Casación 38267 Casación 53944 Inadmisión JAVIER ALBERTO NOREÑA AGUDELO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP5247-2018 Radicado n.º 53944 (Acta n.º 400) Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER ALBERTO NOREÑA AGUDELO.

H E C H O S Fueron expuestos en la actuación de la siguiente manera: «En Funza (Cundinamarca), carrera 9 frente al número 17-99, el 14 de febrero de 2012, a las 17:15 horas, JAVIER ALBERTO NOREÑA AGUDELO, conduciendo el camión marca Chevrolet, tipo estacas, línea Brigadier Tamden, color azul, modelo 1995, con placas SYL 041, atropelló a Orlando Perger Torres, quien se desplazaba en una bicicleta, causándole la muerte.

Su culpa radica en que el resultado típico fue producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que le era exigible en ese momento, cual era no haber invadido el espacio que ocupaba la víctima, lo cual debió haberlo previsto por ser previsible, toda vez que por ese sector, a esa hora, se desplazaban muchas personas en bicicleta, porque no hay ciclo rutas o andenes para ello».

A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2017, a través de la cual se le impusieron a JAVIER ALBERTO NOREÑA AGUDELO las penas principales de prisión por treinta y dos (32) meses, multa de 26,66 salarios mínimos legales mensuales, privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas por cuarenta y ocho (48) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión, al hallársele autor responsable del delito de homicidio culposo (artículo 109 del Código Penal).

Se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 215 cuaderno actuación. ] 2. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala Penal- el 18 de julio de 2018.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 64 y siguientes cuaderno Tribunal.] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de NOREÑA AGUDELO interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del proveído del Tribunal, al amparo de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 3.°, de la Ley 906 de 2004, al considerar que el análisis allí plasmado « tergiversa -por distorsión-» el testimonio del ciudadano Andrés Cuervo Calderón. Refiere que la acusación se soportó en la versión del mencionado, quien aseguró que su prohijado invadió con el camión que conducía el espacio del ciclista Orlando Perger Torres haciéndole perder el control, atropellándolo con las llantas traseras.

Esta explicación fue acogida por los juzgadores al colegir que esa conducta produjo el resultado fatal y acotaron que el dictamen pericial de la defensa respaldaba dicha tesis, al concluir que el obitado no pudo mantener el equilibrio ante la cercanía de aquel vehículo que, en ese instante, se cerró hacía la derecha de la vía. Sin embargo, luego de recordar que la apreciación del testimonio está sujeta a que provenga de una persona « honesta» y « veraz», la primera acepción como calidad del individuo en tanto no abrigue interés distinto al de transmitir la verdad, y la segunda entendida como la aptitud del relato para aproximarse a la realidad, además de gozar de « coherencia intrínseca y extrínseca», referida a que la dicción ha de ser lógica y estar respaldada con otras pruebas, respectivamente, entre otras variables asociadas a la credibilidad del deponente; señala que la atestación en cita fue valorada de manera errónea, pues al contrastar la entrevista rendida inicialmente con la versión brindada en el juicio detecta imprecisiones que califica relevantes.

En concreto, en aquella Cuervo Agudelo indicó que el ciclista trastabilló y cayó, siendo arrollado por el camión, pero después afirmó que el rodante lo tocó con el guardapolvo de las ruedas traseras, resultando aprisionado en ellas. Así mismo, califica sospechosa la aclaración espontánea que hizo en cuanto a que el ciclista debió ser arrojado al andén pero fue a dar a la carretera, lo que aconteció, según su dicho, porque « son cosas que tienen que suceder», como quiera que en concepto del casacionista «es una justificación no pedida a la narración que suministra que podría -entre otras razones-, tener como causa una preparación previa o aleccionamiento».

En estas condiciones, sostiene que las versiones disímiles contraen diversos efectos frente a la causa del atropellamiento, ya que si la caída se produjo previo al paso de las ruedas traseras del camión, ello ocurrió « por temor del ciclista, de su impericia o de un cambio en la vía». En ese sentido, observada la fotografía n.º 5 del rodante introducida al juicio, se tiene que el guardapolvo al que se hace mención no está al nivel de las ruedas sino próximo al chasis del vehículo, de modo que si el testigo dice la verdad, «para que el ciclista o su vehículo tuviesen contacto con el mismo elemento tendría que estar prácticamente debajo del camión o cayendo bajo el mismo».

Por tanto, estas divergencias, a su juicio, afectan la veracidad del testimonio, atendiendo que si el golpe se hubiese producido en tales circunstancias el ciclista debió ser lanzado hacia la derecha y no a la izquierda, tampoco podría haber sido embestido por el tercer juego de ruedas, aunado a que el deponente no justifica por qué el obitado quedó en la posición final registrada en el álbum fotográfico.

Entonces, asegura, la evidencia técnica enseña que cuando el camión pasó por encima de la víctima ésta ya estaba tendida en el piso, « es decir, había caído previamente por una causa que el testigo no señala». De ahí que la declaración en cuestión, opina, no permite reconstruir los sucesos objeto de discusión y lo que avizora es que no hubo invasión de carril, de acuerdo con la colocación final de la cabeza del occiso, esto es a 1.65 metros del andén y « esa medida fue la misma distancia a la que pasó el camión con relación al andén más cercano», sin que se hubiese acreditado que se desplazaba con exceso de velocidad.

Desde esa óptica, no hubo imprudencia alguna por parte del acusado y el único dictamen científico aportado a la actuación explicó la probabilidad de que ante un cambio en las condiciones de la vía, « al estar siendo sobrepasado, el ciclista haya enfrentado ese cambio [ ] y haya perdido el equilibrio», o pudo tratarse de « una duda o impericia al sentir que el camión lo estaba pasando, un momento de distracción, un intento por subir al andén en ese momento para no exponerse y salir de la calzada en fin».

En consecuencia, pide casar la sentencia y se dicte fallo absolutorio de reemplazo, frente a esta incertidumbre. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico-procesal cuya discusión culmina con la sentencia, providencia susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió para que la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Este contexto explica por qué el debate de las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal cesa en tales escenarios, es decir, durante el decurso de las instancias, previéndose la existencia de un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se pretenda un estudio de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. De esta manera, existen parámetros que hacen de la demanda correspondiente un escrito sometido a estrictas reglas de postulación que bajo la égida de principios como el de autonomía, limitación, prioridad, entre otros, debe bastarse a sí mismo para demostrar la existencia del error planteado y su trascendencia, siendo premisa fundamental que la simple discrepancia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en sede extraordinaria (Cfr. CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33559). 2.

Lo anterior se menciona para señalar que estas aristas lógico-conceptuales no fueron consideradas en el discurso del recurrente, pues únicamente plasmó en su libelo la postura subjetiva que le merecen los elementos de convicción aportados a la actuación, diversa a la de la judicatura, pasando por alto que esa llana disonancia es insuficiente para derruir la presunción de legalidad del proveído atacado.

En efecto: 2.1. El libelista con clara trasgresión de los principios de precisión y claridad, se dedicó en un alegato de libre confección a invocar el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, sin concretar si ello ocurrió como consecuencia de errores de hecho (falsos juicio de existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (falso juicio de legalidad o convicción).

Tampoco desarrolló el ataque con la metodología connatural al yerro aplicable en cada caso, ni indicó cuáles fueron las normas sustanciales que hipotéticamente resultaron conculcadas por el presunto vicio enarbolado, mucho menos si dicha violación se tradujo en su aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. (CSJ AP, 30 Nov. 1999, Rad. 14535, CSJ SP, 26 Jun. 2002, Rad. 11451). 2.2.

Ahora, aun asumiendo que se denuncia falso juicio de identidad al aseverarse que la declaración de Andrés Cuervo Calderón fue tergiversada, se tiene, según se anotó en precedencia, que la mera divergencia con las conclusiones obtenidas de ese testimonio es el substrato exclusivo al que se acude para edificar la presunta comisión del error, desconociéndose que dicho yerro se verifica solo cuando se distorsiona el contenido de la prueba en forma tal que no hay identidad entre lo que materialmente dice y lo que el juzgador manifiesta de su texto -haciéndole producir efectos que no se derivan de ella-, y no por disentir de la credibilidad que le fue conferida o negada.

(CSJ SP, 02 May. 2003, Rad. 12701). A ello se suma, la evidente confusión que se revela al señalarse una supuesta distorsión en la valoración del testimonio por cuenta de la presencia de ciertas diferencias respecto de la versión consignada en entrevista, ya que un cuestionamiento de ese talante encuentra su escenario de controversia durante la aducción de la prueba mediante la impugnación de credibilidad consagrada en el artículo 403, numeral 4.º, de la Ley 906 de 2004, en orden a poner de relieve circunstancias que demanden sopesar con mayor rigor la dicción de cara a esas variables.

Esa dinámica precisamente se agotó en el sub examine, en los términos expuestos por el Tribunal: «Ahora bien, la defensa en su apelación pide que se desestime la credibilidad del precitado, por cuanto en entrevista anterior afirmó “el muchacho empezó a trastabillar como del susto, con el manubrio de la cicla tocó la llanta, cayó de lado y se metió debajo como le pegó de pronto, le hubiera mandado hacia el andén, de pronto no se hubiera metido debajo ”, sin embargo, observado el contenido de la declaración anterior con la suministrada en el juicio oral, no se observa una discrepancia relevante en su versión, y al contrario, en ningún momento niega su convencimiento que el imprudente accionar devino del acusado JAVIER ALBERTO NOREÑA AGUDELO.

En efecto, cotejadas las versiones suministradas por el deponente en mención, se puede establecer que el testigo de manera inicial afirma que la bicicleta tocó el vehículo con una llanta, y luego en el juicio oral afirmó que con el guardapolvos, pero lo cierto es que esta diferencia no resulta significativa, en tanto que el referido elemento precisamente es el que cubre la rueda para que no salpique polvo, lo que quiere decir que no hubo una variación sustancial en el núcleo fáctico de su versión, como tampoco en el hecho que el ciclista “haya trastabillado del susto”, pues tal situación también fue reiterada en la vista pública donde señaló que “él pudo perder el equilibrio”, porque “si a usted se le viene un carro grande encima, usted que hace, usted se asusta”».[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 7 sentencia segunda instancia / Fl. 70 cuaderno Tribunal.] De este modo, se vislumbra cómo el debate auspiciado por el censor se enfoca en colocar en entredicho el mérito persuasivo de la declaración en comento, en lugar de acreditar una variación de su literalidad, de manera objetiva, descartándose así la configuración del vicio evocado. 2.3.

En esa secuencia, las elucubraciones adicionales con respecto a que varios asertos del testimonio en cuestión son sospechosos, no solo riñen con la lógica que rige la infracción en cita, sino que además ya fueron materia de estudio por parte del ad quem, obviando el impugnante que el particular discernimiento que tiene del asunto se calificó insuficiente para excluir la imprudencia de su prohijado como factor determinante en la comisión del injusto: «Discute igualmente el defensor que carece de lógica la narrativa de Andrés Fernando Cuervo Calderón, pues afirma que si fuese verdad que el camión le pegó a la víctima, éste habría sido despedido hacia la derecha y no a la izquierda como sucedió; sin embargo, esta teoría carece de medio de convicción alguno que así lo corrobore, y obedece únicamente al sentir del recurrente, quien además sobrepasa el verdadero contenido de las atestaciones proferidas por el testigo en mención. En efecto, un análisis pormenorizado de la versión expuesta por el deponente, permite concluir que no hubo un golpe con la magnitud de arrojar al ciclista hacia el lado derecho como lo refiere la defensa -entre otras porque el vehículo no se desplazaba a gran velocidad-, sino que se trató de un rozamiento con la virtualidad de desequilibrar a la víctima (y que no necesariamente deja huella entre los rodantes involucrados), pues no de otra forma se explica que el testigo haya señalado que la víctima “trastabilló” luego de golpear con el guardapolvos del vehículo [ ]».[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 8 / Fl. 71 ibídem.] De cara a estas reflexiones, el resurrente opta por pasarlas por alto e insiste en una serie de cuestionamientos ya descartados por los sentenciadores, aspirando suscitar una polémica que deja de lado la demostración de cualquier irregularidad relevante y que se desvía a críticas inanes al apoyarse el hipotético yerro, se recalca, en que el criterio de la administración de justicia no coincide con el suyo.

En suma, la denuncia del supuesto vicio en la apreciación probatoria debió acometerse por una senda distinta al falso juicio de identidad, al surgir este de un ejercicio de confrontación objetivo-contemplativo y no por la descalificación de las inferencias obtenidas en el análisis de los elementos de juicio que se reputan alterados, lo que obedecería a una fase de examen objetivo-valorativa cuya vía adecuada de censura es el falso raciocinio, es decir, no se puede confundir la prueba, con lo probado (Cfr. CSJ SP, 03 Dic. 2001, Rad. 11130).

Si se quería evidenciar que las afirmaciones de Cuervo Calderón eran incompatibles con los vestigios de la colisión en la que Orlando Perger Torres perdió la vida, debió abordarse la crítica por esta última vía y certificar que las conclusiones de los juzgadores transgredían las reglas de la ciencia, en concreto de la física, a través de parámetros susceptibles de verificación, no desde una postura subjetiva.

En este aspecto valga anotar que el defensor acude al dictamen del perito que presentó en el juicio para validar su teoría, no obstante, esa experticia se calificó refractaria a lo acreditado en el trámite, toda vez que no se estableció la existencia de algún obstáculo o anomalía en la vía en la que se desplazaba el ciclista que le hiciere perder el control, conforme lo alude el demandante.

Así mismo, la posición en la que quedó su cuerpo constituyó un parámetro que permitió vislumbrar cómo viajaba de manera adecuada: «[ ] ha de advertirse que según informe policial de accidentes de tránsito del 14 de febrero de 2012 [ ], la vía donde ocurrieron los hechos se trata de una recta con acera, utilización doble sentido y dos calzadas, cuatro carriles, material asfalto, en buen estado, condiciones secas, iluminación natural buena y demarcación lineal, en la que el tracto camión y la bicicleta se desplazaban en el mismo sentido Cota-Mosquera del departamento de Cundinamarca». [ ] Destáquese además que la vía por la cual se desplazaba el obitado no se trataba de una vía exclusiva para servicio público colectivo, y tal como se puede observar del registro fotográfico contenido en el acta de inspección técnica a cadáver del 15 de febrero de 2012, la distancia entre el ciclista y la orilla no era mayor a un (1) metro de la acera, lo que acorde con el artículo 94 de la Ley 769 de 2000, lo facultaba para transitar sobre la carretera en mención».[footnoteRef:5] [5: Cfr. Fl. 6 / Fl. 69 ídem.] Es más, su discurso es contradictorio porque lo que denomina aclaración espontánea del declarante no obedece de forma insoslayable a que sea mendaz o al aleccionamiento, en los términos especulativos que postula, puesto que, como lo refiere en el reproche, « el testigo creíble reconoce fallas en su memoria, derivadas del transcurso del tiempo o de su capacidad individual de recordar o de fijarse en ciertos detalles.

Puede también presentar correcciones espontáneas. Un testigo deshonesto intentará en cambio mostrarse infalible». [footnoteRef:6] [6: Cfr. Fl. 7 demanda de casación / Fl. 87 cuaderno Tribunal.] 2.4. De otro lado, no se compadece con la actuación que esta dicción haya sido la prueba que condujo al juicio de reproche en contra de NOREÑA AGUDELO y, por contera, al convencimiento con respecto a que el no haber guardado la distancia debida al momento de adelantar a Orlando Perger Torres ocasionó que éste perdiera el control de su bicicleta, siendo arrollado con las llantas traseras del automotor, en tanto otros elementos de convicción confluyeron a la reconstrucción de esa situación. Véase: «Pero aun cuando se desestimara la versión expresa del único testigo ocular de los hechos, esto es que el acusado cerró la vía con la pretensión de orillar, lo cierto es que la invasión del espacio de la víctima fácilmente se puede deducir a partir del dibujo topográfico y el álbum fotográfico del 15 de febrero de 2016, en las imágenes n.º 1, 3 y 7 [ ] puesto que es posible observar que el carril de 3,06 metros por el que se desplazaban los vehículos involucrados, era ocupado casi en su totalidad por las grandes dimensiones del camión conducido por el procesado.

Esta situación le imponía a JAVIER ALBERTO NOREÑA AGUDELO, guardar una prudente distancia en relación con el ciclista, a quien de lógica debió observar por cuanto se desplazaban en la misma dirección, y fue ese mismo error de cálculo lo que lo llevó a invadir el espacio de la víctima, pues tal cual como se puede observar en las fotografías y en el dibujo topográfico, el occiso tenía un margen de maniobra de menos de un metro entre el camión y el andén, seguido de una especie de cuneta y material de arena suelta, por lo que al haberse producido el rozamiento de la bicicleta con el vehículo, produjo el desequilibrio por el cual la víctima falleció».[footnoteRef:7] [7: Cfr. Fl. 9 / Fl. 72 id.] Entonces, lo que se advierte es que el impugnante asimila equívocamente la casación a una etapa in extremis para perseverar en su tesis exculpativa a la expectativa de que sea acogida, olvidando que esa polémica finiquitó con la sentencia de segundo grado y no es la Corte una instancia adicional con la función de zanjar la llana inconformidad que le genera la declaración de justicia allí contenida. 3.

Recapitulando, se tiene que el cargo único de la demanda está cimentado en premisas subjetivas que esboza el censor con base en la mera disidencia que le genera la apreciación probatoria de los juzgadores, la cual no se evidencia caprichosa ni arbitraria, y así el presunto yerro se apoya en la simple divergencia en cuanto a sus conclusiones, disonancia que por supuesto arroja un resultado discordante, pero ineficaz para suscitar la intervención extraordinaria de la Sala.

Por ende, al carecer la demanda allegada del sustento propio de esta sede será inadmitida, además porque del estudio del expediente no se observa violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que den lugar a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta providencia procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, emitido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER ALBERTO NOREÑA AGUDELO.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2