendencia de las mismas, en cuanto, describió unas específicas circunstancias y sin ningún nexo argumental concluyó en la violación del derecho de defensa, pasando por alto definir cómo afecta ello al procesado.

A este efecto, es necesario resaltar que la trascendencia o no de del vicio no depende del número de irregularidades advertidas, ni del desapego con la específica ritualidad consagrada en el Código de Procedimiento, sino de la evaluación concreta de eficacia. Para el caso, una vez verificado lo ocurrido en la audiencia preparatoria y, específicamente, lo adelantado por el defensor una vez se le diera la palabra para que hiciera el descubrimiento probatorio, enunciara las pruebas y solicitara aquellas que pretendía hacer valer en el juicio, encuentra la Corte que, si bien, pasó por alto el desarrollo formal establecido en la ley, ello no aparejó afectación evidente en la estructura de la audiencia, ni tampoco daño verificable objetivamente para la postura defensiva.

En efecto, cuando se le dio la palabra para que hiciera el descubrimiento probatorio, el defensor de entonces ocupó su tiempo en referenciar los documentos relacionados en el anexo del escrito de acusación por la Fiscalía. En ese momento interpelan la Fiscalía y el Ministerio Público para hacer ver que se trata de los elementos recopilados por la defensa y no de reiterar los acopiados por la Fiscalía, frente a lo cual manifiesta el defensor su acuerdo, aunque precisa que la referencia atiende a que también hará uso de esos documentos.

Por virtud de ello, el Tribunal lo instó a relacionar los documentos de la Fiscalía de los que hará uso y aquellos, diferentes de estos, que recogió la defensa, a consecuencia de lo cual el profesional del derecho referenció 9 tipos de documentos pedidos por su oficina, así como múltiples testimonios. A renglón seguido, el Fiscal pidió de la defensa darle a conocer los documentos que tiene en su poder y los que posteriormente le sean allegados.

Así lo aceptó la defensa, sin objeción de la Fiscalía. Después, se le concedió la palabra a ambas partes para enunciar las pruebas que quieren hacer valer en el juicio. En ese aspecto, el defensor relacionó las declaraciones juradas rendidas por varios testigos ante la Fiscalía, las respuestas obtenidas acerca del volumen de trabajo y estadística de la oficina del acusado, los oficios dirigidos para obtener otros datos –aclarando el profesional del derecho, expresamente, que de muchos de ellos no se han recibido las respuestas y por eso se relaciona el oficio de solicitud, para que se conozca que se está a la espera de ellas y que una vez allegadas se pondrán a disposición del Fiscal, pero, además, serán utilizadas en el juicio-, informes de investigador de campo, resoluciones de vacaciones y otras situaciones administrativas del procesado, registro civil de defunción del padre del acusado y dictamen pericial sicológico.

En este momento, cuando se termina la enunciación y se concede la palabra al Procurador, este llama la atención acerca del desconocimiento que tiene el defensor de las etapas que componen la audiencia preparatoria, aunque no advierte la necesidad de relevarlo. A continuación, la Fiscalía presenta al despacho las estipulaciones pactadas con la defensa.

Seguidamente, el Tribunal concedió la palabra al Fiscal para que hiciera su solicitud de pruebas. Culminado ello, se otorgó el turno a la defensa para el mismo efecto. El defensor, entonces, reclamó para introducir en juicio 17 tipos de prueba, entre documentos, testimonios y una pericia. En todos ellos, precisa la Corte, relacionó lo buscado con la prueba, no solo detallando su contenido intrínseco, sino definiendo cómo acomoda a su teoría del caso.

Así, por ejemplo, en lo que toca con varios jueces ante los que actuaba el acusado, señaló que se requiere precisar cuáles eran los días o fechas en que este intervenía, como quiera que cada uno destinaba un día para realizar las audiencias; con ello, agregó, pretendía establecer que el cúmulo de trabajo obligaba al procesado a permanecer en sitio diferente de su oficina y ocupar poco tiempo en los asuntos propios de esta.

De similar manera, atinente al perito en psicología, el registro de defunción del padre del procesado y la atestación de un hermano suyo, dijo el defensor que dado el concomitante fallecimiento del progenitor, a la par con el trámite del proceso por el cual se adelanta este juzgamiento, el acusado no solo sufrió profunda afectación, sino que hubo de destinar mucho tiempo a atender las consecuencias del luctuoso suceso, lo que incidió en los hechos atribuidos.

En el mismo sentido, referido a los secretarios del Centro de Servicios y los Juzgados del Circuito, sostuvo que con ellos se introducirán los informes que expidan acerca del número de diligencias y audiencias adelantadas en esos despachos por el acusado. Precisó el defensor, al efecto, que hasta ese momento no habían sido allegados tales informes, pero que se darían a conocer una vez aportados.

Solicitó el defensor, junto con lo anotado, la declaración de varios investigadores del CTI, con los cuales introduciría algunos documentos (entre ellos informe de investigador de campo), que si bien, anotó, fueron recogidos por la Fiscalía, le permitirán, dentro de su teoría del caso, elaborar una línea de tiempo sobre los hechos ocurridos, que derive en determinar carente de dolo la actuación del procesado (se recogieron muchos documentos de manera acelerada y no fue posible controvertirlos).

Así mismo, respecto de estos declarantes sostuvo el defensor que requiere interrogarlos en juicio, independientemente de que también los lleve la Fiscalía, porque advierte puntos oscuros –entre ellos el plazo discurrido entre la presentación de la denuncia y su entrega al fiscal, al igual que la ausencia de firma del denunciante-. Añade que, en lo atinente a la testigo Luz Dary Gutiérrez, la Fiscalía no relacionó como propios para introducir en juicio algunos documentos (declaraciones juradas del afectado y su esposa, entre ellos) que interesan a la defensa y pide sean introducidos con ella porque son vitales para su estrategia.

Por último, el defensor pidió la declaración de varias personas que directamente conocen de lo ocurrido –entre ellos el abogado del afectado, quien reclamó la devolución del dinero incautado, la víctima y su esposa-, junto con las declaraciones juradas y entrevistas rendidas antes, estás últimas con el fin de impugnar credibilidad a partir de demostrar las contradicciones en que han incurrido.

Así detallada la intervención de la defensa en aras de obtener aprobación a la que estima necesaria práctica defensiva, no observa la Corte que de verdad, como lo postuló la agente del Ministerio Público prohijada por la defensa, la actividad represente ineficiencia o profundo desconocimiento del tema, ni mucho menos, que lo adelantado vaya a redundar en daño objetivo para la condición sub iudice del acusado.

Y, aunque es dable estimar que el abogado no tenía muy claras las etapas que subdividen la audiencia preparatoria, es lo cierto que ello ningún efecto tangible tiene para la actividad defensiva y sus resultas, pues, como se precisó, lo único que produjo fue un llamado de atención, luego del cual el profesional del derecho efectivamente enunció los elementos recogidos por su oficina y los dio a conocer a la contraparte, por manera que no es posible aventurar posible, al respecto, que puedan ser excluidos por falta de descubrimiento.

Dice la Procuradora que el abogado en lugar de solicitar la introducción de las certificaciones reclamadas a diferentes entes judiciales, pidió allegar a juicio los oficios enviados a esas oficinas. Parece que la representación del Ministerio Público solo verificó parcialmente lo ocurrido en la diligencia, pues, claramente el defensor, tanto en la enunciación de pruebas como en su solicitud, expresamente advirtió que referenciaba los oficios de solicitud de información porque hasta ese momento no han sido entregadas las correspondientes certificaciones, mismas que aportará para conocimiento de la Fiscalía y directamente pide sean permitidas introducir al juicio dada su pertinencia, que también explicó. Nada de extraño, entonces, tiene lo solicitado por la defensa, una vez se conoce la razón por la cual aludió al oficio y no a la prueba en concreto.

Ello no puede atribuirse a ignorancia o desconocimiento y es claro que tampoco es posible derivar de allí algún efecto nocivo para la parte defensiva o los intereses del acusado, evidente como se hace que la respuesta inminente a lo pedido no solo fue enunciada y ofrecido su futuro descubrimiento a la Fiscalía, sino solicitada como prueba documental a introducir en el juicio, con el correspondiente argumento de pertinencia. Y si se dijera que es inoficioso pedir la introducción del oficio de solicitud de información, habría que contestar que ello en nada afecta a la defensa o su teoría del caso.

Afirma también la Procuradora, que el defensor anterior erró al pedir que para la sustentación del informe pericial se llame a juicio al psicólogo que realizó la entrevista o a cualquier otro. Ello descontextualiza el sentido exacto de lo pedido por el profesional del derecho, pues, no es cierto que indistintamente reclamara la intervención de cualquier perito, sino que una vez pedido el testimonio de quien efectivamente realizó la entrevista, con su nombre, profesión y ubicación, advirtió que en caso de no poder asistir este, se permitiese la presencia de un profesional en la misma materia que pudiese sustentar el informe.

Para la Sala es evidente que, cuando más, lo desarrollado por el abogado puede representar un excesivo celo en su labor, pero jamás desconocimiento o inadecuada práctica, si no se duda que individualizó al testigo y solo buscó abrir la puerta a cualquier eventualidad que le impidiese asistir. Ello, por lo demás, en consonancia con antecedentes jurisprudenciales de la Corte, que ya se han referido a la posibilidad de reemplazar al perito cuando resulta imposible que comparezca a juicio.

Dijo la procuradora, también, que la defensa pidió pruebas directamente reclamadas por la Fiscalía, sin detallar por qué deben aceptarse para dicha parte. En el apartado anterior, cuando la Corte resumió lo sucedido en la audiencia preparatoria y, en especial, lo enunciado y solicitado por la defensa, se delimita cómo el defensor pretendió asumir como propias las pruebas de la Fiscalía, aludiendo a la forma en que estas se insertan en su específica teoría del caso y delimitando los aspectos que le interesan de la misma.

Obviamente, no es posible aventurar aquí -no solo porque se aparta del objeto de la decisión, sino en atención a que aún falta que se pronuncie el Tribunal respecto de las solicitudes probatorias y la Corte, eventualmente, podría conocer en segunda instancia de ello- cuál puede ser el resultado de la intervención de la defensa y si su argumentación será o no escuchada para permitirle acceder de manera directa a esas pruebas.

Pero, como lo que se controvierte es el comportamiento procesal del defensor, junto con su intervención activa y adecuada en pro de la alta tarea encomendada, es dable señalar que lejos de demostrar ignorancia o desconocimiento del tema, la solicitud efectuada representa un acto comprometido y acucioso que de ninguna manera puede asumirse irregular, entre otras razones, porque ello no se aparta de lo que muchos abogados especializados en el sistema acusatorio acostumbran reclamar en esta audiencia, independientemente de si tienen la razón o efectivamente pueden soportar la solicitud de acudir a los mismos medios suasorios de la fiscalía. Finalmente, sin referirse a una prueba en concreto la Procuradora señala que la falta de argumentación acerca de la pertinencia de la prueba solicitada, puede llevar al traste las pretensiones probatorias del acusado.

Como la representación del Ministerio Público jamás individualizó el yerro, pese al amplio espectro probatorio solicitado por la defensa, la Sala escuchó la totalidad de la diligencia y puede sostener sin ambages que la omisión denunciada nunca se presentó. Todo lo contrario, de manera si se quiere exhaustiva el defensor se ocupó de precisar en cada caso la pertinencia del medio, tanto refiriendo su contenido intrínseco, como delimitando la forma en que se precisa del mismo para soportar la teoría del caso.

Se advierte de todo lo argumentado por el anterior profesional del derecho, que la arista defensiva se encamina a definir que el acusado no actuó con dolo, dado que no solo se hallaba bastante atareado, con múltiples audiencias ante diferentes jueces, lo que incluso le impedía acudir normalmente a su oficina, sino que a ello se sumó la muerte coetánea de su padre, que lo sumió en profundo pesar y demandó de su atención hacia otros menesteres diferentes de los profesionales.

Bajo esta arista, el defensor se ocupó de argumentar por qué, entre otros elementos suasorios, requería certificaciones de actividad laboral, audiencias y, en general, estadística, a más de pruebas atinentes a la muerte de su padre y la pesadumbre y cargas que ello conllevó. Además, para controvertir algún tipo de actividad directa o dolosa, solicitó la declaración de quienes directa intervención tuvieron en los hechos y su descubrimiento (denunciantes, policía judicial).

De esta manera, la genérica manifestación de la Procuradora carece de soporte material, razón suficiente para desestimarla. Apenas debe agregar la Corte, una vez detallada la intervención del defensor y su justificación, que mirada en contexto la tarea adelantada en curso de la audiencia preparatoria, hasta que fue reemplazado, no se aprecia algún comportamiento contrario a su deber profesional o que revele afectación del derecho de defensa técnica, como de manera algo prejuiciosa intentó presentar el Ministerio Público.

En atención a ello se confirmará la decisión del Tribunal que negó la nulidad. 2. La conexidad En primer término, debe señalarse que, en efecto, no existe una norma en la ley 906 de 2004, que precise cómo debe adelantarse el procedimiento en caso de aceptarse en juicio la conexidad procesal reclamada por la Fiscalía o la defensa, a no ser aquella que define el momento de la petición para cada parte y establece la necesidad de suspensión del proceso más adelantado.

En este sentido, tampoco se ha precisado cuándo, si de la petición de la defensa en audiencia preparatoria se trata, debe operar dicha manifestación, lo que en curso de este diligenciamiento generó discusión con la Fiscalía. Al efecto, la Sala en razón de esta segunda instancia debe señalar que lo más conveniente es efectuar la petición previo a que se adelante el trámite probatorio, dado que, en la práctica, son muchas las dificultades que pueden presentarse si ya se han enunciado las pruebas, efectuado estipulaciones, solicitado la práctica probatoria o, incluso, resuelto respecto de ello, al punto de obligar, en ocasiones, que se retrotraiga el trámite para conciliar dos diferentes diligencias con similar objeto, cuando menos, y se referencia lo más leve, a fin de evitar reiteraciones o decisiones contradictorias –mírese, por ejemplo, que en un proceso se haya excluido una actividad investigativa por ilícita y en el otro se acepte-.

El segundo tópico que entiende necesario examinar la Corte, atiende al argumento central del Tribunal que funda su decisión de negar la conexidad deprecada por la defensa. Aunque el A quo estima cubiertos los requisitos formales para decretar la dicha conexidad, sostiene que en el caso concreto es más aconsejable adelantar de manera separada ambos juzgamientos.

De ello se extracta que para esa Corporación es potestativo del juez, una vez cubiertas las exigencias legales, determinar si accede o no la conexidad solicitada. La Corte estima, en contrario, que ninguna norma habilita al funcionario judicial para negar la conexidad si la parte hace la solicitud oportunamente y demuestra cubiertas a satisfacción las exigencias legales.

No puede ser, en este sentido, el criterio subjetivo o tópicos de conveniencia los que gobiernen una decisión que debe operar eminentemente objetiva, como así se establece en la ley. Para este efecto, es dable destacar que lo facultativo se remite a la solicitud de la parte interesada, como cuando el artículo 51de la Ley 906 de 2004, advierte al inicio que el fiscal “ podrá ” solicitarla al juez de conocimiento, y en su parágrafo ofrece igual posibilidad, ya en la audiencia preparatoria, al defensor, pero similar facultad no le es entregada al juez.

Apenas, en la norma siguiente, artículo 52, se regula la competencia que debe regir en casos de conexidad. Por ello, resulta ajeno a la función del juez exigir requisitos distintos a los que la ley, en el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, de consuno con las prohibiciones del artículo 53, establece para decretar la unión de procesos en fase enjuiciatoria.

Mucho menos, cabe agregar, si dichas exigencias remiten a la interpretación eminentemente subjetiva, cuando no claramente especulativa, de los Magistrados, referida a la supuesta complejidad del asunto, la posibilidad de dilación o el efecto nocivo que presuntamente puede recibir la no aforada. En este sentido, es francamente descabellado sostener, como lo hace el Fiscal para oponerse a la conexidad reclamada por la defensa, que “ seis ojos ven mejor que dos ” y, en consecuencia, la no aforada puede verse afectada por el mayor rigor y conocimiento del Tribunal.

Ello, sobra anotar, parte del prejuicio de estimar que la procesada es responsable, desconociendo que precisamente esos seis ojos más ilustrados podrían servir también para definir la inocencia o, cuando menos, duda necesaria para absolver. Se concluye, de conformidad con lo referido, que en todos los casos en los cuales se cumplan los presupuestos legales, una vez demostrados por la parte solicitante el despacho está en la obligación de decretar la conexidad, sin posibilidad de recurrir a argumentos extralegales, subjetivos o de conveniencia para negarla.

Empero, sucede que en el asunto examinado los requisitos legales no se cumplen, o mejor, existe expresa prohibición para que se decrete la conexidad. A este efecto, importa destacar cómo el defensor en su intervención manifiesta cierta perplejidad por la forma en que la fiscalía al inicio de la investigación decide romper la unidad procesal en casos de aforados, como si existiera un cierto temor de seguir el trámite conjunto.

La razón, sin embargo, es algo más elemental pero contundente, expresa y directamente el numeral primero del artículo 53 de la Ley 906 de 2004, ordena la ruptura de la unidad del proceso cuando: “…en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial”.

Hallándose claro que el aquí procesado goza de fuero legal para que se le juzgue por un tribunal de distrito judicial dada su condición de fiscal y la directa relación de los delitos que se le atribuyen con esta, no cabe discusión acerca de la necesidad de ruptura de la unidad procesal respecto al delito de concusión atribuido a su asistente, así se trate de los mismos hechos y pueda pregonarse unidad probatoria.

Desde luego, indiscutible el sentido expreso de la norma, que no admite interpretaciones cruzadas o extensivas, bien poco representa en el cometido de desnaturalizarlo la argumentación presentada por la defensa, referida a que, finalmente, la necesidad de ruptura solo debe operar en los casos de fuero constitucional, dado que la única instancia ante la Corte puede privar de mecanismos de defensa al no aforado.

Lo cierto es que la norma no distingue, por lo que no cabe al intérprete hacerlo, haciéndose notorio que el numeral segundo ordena romper la unidad procesal en los casos de aforados legales. Por lo demás, la remisión a citas de lo consignado por la Corte Constitucional bien poco representa como argumento para desnaturalizar la norma, en tanto, allí mismo reconoce la alta Corporación que esas bondades del trámite unitario, superlativizadas por el impugnante, se limitan a los casos consagrados en la ley y no operan frente a las excepciones allí mismo establecidas.

Por manera que no existe fundamento constitucional, jurisprudencial o legal válido para omitir cumplir con lo signado en el numeral primero del artículo 53 de la Ley 906 de 2004, en cuanto, obliga que en este caso se tramiten de forma separada los procesos que vinculan por el delito de concusión al aquí acusado y un no aforado. Ahora, la interpretación que hace la defensa del artículo 52 de la Ley 906 de 2004, se ofrece completamente descontextualizada y fragmentaria, en tanto, la referencia que allí se hace a los delitos conexos para que sean conocidos por el juez de mayor jerarquía de acuerdo con el fuero, no dice relación con conductas atribuidas a aforados y no aforados, sino respecto de delitos ordinarios y otros propios de la función, atribuidos al mismo aforado.

Como se sabe, para explicar la norma, el fuero legal opera solo respecto de los delitos cometidos por la persona en razón del cargo y sus funciones; por manera que, es perfectamente posible que a un aforado legal se le acuse por delitos de conocimiento del Tribunal, para el caso examinado, y por otros de competencia de los jueces, razón por la cual se hace factible la conexidad tal cual reseña el artículo 52 en cita, atribuyéndose el trámite al de mayor jerarquía, vale decir, el tribunal.

Y no se relaciona en la norma al aforado constitucional, cabe relevar, por la simple razón que mientras se halle en el cargo goza del fuero aun respecto de los delitos ajenos a su cargo o función, acorde con lo establecido en el artículo 235 de la Carta Política. Sin que se estimen necesarias mayores argumentaciones, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de negar la conexidad procesal, aunque por razones diametralmente opuestas a las consignadas en el auto impugnado.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E CONFIRMAR la decisión impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva. Esta decisión se notificará en estrados. Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 PAGE 32