Casación: 50135 José Aladino Cuaspa Peña y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5248-2017 Radicación N° 50135. Aprobado acta N° 261. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las solicitudes de suspensión de la ejecución de órdenes de captura, presentadas por los militares Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flórez, Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra y José Aladino Cuaspa Peña y su defensor; y de revocatoria de medida de aseguramiento formulada por el último de los mencionados procesados.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia así: Según la resolución de acusación, el 21 de octubre de 2005, entre las 12:30 y 1:00 a.m., aproximadamente, en la Vereda el “Silencio” del municipio de Palestina (H), tropas del Batallón de Infantería No. 27 “Magdalena” al mando del Cabo Primero Compañía Goliat, ultimaron a Jhon Jairo Hoyos Tarazona y a Yesid Ortiz Paladines luego de capturarlos, no obstante, el deceso de estos se reportó como bajas en enfrentamiento armado con el ejército.

El acusador señala como integrantes de la escuadra que capturó y fusiló a aquéllos ciudadanos a Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flores, José Aladino Cuaspa Peña y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, entre otros. También reporta que en un vehículo Chevrolet Swift, que desguabilaban los abatidos, hallaron camuflados 16.971 gramos de cocaína; del mismo modo les incautaron una motocicleta Yamaha RX y armas de fuego. 2.

El 9 de marzo de 2011, la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, calificó el mérito sumarial profiriendo resolución de acusación en contra de los Soldados Regulares Raúl Cerón Sánchez y José Aladino Cuaspa Peña y el Suboficial Cabo Tercero Dairo Antonio Fuentes Flores como presuntos coautores del delito de homicidio agravado por la causal 7ª del artículo 104 del C. Penal, en concurso homogéneo; en tanto que al Suboficial Cabo Primero Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra se le atribuyó la comisión del mismo ilícito pero en calidad de determinador, en concurso homogéneo y heterogéneo con el de falsedad ideológica en documento público. 3.

La etapa de juzgamiento fue asumida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito (Huila), dependencia que dictó sentencia absolutoria el 8 de junio de 2012 a favor de los procesados. 4. Apelada dicha decisión por la fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en proveído del 7 de diciembre de 2016, la revocó, condenando a Raúl Cerón Sánchez, José Aladino Cuaspa Peña y Dairo Antonio Fuentes Flores a la pena principal de 336 meses de prisión, como coautores del delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo.

Y a Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, le impuso la pena principal de 360 meses de encarcelamiento, tras ser hallado penalmente responsable del ilícito de homicidio agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el de falsedad ideológica en documento público. Así mismo, dispuso la captura inmediata de los sentenciados, al negarles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la reclusión domiciliaria, para lo cual se libraron las respectivas órdenes de aprehensión. El defensor de los acusados interpuso y sustentó recurso de casación. 5.

Encontrándose la demanda en espera de ser calificada por la Sala, el defensor de los condenados presentó memorial solicitando la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura libradas en contra de sus apadrinados, con base en lo dispuesto en el Decreto 706 de 2016 y en la jurisprudencia de la Sala. Tal petición fue coadyuvada en documentos separados por cada uno de los implicados, quienes igualmente allegaron escritos en el mismo sentido.

De otro lado, el tribunal ad-quem informó a esta Colegiatura que el pasado 16 de junio fue legalizada la aprehensión del procesado José Aladino Cuaspa Peña, tras haber sido capturado ese mismo día con base en la orden de encarcelamiento emitida en su contra; y que el 26 de julio siguiente se efectuó la detención de Raúl Cerón Sánchez y de Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra.

Posteriormente, Cuaspa Peña allegó memorial pidiendo la revocatoria de medida de aseguramiento. CONTENIDO DE LAS SOLICITUDES 1. Suspensión de la ejecución de órdenes de captura. Luego de hacer un recorrido por las normas expedidas para la implementación del acuerdo de paz suscrito por el gobierno nacional con el grupo subversivo de las FARC, advierten los peticionarios que los hechos por los cuales el tribunal profirió condena, surgieron en el marco del conflicto armado vivido en nuestro país. En tal sentido, solicitan se le dé cumplimiento a las normas contenidas en el Decreto 706 de 2017, toda vez que «está determinada la condición de Agentes del Estado… [y] que los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron en el marco del conflicto armado…», y se suspenda la ejecución de las ordenes de captura que pesan en contra de los sentenciados. 2.

Revocatoria de medida de aseguramiento. El procesado José Aladino Cuaspa Peña, con base en idénticos argumentos a los adverados en la solicitud de suspensión de la ejecución de orden de captura, depreca la revocatoria de la medida de aseguramiento proferida en su contra, informando de su captura el 15 de junio de 2017, con base en la orden de aprehensión emitida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva.

CONSIDERACIONES I. De la suspensión de la ejecución de órdenes de captura. En reciente decisión (CSJ AP, 21 jun. 2017, rad. 49.470), se precisaron los beneficios que para los Agentes del Estado se desprenden de la implementación del acuerdo celebrado entre el Gobierno y las FARC-EP, signado por darle a aquéllos un tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo en el ámbito de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Así, se precisaron los alcances de: i) la libertad transitoria, condicionada y anticipada; ii) la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura; y iii) la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, destacando que los dos últimos están relacionados para miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en libertad pero en condición de prófugos de la justicia por estar siendo requeridos en una o varias actuaciones penales.

Explicó la Sala que la suspensión de las órdenes de captura es un beneficio de carácter temporal, el cual se aplica dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz en cualquier estado de la actuación (investigación, juzgamiento y ejecución de la sentencia) sin que importen la razones que sustenten las órdenes de aprehensión (vinculación al proceso, cumplimiento de la medida de aseguramiento o ejecución de la sentencia), para facilitar el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública que han decidido acogerse a dicha jurisdicción, siempre y cuando estén en libertad pero señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno que tienen comprometida su libertad por órdenes de captura vigentes dictadas en su contra.

El Decreto 706 del 3 de mayo de 2017, en su artículo 6º, lo consagra así: Artículo 6º. Suspensión de la ejecución de las órdenes de captura. En virtud del carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los requisitos legales, suspenderá las ordenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública, en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.

En cuanto a la procedencia del beneficio en comento, trámite, oportunidad, legitimidad del solicitante y requisitos para su otorgamiento, en la decisión ut supra, la Sala precisó lo siguiente: 2. La aplicación del beneficio en cita, como se dijo, procede respecto de todas las fases de la actuación incluida la ejecución de la sentencia, por cuanto si bien el artículo 7º del Decreto 706 de 2017 que lo prevé, alude que las órdenes de captura que se pueden suspender en su ejecución son las dictadas en “investigaciones o procesos adelantados” contra los miembros de la Fuerza Pública, en los artículos 2º y 3º del mismo decreto se hace referencia a los condenados.

En esa medida, se concluye que la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura no se contrae a las dictadas en la etapa de la investigación, sino que va más allá, pues abarca las órdenes dictadas para hacer cumplir la sentencia. 3. Se debe anotar que como sucede con el beneficio de la libertad transitoria condicionada y anticipada, independientemente de la normatividad procesal bajo la cual se hayan adelantado o se estén surtiendo las actuaciones (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004), el trámite es básicamente el mismo. 4.

Así las cosas, se tiene que la oportunidad para la procedencia de la petición, por parte de los miembros de la Fuerza Pública, de la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura que les fueron dictadas por conductas punibles cometidas antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final y que se hubieran ejecutado con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, se mantiene mientras las mismas estén vigentes y no se hayan hecho efectivas (arts. 1º, 2º, 3º y 6º D. 706/17).

Para el efecto, en los procesos tramitados con fundamento en la Ley 600 de 2000, la solicitud deberá presentarse a la Fiscalía Delegada que esté conociendo del asunto, antes de que cobre ejecutoria la resolución acusatoria; al juzgador de primera o segunda instancia que esté conociendo en la etapa de la causa, a la Corte Suprema de Justicia si se está surtiendo recurso de casación, o al juez de ejecución de penas si ya existiere fallo de condena en firme (art. 400 y 469 L. 600/00).

En las actuaciones tramitadas bajo la Ley 906 de 2004, la única diferencia radica en que durante la etapa de investigación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación, los miembros de la Fuerza Pública deberán pedir al Fiscal del caso que solicite ante el juez de control de garantías la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura (art. 6º D. 706/17).

Cabe precisar que la razón por la cual la Fiscalía, a expensas de los miembros de la Fuerza Pública, debe pedir ante los jueces de control de garantías la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, radica en que ella ha sido la que previamente las ha solicitado, bien para vincular al indiciado o para hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención preventiva cuya imposición ha promovido.

De otra parte, el motivo por el cual en los demás casos la petición de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura debe formularse directamente por los miembros de la Fuerza Pública, radica en que en los mismos la Fiscalía no ha sido quien dio lugar a aquellas, sino que han sido fruto de lo dispuesto oficiosamente por los jueces de conocimiento y de ejecución de penas, respectivamente, con el fin de dar cumplimiento a la condena. 5.

Con base en el Decreto 706 de 2017, para viabilizar la concesión de la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, se han de cumplir las siguientes exigencias: (i) que el beneficiario acredite ser miembro de la Fuerza Pública para el momento de los hechos; y (ii) que las órdenes de captura que pesen en su contra procedan por delitos cometidos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado ejecutados antes de la vigencia del Acuerdo Final para la Paz.

Dada la situación de clandestinidad en que se hallan los destinatarios de este beneficio, la solicitud formal de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura sustentada en la aplicación del Decreto 706 de 2017, será aceptada por la autoridad judicial competente como manifestación suficiente de sometimiento a la Jurisdicción Especial de Paz para efectos de entrar a resolver de fondo.

La decisión se adoptará sin dilaciones injustificadas, motivadamente y por escrito, se notificará conforme a las reglas de la ley 600 de 2000 y será susceptible de impugnación a través de los recursos ordinarios. No obstante, si se accediere a la petición, el beneficiado deberá ratificar dicho compromiso suscribiendo, dentro del plazo razonable que fije la autoridad judicial, el acta respectiva, la cual se elaborará en similares términos a los exigidos cuando se otorga la liberación transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016.

Con el fin de mantener la simetría en el tratamiento de todos los actores del conflicto armado interno, debe señalarse que la no suscripción del acta de ratificación mencionada en el presente párrafo, ocasionará la pérdida de eficacia de la decisión proferida y la reactivación de la orden de captura que había sido suspendida. Adicionalmente, de conformidad con lo pactado el 9 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP dentro del apartado de “Otros acuerdos y proyecto de ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales” del Acuerdo Final de Paz, se deberá informar al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, así como a aquellas a las que se les ha solicitado las capturas.

De conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales señalados en precedencia, la Sala accederá a la suspensión de la ejecución de órdenes de captura en relación con algunos de los procesados, toda vez que en su caso se cumplen a cabalidad los requisitos que determinan su viabilidad, como seguidamente se pasa a explicar: En efecto, tal y como se referenció en los apartes generales de esta providencia, con el propósito de materializar el cumplimiento de la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva libró órdenes de captura en contra de los sentenciados.

Dichos mandatos aparecen vigentes en el proceso únicamente respecto de Dairo Antonio Fuentes Flórez, al no figurar que se hayan hecho efectivas o que hayan sido canceladas; mientras que frente a José Aladino Cuaspa Peña, Raúl Cerón Sánchez y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra tal determinación sí se encuentra cumplida con la aprehensión del primero de ellos el 16 de junio hogaño y de los otros el 26 de julio siguiente, por parte de agentes de la Policía Nacional.

En relación a la primera de las exigencias del artículo 6º del Decreto 706 de 2017, esto es, que los beneficiarios de la suspensión de la orden de captura sean miembros de la Fuerza Pública para el momento de los hechos sancionados, ha de decirse que, conforme lo declarado por las instancias, el cumplimiento de este presupuesto no comporta mayor discusión, pues se tiene que los procesados se desempeñaban como militares adscritos a la Primera Escuadra de la Compañía Goliat 1 del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena de Pitalito – Huila, para la época en que se cometieron los delitos imputados.

En cuanto a que la fecha de ocurrencia del hecho debe ser anterior a la vigencia del Acuerdo Final para la Paz, se tiene que la muerte de los señores Jhon Jairo Hoyos Tarazona y Yesid Ortiz Paladines data del 21 de octubre de 2005, mientras que dicho acuerdo se suscribió el 24 de noviembre de 2016. Lo propio sucede respecto del restante condicionamiento, esto es, el nexo que debe existir entre el delito por el cual procede la orden de captura con el conflicto armado.

Al respecto vale precisar que dicho aspecto debe analizarse en consonancia con lo establecido en el artículo transitorio 23 del Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017, que delimita la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz frente a los asuntos penales relacionados con miembros de la Fuerza Pública, indicando que aquélla conocerá, eventualmente, de los delitos cometidos por estos (i) vinculados con la contienda bélica interna, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios enunciados en dicha norma; y (ii) que se hayan realizado sin «ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva».

En providencia CSJ AP4901-2017, recientemente precisó esta Corporación, aludiendo a jurisprudencia internacional, que en orden a determinar si los actos están suficientemente relacionados con el conflicto armado, se deben considerar los siguientes factores: [e]l hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor.

Criterios que, como se explicó en esa misma decisión, han sido acogidos tanto por la Corte Constitucional (C-291 del 25 de abril de 2007), como por esta Colegiatura a efectos de determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho y el conflicto armado interno (CSJ SP 28 ago. 2013, rad. 36.460): [T]al como ha sido reseñado a espacio por esta Colegiatura, la jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar, tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la condición de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o cuando el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes.

También ha precisado la jurisprudencia extranjera, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado ” (subrayas fuera de texto), y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió. Así mismo se anotó que, en materia de tratamiento a víctima, la Corte Constitucional ha sostenido que la expresión «con ocasión del conflicto armado» debe interpretarse en sentido amplio, de modo que en el concepto se incluya toda la complejidad y evolución histórica del conflicto, como se explicó en el siguiente aparte de la sentencia C-781 de 2012: […]en el caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario.

En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011.

Posición igualmente asumida por esta Sala, al reconocer que el conflicto armado responde a una definición mucho más amplia que el simple escenario de las confrontaciones armadas entre dos o más bandos (CSJ SP, 27 ene. 2010, rad. 29753): […]es claro que el conflicto armado se desarrolla a través de distintas manifestaciones, una de ellas el combate entre las fuerzas armadas que protagonizan las hostilidades, no siendo esa su única forma de materialización. Así, las acciones militares “sostenidas y concertadas” incluyen labores de patrullaje y todas aquellas dirigidas a ejercer control sobre ciertos sectores de la población o la restricción de su movilización, entre otras, siendo a partir de la constatación de su presencia que puede predicarse precisamente la existencia de un control territorial.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). En el presente caso, a Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flórez, José Aladino Cuaspa Peña y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, se les atribuyó jurídicamente el delito de homicidio, tipificado en el artículo 103 del C. Penal, agravado por la causal 7ª del canon 104 ibídem (Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación): Adicional a ello, al Cabo Primero Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, también se le imputó el ilícito de falsedad ideológica en documento público, sancionado en el artículo 286 del C. Penal.

El fundamento fáctico de tales imputaciones se centra en la participación que tuvieron los ex militares en la muerte de los señores Jhon Jairo Hoyos Tarazona y Yesid Ortiz Paladines, el día 21 de octubre de 2005. Según la tesis de la fiscalía, acogida por el tribunal de segundo grado, los procesados dentro de las labores de registro y control territorial que llevaban a cabo en la Vereda el Silencio de Palestina – Huila en cumplimiento de la orden de operaciones fragmentarias No. 092 Olivo, ese día interceptaron a unos sujetos que se movilizaban por la vía que conduce a dicho sitio en un automóvil y una motocicleta, encontrando camuflada al interior del primero de los rodantes droga alucinógena.

Al ser sorprendidos, los individuos emprendieron la huida, siendo aprehendidos dos de ellos, quienes fueron conducidos, junto con los vehículos inmovilizados, hasta otro lugar para ser interrogados y posteriormente ejecutados de forma arbitraria, no obstante que, según las versiones de los integrantes del contingente militar a las que no se les otorgó crédito, las bajas se produjeron en respuesta al ataque con armas de fuego de aquéllos contra la tropa.

Así lo consignó el ente acusador en el pliego de cargos: Ahora, pese haberse reportado la muerte de los antes citados como resultado de un enfrentamiento militar con los militares, el material probatorio arrimado hasta este momento conduce a demostrar que miembros de la primera escuadra de la compañía Goliat uno del Batallón de Infantería No 27 Magdalena de Pitalito-Huila que se encontraba acantonado en la vereda el Silencio de Palestina-Huila dentro de las labores de registro y control del área en cumplimiento de la orden de operaciones Olivo, la noche del 20 de octubre de 2005 al 21 de octubre del mismo año encontraron a unos sujetos que se movilizaban por la vía carreteable que conduce de dicha vereda al municipio de Palestina, en el vehículo Chevrolet Swift de placa CBO 723, color plata en cuyo interior se hallaron 16.971 gramos de una sustancia pulverulenta la cual arrojó positiva para cocaína y sus derivados y la motocicleta de (sic) Yamaha RX placas HTN 66, algunos de los cuales al ser sorprendidos por la tropa emprendieron la huida mientras otro se quedó en el sitio, siendo esa misma noche aprehendido este último junto con otro que capturaron luego de la persecución, para posteriormente, conducirlos juntos con los vehículos hasta otro sitio al borde de la misma carretera, donde fueron ejecutados en forma arbitraria y reportados como muertos en enfrentamiento armado con el Ejército Nacional.

(…) Todo este recaudo probatorio conduce a demostrar que los militares están faltando a la verdad en cuanto a la forma como se suscitó la muerte de los pluri citados señores, cuando argumentan que las mismas fue el resultado de un enfrentamiento armado entre ellos y que por el contrario fueron llevados hasta ese sitio donde fueron hallados muertos y ultimados en arbitraria (sic) en dicha zona.

Si bien los hoy occisos fueron sorprendidos por la tropa militar realizando actividades ilícitas, razón por la cual éstos en ese momento entraban a ejercer funciones de policía, tampoco les estaba autorizado hacer uso de sus armas y de la fuerza contra la humanidad de los sujetos así estuvieran violando la ley, salvo para casos de defensa propia, la cual, como se ha dicho en forma reiterada no se presentó en este caso.

(Negrillas y subraya fuera de texto) Por su parte, el tribunal de segunda instancia, al revocar el fallo absolutorio de primer grado, declaró probado: Según la resolución de acusación, el 21 de octubre de 2005, entre las 12:30 y 1:00 a.m., aproximadamente, en la Vereda el “Silencio” del municipio de Palestina (H), tropas del Batallón de Infantería No. 27 “Magdalena” al mando del Cabo Primero Compañía Goliat, ultimaron a Jhon Jairo Hoyos Tarazona y a Yesid Ortiz Paladines luego de capturarlos, no obstante, el deceso de estos se reportó como bajas en enfrentamiento armado con el ejército.

El acusador señala como integrantes de la escuadra que capturó y fusiló a aquéllos ciudadanos a Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flores, José Aladino Cuaspa Peña y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, entre otros. También reporta que en un vehículo Chevrolet Swift, que desguabilaban los abatidos, hallaron camuflados 16.971 gramos de cocaína; del mismo modo les incautaron una motocicleta Yamaha RX y armas de fuego.

(…) Resáltese que ninguna de las partes deja en entredicho varios eventos, lo que obliga a tenerlos como válidos e incondicionalmente ciertos por ausencia de cuestionamientos, dado el límite de la competencia funcional que fija la alzada, por presunción de legalidad y acierto del fallo. Tales episodios son: i) que el 21 de octubre de 2005, tropas del Batallón de Infantería N° 27 "Magdalena" acampaban en la Vereda el "Silencio", municipio de Palestina; ii) que aquella compañía hacía parte de las Operaciones Fragmentarias No. 092 OLIVO, que ordenó el Comandante del Batallón, acantonado en Pitalito; iii) que cerca al sector donde se alojaron los conscriptos estacionó un automóvil Chevrolet Swift y una motocicleta Yamaha RX y luego oyeron golpes y ruidos de herramientas que provenían de tales vehículos; iv) que el Cabo Rojas ordenó a la primera escuadra verificar con el cabo Fuente lo que sucedía, v) que luego de esa orden y en cumplimiento de la misma resultaron muertos Jhon Jairo Hoyos Tarazón y de Yesid Ortiz Paladines, por heridas irrogadas con armas de fuego, y, vi) que en los vehículos objeto de pesquisa fueron hallados camuflados como alijo droga alucinógena.

Y encontró explicada la responsabilidad de la tropa en los siguientes términos: Pues bien, si el acervo probatorio indica que Jhon Jairo Hoyos Tarazona y Yesid Ortiz Paladines son capturados y luego aparecen muertos, tales decesos indudablemente son atribuibles a los militares que los aprehendieron porque sobre ellos existía ya un deber legal y constitucional de protección de los bienes jurídicos de los aprehendidos en forma concreta, por sus funciones asumieron una posición cierta de garantía y debían dejarlos vivos a disposición de las autoridad judicial para que les definiera la situación jurídica.

A su vez destáquese todos los soldados y suboficiales admitieron que hicieron uso de sus armas de dotación en el operativo, sin que identificaran el número de descargas. (Subrayas fuera de texto) Como conclusión señaló el juez colegiado: Al existir certeza de las capturas de Jhon Jairo Hoyos Tarazona y de Yesid Ortiz Paladines, así como de la conducción de estos a las almofallas, donde estaba el Comandante, los que luego fueron reportados y entregados muertos, emerge inexorable la responsabilidad penal de los uniformados Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flórez, José Aladino Cuaspa Peña y Albeiro Ricaute Rojas Bocanegra, conscriptos, oficiales y suboficiales que integraban la escuadra que los interceptó, que confesaron que dispararon y que de consuno los presentaron como bajas de combate, con lo que faltaron entonces al deber objetivo de cuidado concreto, expresiones fenoménicas que desvirtúan la presunción de inocencia que los cobijaba y hace inaplicable el in dubio pro reo que reclaman.

(Subrayas fuera de texto) Pues bien, encuentra la Sala que en este caso en particular, conforme al juicio de responsabilidad deducido por el juez ad-quem, hasta ahora prevalido de las presunciones de acierto y legalidad, y a los lineamientos jurisprudenciales antes citados, los hechos atribuidos a los militares investigados realmente guardan un nexo causal con el conflicto armado.

En primer lugar, porque de acuerdo con los hechos declarados probados por el juzgador, se tiene que la unidad militar a la que pertenecían los acusados se movilizó hacia la zona rural donde se ejecutaron los hechos, en desarrollo de una misión táctica de seguridad, vigilancia y control territorial, propia de la acción militar de contraguerrilla realizada por el ejército nacional en el contexto de la inocultable contienda armada interna que se vivía en nuestro país, en la cual el comandante del pelotón montó un puesto de observación desde el cual se advirtió, entrada la noche, la actitud sospechosa de algunas personas y sus vehículos, que a la postre fueron reportadas como muertas por hostigamiento a la tropa con armas de fuego de corto alcance.

En segundo término, porque, como lo declararon los falladores, la muerte de esos individuos correspondió a un proceder de las autoridades contrario a su posición de garante. Ante sus capturas ciertamente por tratarse de un caso de delincuencia común, se tenía «un deber legal y constitucional de protección de los bienes jurídicos de los aprehendidos en forma concreta… y debían dejarlos vivos a disposición de la autoridad judicial para que les definiera la situación jurídica».

Pero desatendiéndose ese obligación, los procesados prefirieron deliberadamente darle de baja a los aprehendidos, haciéndolos pasar como bajas de combate en la misión de control territorial que venían adelantando, vinculando de cierta manera su accionar con el conflicto armado interno y haciendo de este parte sustancial de la comisión de tales desmanes.

Justamente, como la Corte lo ha señalado, no toda muerte de personal civil a manos de militares puede tildarse vinculada al conflicto armado cuando éste no ha influido en su realización. No obstante, ello no es lo acaecido en este asunto, pues fue la contienda bélica el telón que sirvió para la puesta en escena que culminó con la muerte de Jhon Jairo Hoyos Tarazona y Yesid Ortiz Paladines, aduciendo ulteriormente sus victimarios que se trató de una situación de combate con ellos cuando cumplían con una misión militar institucional en una parte de la circunscripción nacional.

De modo que las circunstancias antecedentes y concomitantes a los hechos materia de este proceso reconocidas por los juzgadores de instancia, no permiten calificarlos de aislados a la situación de conflicto que se presentaba en el país para la época en que ocurrieron, sino que aparecen relacionados con las acciones militares realizadas por la fuerza pública para mantener el control territorial frente a la subversión. Tampoco de la situación fáctica referida se extrae que en la comisión de los ilícitos medió interés de los procesados de obtener enriquecimiento personal ilícito como causa determinante, sino que su conducta estuvo desprovista de cualquier pretensión de esa índole (artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

Luego, entonces, como quiera que se satisfacen los requerimientos constitucionales y legales, se dispondrá la suspensión de las órdenes de captura libradas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva contra el militar Dairo Antonio Fuentes Flórez, por causa de la sentencia de segunda instancia que lo declaró penalmente responsable del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo.

Resulta preciso advertir que esta decisión, eminentemente temporal y provisoria, en manera alguna implica que el Estado declina o renuncia al imperativo constitucional de impartir justicia como tampoco al interés de hacer efectiva la condena impuesta a los sentenciados en el evento de ser confirmada y el proceso no sea absorbido por la JEP, pues se trata de un «beneficio jurídico [que] no tiene carácter definitivo y es de orden meramente instrumental en aras de materializar el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo para miembros de la Fuerza Pública entre tanto la autoridad competente de la Jurisdicción Especial para la Paz asume el asunto y profiere decisión definitiva» (CSJ AP4688-2017, rad. 50301).

En estricto cumplimiento del artículo 8 del Decreto 706 de 2017, se dispondrá que cada uno de los beneficiados, dentro de un plazo máximo de 10 días siguientes a la notificación de este proveído, acuda ante esta Corporación a suscribir acta asumiendo los compromisos señalados en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016, así como el deber de atender los requerimientos que le haga la Corte, so pena de que pierda eficacia lo resuelto y se reactiven las ordenes de capturas suspendidas (AP3947-2017, rad. 49.470).

En relación con José Aladino Cuaspa Peña, Raúl Cerón Sánchez y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, no se accederá al beneficio referenciado, puesto que en el expediente aparece acreditado que desde el pasado 16 de junio y 26 de julio se encuentra detenido por razón de la condena dictada en su contra por dicha autoridad judicial, y, conforme se precisó, la suspensión de la ejecución de órdenes de captura solo tiene lugar para aquéllos agentes del Estado que se encuentren en libertad pero en condición de prófugos de la justicia por estar siendo requeridos en una o varias actuaciones penales.

II. De la revocatoria de medida de aseguramiento El artículo 7º del Decreto 706 de 2017 establece: (…) [T]ratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los requisitos legales, revocará la medida de aseguramiento impuesta, o la sustituirá por una no restrictiva de la libertad, en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.

Del texto trascrito se extrae que la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento resulta ser una alternativa más a través de la cual los miembros de la Fuerza Pública pueden mantenerse en libertad a pesar de tener una orden de captura vigente. Sin embargo, como lo precisara la Sala en el auto que se viene citando (radicado 49470), el efecto pretendido, referido a que los integrantes de la Fuerza Pública continúen en libertad hasta tanto la Jurisdicción Especial para la Paz examine sus casos y adopte la decisión definitiva, se cumple sin necesidad de que la medida de aseguramiento se revoque o sustituya, lo que en la práctica equivale a la inoperancia de este beneficio.

De modo que, en la realidad, «los beneficios establecidos en el Decreto 706 de 2017 solo quedan vinculados a la suspensión de las órdenes de captura por ser esta figura la que garantiza el trato equitativo, equilibrado y simultáneo de los agentes del Estado frente a los miembros de las FARC-EP, de conformidad con la regulación que para estos últimos se hizo en la Ley 1820 de 2016 y sus decretos reglamentarios».

En tal sentido, como quiera que el procesado también José Aladino Cuaspa Peña solicita la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fuera impuesta en el trámite de su proceso penal, ello deviene en inaplicable en garantía del principio de simetría que gobierna la Jurisdicción Especial para la Paz y que conlleva el tratamiento equitativo, equilibrado y simultáneo que debe dársele a los miembros de la aludida agrupación subversiva y a los agentes del Estado.

Ciertamente, el peticionario ostenta la condición de condenado en cumplimiento de fallo adoptado en su contra, en virtud del cual está privado de su libertad, descontando la pena de prisión que le fue impuesta. Ahora, entendiéndose que su anhelo es obtener su liberación mientras su caso es sometido a la Jurisdicción Especial de Paz, la Sala advierte que tampoco es viable en este momento proceder al análisis del beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016, toda vez que se requiere el trámite administrativo previo a cargo del Secretario Ejecutivo de aquélla jurisdicción, necesario para acreditar la satisfacción de los requisitos esenciales exigidos para su otorgamiento.

Lo propio se dispondrá respecto de Raúl Cerón Sánchez y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, quienes se encuentran igualmente privados de su libertad desde el 26 de julio pasado. Por lo tanto, se ordenará el envío inmediato de la aludida petición al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, a fin de que se pronuncie sobre los aspectos de su competencia frente a aquéllos tres procesados, como lo viene haciendo la Corte en casos análogos a este (CSJ AP4152-2017;

CSJ AP AP4308-2017; CSJ AP4114-2017; CSJ AP3982-2017, entre otros). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero.- Suspender la orden de captura librada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva contra el procesado Dairo Antonio Fuentes Flórez dentro de este proceso. Ofíciese en tal sentido a los organismos de seguridad del Estado a los cuales se solicitó ejecutarlas.

Segundo.- Advertir al procesado Dairo Antonio Fuentes Flórez que dentro de un plazo máximo de 10 días siguientes a la notificación de este proveído, deberá acudir ante esta Corporación a suscribir acta asumiendo los compromisos señalados en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016, así como el deber de atender los requerimientos que le haga la Corte.

En caso contrario perderá eficacia lo resuelto y se reactivarán la orden de captura suspendida. Tercero.- Rechazar, por improcedente, la solicitud formulada por José Aladino Cuaspa Peña de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento que le fue impuesta. Cuarto.- Abstenerse de resolver acerca de la libertad transitoria, condicionada y anticipada respecto de José Aladino Cuaspa Peña, Raúl Cerón Sánchez y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra y, en su lugar, remitir en forma inmediata la petición al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz para lo de su competencia (artículos 51 a 53 de la Ley 1820 de 2016).

Quinto.- Informar de este proceso al Ministerio de Defensa Nacional (artículo 53 de la Ley 1820 de 2016), y de lo aquí resuelto al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Artículo transitorio 23°.

Competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva.

Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o, b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: • Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. • Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. • La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. • La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito. � TPIY, Fiscal v. Kunarac, Kovaç & Vuković, Sala de Apelación, Sentencia del 12 de junio de 2002. � Ibídem. � Sentencia del 23 de marzo de 2011.

Rad. 35099. � Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. � Ídem. � CSJ SP 28 ago. 2013, rad. 36.460. � Folios 1 y 10 fallo de segunda instancia. � Folios 30 y 31 fallo de segunda instancia. � Folio 32 fallo de segunda instancia. � Folio 5 C.O. fiscalía. Informe técnico de operaciones. � Folio 31 fallo de segunda instancia. � Ibídem. 1 PAGE 21