GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP524-2024 Radicación nº 61325 (Aprobado Acta nº 013) Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 25 de junio de 2019, que confirmó la de primera instancia del 26 de octubre de 2018, emitida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual fue condenado como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 2 II.

HECHOS Entre 2008 y diciembre de 2014, EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA realizó tocamientos libidinosos en los genitales y zonas íntimas de M.A.R.C., su hijastra, en varias oportunidades, por debajo de la ropa, para que luego lo masturbara. Estos hechos ocurrieron desde que la niña tenía seis años de edad, aprovechando EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA cualquier oportunidad para ello, por lo que tuvieron lugar en su casa de habitación, en el carro y centros comerciales, luego de lo cual el agresor la amenazaba con retirarla del colegio, quitarle sus cosas o desproteger a su progenitora y hermanos, si contaba lo sucedido.

III. ACTUACIONES RELEVANTES 1. El 10 de junio de 2016, ante el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209, 211 núm. 5., y 31 del C. P.), por los hechos ocurridos desde 2008 y hasta diciembre de 2014.

El procesado no aceptó los cargos. 2. El 19 de agosto de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación, en los mismos términos de la imputación. El 20 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 3 de octubre siguiente se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de noviembre de 2017.

En sesiones del 12 de febrero, 12 de junio y 6 de julio de 2018, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral, en ésta última el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo. 4. En sentencia del 26 de octubre de 2018 el Juzgado 17 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, e inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

Apelada la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión impugnada el 25 de junio de 2019. La providencia fue leída el 19 de julio siguiente, sin la concurrencia de las partes. 6. En sentencia de tutela del 5 de octubre de 2021, la Sala de Casación Penal amparó el derecho fundamental al debido proceso de EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA y ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dejar sin efectos la ejecutoría del fallo del 25 de junio de 2019, C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 4 notificar al procesado y su defensor la decisión y habilitar los términos para la interposición de recursos. 7.

El 28 de enero de 2022, el Tribunal dio lectura al fallo y corrió el término para el recurso extraordinario de casación, dentro del cual, el defensor interpuso y presentó la respectiva demanda en término. IV. DEMANDA 1. Como primer cargo principal, al amparo de la causal 2ª del artículo 181 del C.P.P., el libelista adujo la violación del debido proceso por afectación sustancial de las garantías de la defensa, por: i) imprecisión en la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, tanto en la imputación como en la acusación, ii) ausencia de defensa técnica a partir de la audiencia de imputación, por inidoneidad, desconocimiento del sistema acusatorio e inactividad, y iii) por las decisiones arbitrarias del juez de conocimiento que le impidieron contrainterrogar, contraprobar y refutar la prueba de cargo, supuestos con fundamento en los cuales solicitó la invalidación de lo actuado. 1.1.

Sobre el primer reparo, adujo que, en la audiencia de formulación de imputación, la fiscalía leyó la denuncia promovida por la madre de la niña y la entrevista rendida por esta, sin precisar en qué partes del cuerpo esta fue tocada la víctima, si por debajo de su ropa ni los lugares, en concreto, dónde ocurrieron o en qué fechas. C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 5 Reseñó que, gracias a requerimiento del juez de control de garantías, el ente acusador aclaró que por los mismos hechos existió otra investigación a cargo de la Fiscalía 73, la cual fue archivada por retractación de la niña. Sin embargo, que esta sería desarchivada e incorporada a la presente actuación, para la imputación de todos los supuestos constitutivos de abuso sexual, sucedidos entre el 2006 y el 2014.

En ese sentido, el recurrente afirmó que el marco cronológico de los hechos no quedó definido, toda vez que el ente acusador asumió que se trató de un archivo provisional, pero no constató si pudo consistir en una preclusión decretada por juez, luego “no debió formular imputación, pues no tenía claridad sobre la fecha de ocurrencia de los hechos sobre los cuales versaría la presente investigación”.

Presupuesto que tampoco se limitó en la formulación de acusación. Radicó la trascendencia de la irregularidad en que se profirió condena contra el procesado, respecto de un concurso de delitos ocurridos entre 2008 y 2014, sin tener claridad sobre los hechos que comprendían el archivo, ni si este fue provisional o definitivo, pues la Fiscalía no atendió el compromiso de ubicar la providencia de archivo.

Por lo expuesto, pidió la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, como única forma de restablecer el debido proceso y el derecho de defensa del procesado. C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 6 1.2. De otra parte, aseveró que el abogado que intervino desde la audiencia de formulación de imputación hasta la emisión de la sentencia de primera instancia, desconocía los conceptos y oportunidades básicas para desplegar una defensa eficaz en favor de LINARES AGUILERA.

Con ocasión de los reproches que anteceden este acápite, el recurrente resaltó que el entonces apoderado del sentenciado no objetó la defectuosa formulación de los hechos jurídicamente relevantes, en sus aspectos modal, espacial y temporal, en la imputación, ni respecto de la incertidumbre que generaba la decisión de archivo, al punto que fue el juez de garantías quien advirtió las imprecisiones en los supuestos fácticos.

Similar reparo expuso el censor, pero en el marco de la formulación de acusación. Al respecto, señaló que fue el Ministerio Público quien destacó las falencias desapercibidas por el defensor, en particular, la necesidad de aclarar cuál hipótesis, de las previstas en el numeral 5º del artículo 211 del C.P., era la que agravaba la conducta del procesado, si el parentesco, la confianza depositada por la víctima en éste o por integrar el mismo núcleo familiar y si el examen sexológico practicado a la niña sería adicionado a los elementos materiales probatorios.

El censor cuestionó que hubiese sido el mismo abogado quien, en contra de los intereses de su defendido, corrigió la acusación, incluso, al requerir a la Fiscalía sobre si había tramitado el desarchivo de la anterior investigación para C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 7 establecer si coincidían los hechos con los reseñados en esa oportunidad procesal, observación que, pese a su relevancia, fue desestimada por el juez, frente a lo cual el defensor se limitó a dar las gracias.

Y, aunque se suscitó un debate sobre este punto, propiciado por el Ministerio Público, ninguna intervención adicional realizó el profesional del derecho. Atinente a la audiencia preparatoria, reprochó de su antecesor no haber manifestado que el descubrimiento probatorio de la Fiscalía fue incompleto, pues no se le entregó copia del CD contentivo de la entrevista rendida por M.A.R.C., ante la psicóloga del C.T.I., la cual le fue entregada solo hasta el 12 de febrero de 2018, día en que inició el juicio oral.

Destacó que aun cuando su predecesor solicitó la suspensión de la audiencia porque no conocía el contenido de la entrevista, esta pretensión fue desestimada por la juez, tras señalar que el escenario procesal para denunciar la irregularidad ya había fenecido. Con todo, el abogado tampoco pidió la exclusión por ausencia de descubrimiento. Resaltó la falta de idoneidad del abogado defensor, en que la juez lo interrumpió para precisarle que le corría traslado para ejercer la oposición a las pruebas de la Fiscalía, en tanto que aquel propendía por insistir en el decreto de las suyas.

Dijo que para las partes fue evidente que aquel ni solicitó ni fundamentó en debida forma la conducencia, C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 8 pertinencia y utilidad del testimonio de la Dra. Cinthia Dajane Daza Pinzón, pese a su relevancia para la defensa, lo que devino en que no se le permitiera asesorar al abogado como testigo experto, solo intervenir como perito.

Finalmente, renunció a la práctica del testimonio con el que pretendía refutar a las psicólogas de la Fiscalía, perviviendo el testimonio de la psicóloga Andrea Guerrero Zapata, quien rindió una evaluación psicológica del procesado, con escaso aporte defensivo. En cuanto al juicio oral, endilgó a su predecesor desconocer la técnica de las audiencias en el sistema penal acusatorio, pues no controvirtió algunas decisiones del juez, como la negativa de aplazar el juicio oral programado para el 12 de febrero de 2018 y el que la Dra. Cinthia Dajane Daza Pinzón no lo acompañara como testigo experto, al paso que escasamente contrainterrogó a la psicóloga del C.T.I., Yaneth Eliana Velásquez Vargas, una de las testigos aportadas por la Fiscalía, sin oponerse a la reproducción de la entrevista previa rendida por la niña, lo que a la postre sirvió como soporte de la condena.

A continuación, expuso lo que, a su juicio, debió hacer el defensor para contrainterrogar adecuadamente a los testigos de cargo. En particular, adujo que debió poner de presente que la niña M.A.R.C., quien rindió declaración en juicio, fue presionada, amenazada y coaccionada por la fiscal, la juez y aun la psicóloga, pese a que dijo, tímidamente, que no quería responder el interrogatorio.

C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 9 Tras reseñar los pormenores que se presentaron al momento de practicar las pruebas de la defensa, endilgó al profesional del derecho la ausencia de pericia para interrogar a la psicóloga Yazmín Andrea Guerrero Zapata, por desconocimiento de los rudimentos del sistema mixto acusatorio, dado que pretendió ponerle de presente el dictamen realizado por ella, sin sentar la base probatoria, ante lo cual ninguna determinación adoptó la juez para proteger el derecho de defensa del acusado, por el contrario, al parecer, colaboró al abogado, junto con la fiscalía, para acreditar a la perito e introducir el informe pericial.

Cuestionó algunas de las acotaciones que el defensor realizó en las alegaciones de conclusión, pues en lugar de controvertir las conclusiones de la Fiscalía, se refirió a la gravedad de la conducta acusada, sus repercusiones negativas en la familia y destacó la precisión en los hechos juzgados. Asimismo, se abstuvo de postular hipótesis alternativas de defensa, como el de acusación infundada, con ocasión de la retractación de la niña, o de la ausencia de delimitación de los hechos en un marco temporal.

Acotó que en curso del traslado del artículo 447 del C.P.P., tras deprecar la imposición del mínimo de la pena, el defensor controvirtió el sentido condenatorio del fallo y solicitó la revocatoria de la orden de captura contra el procesado, lo que motivó otro llamado de atención por la juez, ante la improcedencia de sus pretensiones. C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 10 1.3.

Como tercera arista que sustenta la invalidación de lo actuado, advera el libelista que, en la audiencia de formulación de acusación, el juez desestimó, de manera arbitraria, la importancia de la precisión sobre el marco cronológico de los hechos, pues no requirió a la fiscalía para que atendiera las inquietudes del defensor y del Ministerio Público al respecto.

Reprochó al funcionario judicial no haber accedido a la suspensión de la audiencia de juicio oral, ante la petición del defensor, por la entrega tardía del CD contentivo de la entrevista previa de la menor M.A.R.C., aunado a que tampoco estableció a quién era atribuible el descubrimiento tardío, para excluir el elemento de convicción, proceder con el que afectó el derecho de defensa del procesado, pues la diligencia continuó sin que su representante conociera esas declaraciones previas, de manera que no estaba en condiciones de confrontar a los testigos de cargo.

Agregó que la funcionaria judicial interrogó a la psicóloga tratante de la niña con preguntas asertivas, no complementarias, para que esta señalara al padrastro como autor de la conducta, lo que, en efecto, logró, al paso que no permitió al defensor contrainterrogar a la deponente. Este obrar activo y protagónico del juez, dijo, comprometió el derecho de defensa del procesado. 2.

Como segundo cargo principal, al amparo de la causal 3ª del artículo 181 del C.P.P., el libelista acusó la C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 11 decisión recurrida de violar indirectamente los artículos 209, 211.5 y 31 del C.P. por aplicación indebida y el 7º del C.P.P. y 29 de la Constitución Política por falta de aplicación, por errores de hecho y de derecho al apreciar las pruebas de cargo. 2.1.

Luego de sintetizar las consideraciones expuestas por las instancias, concluyó que M.A.R.C. no dio detalles en el juicio sobre lo sucedido, pese a la presión e indebida coacción que ejercieron contra la niña la fiscal y la juez. Por ello, afirmó que las sentencias erigieron como prueba autónoma la entrevista de la víctima ante la psicóloga investigadora el C.T.I., en la que sí aportó pormenores de los actos de abuso sexual por parte del acusado.

Tras explicar la naturaleza prueba de referencia, a partir de la ley y la jurisprudencia, concluyó que las instancias violaron el literal e) del artículo 438 del C.P.P., toda vez que el fundamento de la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado se radicó en la entrevista previa de la niña y la exposición de las psicólogas Ximena Alejandra Jiménez Larrota y Gina Paola Cantor Sánchez, la madre de la menor, Erika Paola Calderón Rivas, sobre lo que aquella les habría manifestado sobre los abusos de que fue víctima desde el 2006, siendo esto un falso juicio de convicción. 2.2.

Añadió que existió un falso juicio de legalidad, de un lado, porque durante el testimonio de M.A.R.C. en juicio, C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 12 la psicóloga no le comunicó la advertencia de la juez, consistente en que no estaba obligada a declarar contra el procesado en razón al parentesco por afinidad, solo le dijo que podía decidir si quería o no rendir su versión, en atención a la familiaridad que tenía con el acusado y, del otro, por la presión y amenazas indebidas de la juez y la fiscal contra la niña para que describiera los tocamientos irrespetuosos, al punto de advertirle que podía ser procesada por falso testimonio.

Por lo expuesto, afirmó que el testimonio de la niña es ilegal, motivo por el que debe ser excluido del cerco probatorio, para así afianzar la duda en favor de EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA y proferir fallo absolutorio. V. CONSIDERACIONES 1. El recurso de casación es un mecanismo extraordinario por medio del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, con el fin de procurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que se les haya inferido y la unificación de la jurisprudencia, de acuerdo con el artículo 180 del C.P.P. Aunque el inciso 3º del artículo 184 siguiente faculta a la Sala Penal de la Corte para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo cuando los fines de la casación C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 13 así lo ameriten, ello no significa que el libelo pueda asemejarse a una intervención de parte, desprovista de todo rigor, con el fin de insistir en temas que ya fueron abordados por los falladores.

Asimismo, es del caso reiterar que la sentencia objeto de la impugnación, que se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, no puede ser derrumbada de cualquier forma. Por tanto, se requiere un esfuerzo deductivo suficiente, claro, preciso y ordenado, que no se satisface con un simple alegato de instancia. 2. Con fundamento en lo expuesto, la Sala advierte que el demandante invocó, como primer cargo principal, la causal 2ª de casación, referida al desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

En ese sentido, la Corte ha precisado que al fundamentar el recurso de casación en la causal segunda corresponde al demandante sustentar el cargo a partir de los principios que orientan las nulidades, debiendo por ello satisfacer unos presupuestos argumentativos encaminados a identificar el yerro en que incurrió el fallador, las normas que fueron desconocidas, el momento procesal a partir del cual se presentó la incorrección y demostrar que el vicio tuvo tal incidencia en el proceso que es necesaria la invalidación de las diligencias para remediar el entuerto.

C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 14 También corresponde al censor acreditar que no contribuyó con su actuar a la producción de la irregularidad ni la convalidó con su posterior actuar1. En ese orden, aunque el libelista desplegó un particular esmero por describir las irregularidades que, en su sentir, ameritan la invalidación de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, la Sala advierte, de un lado, que algunos reparos parten de la distorsión de la realidad procesal, y del otro, que aun cuando algunos tienen asidero, los yerros, en sí mismos considerados, no satisfacen el presupuesto de trascendencia para admitir el cargo como fue propuesto. 2.1.

En efecto, sobre el primer reproche, relativo a la supuesta ausencia de delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 10 de junio de 20162, la Sala encuentra que al exponer la situación fáctica la Fiscalía dio lectura a la denuncia radicada por la madre de la niña, según la cual, en 2008, con ocasión de la narración que M.A.R.C. hizo en su colegio sobre los tocamientos sexuales por parte de su padrastro LINARES AGUILERA desde el 2006, se inició una investigación a cargo de la Fiscalía 73 de Bogotá quien dispuso su archivo, por retractación de la menor, influenciada por el procesado. 1 CSJ AP, 15 sep. 2021, rad. 55272 2 Audiencia de formulación de imputación del 10 de junio de 2016.

Record: 11001600002320141762500_110014088035_0. C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 15 Continuó el ente investigador que, pese a ello, el 25 de diciembre de 2014, la madre de la niña se acercó a solicitar el desarchivo, dado que su hija narró un día antes y frente a sus demás familiares, que EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA la había tocado en sus partes íntimas, por encima y debajo de la ropa, besos forzados, mostrarle sus genitales, entrar a su habitación mientras aquella se cambiaba.

Comportamientos que tuvieron lugar en diferentes lugares, en el carro, en centros comerciales y reuniones de familia, aprovechando cuando ella estaba sola y desde hacía varios años. Acotó que, según la denuncia, la menor ha sido chantajeada por el acusado, en el sentido de amenazarla con despojarla de sus cosas materiales, retirarla del colegio y abandonar a sus hermanos y progenitora si contaba lo que sucedía. Añadió que el último episodio tuvo lugar a comienzos de diciembre de 2014, cuando la progenitora estaba fuera de la casa con uno de los niños pequeños, EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA arribó más temprano y obligó a M.A.R.C. a besarlo en la boca y luego, a la fuerza, la hizo colocar sobre él. A continuación, la Fiscalía reseñó los elementos materiales probatorios en su cuenta, entre ellos, la entrevista de la niña, a la que dio lectura, dado que, en esta, describió con detalle los vejámenes a los que fue sometida por su padrastro.

C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 16 Por solicitud del juez, el ente acusador precisó que la inicial investigación debía ser desarchivada e integrada al presente trámite, de manera que los hechos tuvieron lugar entre el 2006 y 2014. En la audiencia de formulación de acusación, realizada el 20 de octubre de 20163, el ente acusador indicó, inicialmente, que adicionaría los elementos materiales documentales y testimoniales.

Acto seguido, relacionó la imputación fáctica, así: Refiere la denunciante Erika Paola Calderón Rivas cómo luego de una ayuda académica en el área de matemáticas, en un centro llamado Pilos, entre su menor hija de iniciales M.A.R.C. de 14 años de edad para la época, le manifestó que había sido víctima de abuso sexual por parte de EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA, su padrastro, quien la había manipulado sexualmente, tocándole sus partes íntimas por debajo de la ropa, comportamiento que se ha presentado desde hace tiempo, aprovechando cualquier oportunidad para ello, que él la amenazaba con sacarla del colegio, quitarle las cosas materiales o desproteger la familia si llegaba a contar lo ocurrido.

Estos hechos se denunciaron inicialmente en el 2008. Estos hechos los confió la menor a toda la familia el día 24 de diciembre de 2014, cuando se encontraba reunidos, manifestó delante de todos lo ocurrido, la progenitora, en consecuencia, se dispuso a denunciar al día siguiente, es decir, el día 25 de diciembre de 2014. En entrevista forense la menor M.A.R.C. refiere cómo fue manipulada sexualmente por su padrastro desde el año 2008, cuando contaba con escasos 6 años de edad.

Que estos tocamientos comenzaron por encima de la ropa, ella contó lo ocurrido y denunciaron. Sin embargo, luego de esa 3 Audiencia de formulación de acusación del 20 de octubre de 2016. Record: 11001600002320160209200_110013109017_1 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 17 denuncia su padrastro la convenció para que se retractara, diciéndole que pensara en la mamá, y eso generó que, en efecto, se archivara dicha investigación. Luego, su progenitora quedó en embarazo y esto hizo que él incrementara su actuar criminal, la empezó a manipular por debajo de la ropa, tocándole el área vaginal y haciendo que lo masturbara, hechos que la menor soportó por no dejar a sus hermanos sin papá y por consideración de su progenitora.

Por ello, no volvió a contarle lo que estaba ocurriendo a su mamá, hasta que en una ocasión que él llegó más temprano, la hizo subirse encima de él y le hacía movimientos ascendentes y descendentes, ella bajó y él la tomó de la cintura, ella se puso a llorar, luego cuando llegó su progenitora, ella le contó y desde entonces empezó la progenitora a desconfiar de él, al punto que inició proceso de divorcio.

Que ella le contó lo ocurrido a una psicóloga de nombre Gina, de la institución Pilos y ella fue a hablar con su tía Edna y ahí todo se ventiló a nivel familiar. Con fundamento en lo expuesto, no desconoce la Sala que los actos de imputación y acusación, como fueron realizados por la Fiscalía, no son idóneos, pues esta dio lectura a la denuncia de la progenitora de M.A.R.C., así como a la entrevista rendida por la niña. Con todo, el ente acusador comunicó al procesado con suficiencia el marco fáctico por el que había sido vinculado al proceso penal, en términos sucintos, claros, precisos y completos.

Contrario a lo señalado por el censor, para predicar la legalidad de los reseñados actos procesales, en punto a los hechos jurídicamente relevantes, no es imperativo que los vejámenes y abusos que padeció la niña sean descritos con exactitud en días, horas ni con la indicación exacta de la locación en que tuvieron lugar. Basta con que se ofrezca una C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 18 exposición fáctica concreta y suficiente, comprensible para el acusado y respecto de la cual pueda ejercer su defensa en juicio, de manera que no sea sorprendido en estadios posteriores al acto de vinculación con la atribución de hechos que no le fueron comunicados oportunamente.

Ahora, ante la solicitud de invalidación postulada en la apelación del fallo de primera instancia, por la supuesta indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes, en especial, en cuanto al marco temporal, el Tribunal destacó lo siguiente: Empero, es preciso aclarar que en el curso de la audiencia de imputación la delegada delimitó los actos obscenos en el periodo comprendido entre el año 2008 a finales del año 2014, “(…) último episodio a comienzos de diciembre de 2014, cuando ella se encontraba fuera de la casa con uno de los niños pequeños, que ella no recuerda el día exacto (…) estaban en vacaciones recreativas, la obligó a besarlo en la boca y la obligo a sentarse sobre él (…)”.

En virtud de lo anterior, para esta Corporación no son admisibles los argumentos del recurrente respecto de la presunta vulneración de su derecho a la defensa en su arista de debido proceso, como quiera que la audiencia de formulación de imputación se adelantó bajo los lineamientos que para tal efecto dispuso el legislados (artículos 286 y s.s., Ley 906 de 2004), para lo cual sintetizó los medios de conocimiento, extrayendo la hipótesis plausible sobre la cual se le comunicó a Edwin Hernán Linares Aguilera el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravada en concurso homogéneo y sucesivo, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que gobernaron los sucesos entre el año 2008 como primigenio de los actos obscenos y como fecha de finalización a C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 19 principios del mes de diciembre de 2014, así como la víctima de tal actuar.

De lo expuesto surge que el marco cronológico sí fue establecido con suficiencia. Así, aunque en la audiencia de imputación, la Fiscalía acotó que el abuso sexual fue denunciado el 2008, por hechos ocurridos desde el 2006, y que esta debía desarchivarse e incorporarse al proceso, ante la manifestación de la progenitora de que su hija había sido manipulada por el padrastro para retractarse, lo cierto es que ya en la acusación, se aclaró que el trámite seguiría por los hechos nuevos que la madre de M.A.R.C. puso en conocimiento en denuncia del 25 de diciembre de 2014, de lo que se aprecia, con claridad, que los supuestos del 2006 no fueron comprendidos en la acusación. Por consiguiente, carece de trascendencia que la decisión de desarchivo no hubiese sido aportada en la audiencia de acusación, como lo echa de menos el demandante, dado que el ente acusador explicó con suficiencia que el presente proceso penal obedecía a hechos nuevos, no relacionados con la inicial denuncia que fue archivada, lo que conllevó delimitar las circunstancias temporales del delito desde 2008 y hasta diciembre de 2014. 2.2.

En el segundo reparo expuesto por el libelista para sustentar su pretensión de nulidad, asegura que el procesado estuvo desprovisto de un defensor técnico, en atención a que el profesional que lo asistió carecía de la C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 20 idoneidad y conocimiento del Sistema Penal Acusatorio, al paso que no fue diligente en su gestión. Al respecto, considera la Sala que el censor no satisfizo los presupuestos lógico-formales de la causal invocada, toda vez que dedicó su argumentación a cuestionar la actividad de sus antecesores desde su perspectiva particular del ejercicio profesional, además, con un discurso dirigido a agudizar sucesos que, más allá de ser meros desaciertos, no revisten la relevancia para concluir que se afrentó el derecho de defensa del procesado. 2.2.1.

En efecto, el demandante parte de la premisa de que existió una defectuosa formulación de los hechos jurídicamente relevantes, en sus aspectos modal, espacial y temporal, permeados por la incertidumbre de la decisión inicial de archivo, para censurar de su antecesor no haberse opuesto a dichos actos procesales. No obstante, como se reseñó en el acápite precedente, no operó la denotada incorrección. Esto, por cuanto la Fiscalía explicó en términos claros los supuestos fácticos por los que LINARES AGUILERA cometió el delito de actos sexuales abusivos en contra de su hijastra M.A.R.C., al punto que el procesado dijo entender y comprender los hechos y cargos que le habían sido comunicados.

Incluso, aunque las inquietudes que suscitó el marco fáctico expuesto por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación fueron destacadas por el juez de C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 21 control de garantías, esto no conlleva, indefectiblemente a cuestionar la labor del defensor.

La intervención de la autoridad judicial conllevo que el ente investigador reiterara que la denuncia inicial del 2008 sería desarchivada para incorporar al presente proceso, como ya lo había señalado previamente. Luego, ya en la acusación y, precisamente, por la inquietud del profesional del derecho sobre lo sucedido en la diligencia previa, es que la Fiscalía termina aclarando que la acusación versaba sobre hechos nuevos, es decir, que no tuvo lugar el mencionado desarchivo, de manera que no serían comprendidos en el proceso penal los tocamientos del 2006, de ahí que los supuestos se circunscribían a 2008 y diciembre de 2014, de acuerdo con la denuncia interpuesta por la progenitora de la niña. Acotación que fue aceptada por todos los presentes. 2.2.2.

De otra parte, el demandante tuvo por cierto el supuesto de que el descubrimiento probatorio fue incompleto para reprochar a su predecesor no haber solicitado la exclusión de la entrevista rendida por M.A.R.C. ante la psicóloga del C.T.I., cuando la realidad procesal enseña lo contrario. En efecto, en el escrito de acusación y la respectiva audiencia, celebrada el 20 de octubre de 2016, la fiscalía descubrió, entre otros elementos, la declaración previa de la C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 22 niña, del 9 de mayo de 20154, de manera que en la audiencia preparatoria, llevada a cabo el 16 de noviembre de 2017, el defensor no opuso inconformidad sobre ese aspecto en concreto5.

De hecho, desde la audiencia preliminar de imputación, el ente acusador dio a conocer ampliamente el contenido de la entrevista, mediante la lectura de su contenido, como se reseñó en acápite precedente. Aunque es cierto que el 12 de febrero de 2018, el defensor solicitó suspender la audiencia de juicio oral, dado que no contó, sino hasta esa fecha, con el CD de la declaración previa de M.A.R.C.6, lo que, al parecer, correspondió a un descuido del profesional del derecho, en atención a que, según la fiscalía, tuvo a su disposición los elementos materiales probatorios desde la audiencia de formulación de acusación, esta omisión es insuficiente para predicar la afrenta al derecho de defensa del procesado como supuesto para invalidar lo actuado.

Lo anterior, porque aun cuando es la audiencia preparatoria el escenario procesal para resolver impases sobre el descubrimiento probatorio, como el reseñado, con todo, ante la ausencia de mala fe o deslealtad procesal7 de parte de la fiscalía en punto a la entrega material del CD, surge evidente que al entonces defensor se le hizo 4 Audiencia de formulación de acusación del 20 de octubre de 2016.

Record: 11001600002320160209200_110013109017_1. Minuto: 00:11:43 a 00:11:59 5 Audiencia preparatoria del 16 de noviembre de 2017. Record: CP_1116124831575. Minuto: 00:04:29 a 00:07:08 6 Audiencia de juicio oral del 12 de febrero de 2018. Record: CP_0212093225018. Minuto: 00:06:33 a 00:12:18 7 CSJ AP, 25 nov. 2020, rad. 56650 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 23 descubrimiento formal de dicho elemento probatorio y que desde los albores del proceso estuvo enterado de su existencia. Es más, es claro que el defensor obtuvo copia de la declaración previa de M.A.R.C. incluso antes de la instalación de la audiencia de juicio oral, luego, conoció su contenido previo al debate probatorio y pudo preparar su estrategia defensiva al entregar este CD a la psicóloga Cinthia Dajane Daza Pinzón para completar su informe pericial.

En consecuencia, carece de asidero la premisa del recurrente para endilgar a su predecesor negligencia en la gestión, pues no le era exigible a este solicitar la exclusión de la entrevista previa, en atención a que la fiscalía no ocultó su contenido ni fue sorprendido sobre su existencia. 2.2.3. Los demás reparos del libelista sobre el desempeño del profesional del derecho, en cuanto a la fluidez en las solicitudes probatorias, en el interrogatorio cruzado de los testigos de cargo, la coherencia de sus alegaciones de conclusión y su intervención en el traslado del artículo 447 del C.P.P., no tienen vocación de prosperidad, dado que el ejercicio argumental de la causal de nulidad por ausencia de defensa técnica no puede descansar en asertos subjetivos, conforme a los cuales el nuevo representante judicial habría ejercido actos distintos a los desplegados por quienes lo antecedieron, pues un tal proceder se reduce una disparidad C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 24 de criterios, insuficiente para demostrar la pretensión invalidante8. 2.3.

De cara al tercer supuesto para sustentar la causal segunda de casación, este es, el indebido desempeño del juez de conocimiento en la audiencia de formulación de acusación y de juicio oral, la Sala observa que, en similar sentido que las demás postulaciones, el argumento se cierne sobre asertos que no coinciden, en su integridad, con la realidad procesal. 2.3.1.

A propósito de lo expuesto, acota el demandante que el funcionario judicial desestimó, de manera arbitraria, la importancia de la precisión sobre el marco cronológico de los hechos, al respecto, por ser pertinente, se insiste en lo señalado en el acápite 2.1. de esta providencia. Asimismo, esta Corte indica que, revisada la audiencia de acusación del 20 de octubre de 2016, con ocasión de la intervención del defensor9 atinente al compromiso de la fiscalía de aportar una decisión de desarchivo de la denuncia inicial radicada en el 2008, para precisar si esos hechos integraban el presente proceso – desde la audiencia de formulación de imputación- el juez intervino para señalar que en el escrito de acusación se aclaró que esa investigación fue archivada por retractación de la víctima, luego, se trata de 8 CSJ AP, 11 nov. 2022, rad. 57089;

CSJ AP, 11 nov. 2022, rad. 58751; CSJ AP, 2 sep. 2022, rad. 58950; CSJ AP, 2 sep. 2022, rad. 61867; CSJ AP, 13 jul. 2022, rad. 58874, entre otras. 9 Audiencia de formulación de acusación del 20 de octubre de 2016. Record: 11001600002320160209200_110013109017_1. Minuto: 00:20:27 a 00:23:05 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 25 otra denuncia que se interpuso contra el procesado sin relación con el proceso, aunado a que, en todo caso, podía solicitarlo a la fiscalía para usarlo, con posterioridad, como prueba.10 Ante el debate propuesto, el Ministerio Público aclaró que la pretensión del defensor estaba encaminada a que la Fiscalía incluyera en su descubrimiento probatorio la actuación que estaba archivada, frente a lo cual, el funcionario judicial insistió en que aquel podría pedir el documento en la audiencia preparatoria, si su intención era hacerlo valer como prueba, dado que, estaba referido a otro proceso penal.

Por su parte, la Fiscalía manifestó que, en efecto, “existe un proceso precedente a este, pero también téngase en cuenta, señor juez, que estos son nuevos hechos, entonces que a estos obedece esta nueva formulación de imputación 11, luego de lo cual el juez declaró realizada en debida forma la acusación. El anterior recuento procesal pone en evidencia que el libelista falta al principio de corrección material, puesto que de ninguna manera el funcionario judicial desechó caprichosamente la advertencia realizada por el defensor, en su lugar, coincidió con el ente acusador en que ninguna relación tenía la inicial denuncia con los hechos materia de juzgamiento, dado que estos tuvieron lugar en disímil marco temporal, en atención a que la Fiscalía delimitó los actos 10 Ibídem.

Minuto: 00:23:20 a 00:24:04 11 Ibídem. Minuto: 00:26:21 a 00:26:44 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 26 sexuales abusivos cometidos contra M.A.R.C., entre 2008 y diciembre de 2014. 2.3.2. De otra parte, retomando lo sucedido con el CD que contenía la entrevista previa de M.A.R.C., el recurrente inculpó a la juez de conocimiento de no haber accedido a la solicitud de aplazamiento de la audiencia de juicio oral, elevada por el defensor ni establecido a quién correspondió el descubrimiento tardío para excluir el elemento de convicción. Al respecto, se aprecia que sesión inicial de juicio oral del 12 de febrero de 2018, la funcionaria judicial recordó al abogado defensor que, en diligencia preparatoria del 16 de noviembre de 2017, este dijo tener una sola observación al descubrimiento probatorio, en concreto, sobre la epicrisis contenida en la historia clínica de M.A.R.C. por ser ilegible, es decir que ninguna acotación realizó en punto a la ausencia del mencionado disco compacto.

Recordó que también es deber de la defensa desplegar los actos necesarios para acopiar los elementos materiales probatorios, en el caso concreto, de haberse acercado oportunamente al despacho de la fiscal con un CD en blanco para acceder a la copia de la declaración previa, en los tres meses siguientes a la audiencia de formulación de acusación. Destacó la dificultad que representaba suspender la audiencia, dado el cometido de evacuar 5 testimonios en esa data, aunado a que, en todo caso, ya le había sido entregado C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 27 el elemento faltante, el cual aún se encontraba en posibilidad de entregar a la psicóloga Cinthia Dajane Daza Pinzón para completar su informe pericial, antes de la siguiente audiencia de juicio oral.

Aclaró que no advirtió de parte del acusador la intención de ocultar la declaración previa de la niña, sumado a que el defensor no puso en conocimiento la situación oportunamente y que el testimonio de M.A.R.C. sería practicado en juicio –no en esa misma sesión-, por lo que la entrevista podía ser o no incorporada, dependiendo de la decisión de la fiscalía12, argumentos con fundamento en los cuales negó la solicitud de aplazamiento.

De lo expuesto surge evidente, entonces, que el demandante en casación perfiló el reproche contra el juez desde la convicción de que existió un descubrimiento probatorio tardío o incompleto, cuestión que fue superada líneas atrás en esta providencia. A esto, agrega la Sala que ningún yerro se aprecia del proceder de la funcionaria judicial, pues contrario a lo enrostrado por el censor, desestimó la postergación del juicio oral bajo criterios razonables y debidamente sustentados en la salvaguarda de los derechos de las partes, en especial, del cometido que pretendía cumplir el defensor con el disco compacto, ya entregado para ese momento, para el desarrollo de su estrategia defensiva. 12 Audiencia de juicio oral del 12 de febrero de 2018.

Record: CP_0212093225018. Minuto: 00:19:39 a 00:24:20 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 28 2.3.3. Por último, sobre los reparos del recurrente relativos a que durante el testimonio de M.A.R.C., la juez de conocimiento realizó preguntas asertivas a la psicóloga tratante de la víctima, encaminadas a incriminar al padrastro e impidió al defensor contrainterrogar a la testigo quien, por demás, fue presionada y amenazada para rendir su declaración. Aunque el demandante omitió indicar el nombre de la profesional que rindió la declaración, del señalamiento de la audiencia y el minuto del registro, entiende la Sala que alude a Ximena Alejandra Jiménez Larrota, testigo de cargo.

Con todo, del audio se aprecia que tras culminar el contrainterrogatorio de la defensa y descartado el redirecto, la juez de conocimiento preguntó a la testigo, a manera de complemento, en concreto, qué le dijo M.A.R.C. sobre presunto abuso sexual del que era víctima, a lo que contestó aquella que había sido tocada en sus partes privadas, es decir, en su cola, vagina, senos, boca, sumado a que presentaba síntomas asociados.

A continuación, la funcionaria judicial le inquirió quién realizó dichos abusos sexuales, según la víctima, y respondió la psicóloga que el padrastro, cuyo nombre no recordó. Al cabo de ello, precisó la juez que estas cuestiones estaban encaminadas a aclarar un tema abordado tanto por el fiscal como por la defensa. Luego, el defensor preguntó si podía C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 29 contrainterrogar, frente a lo cual contestó que no, culminando así la diligencia13.

De lo expuesto, se aprecia que los reproches del demandante no atienden lo que realmente sucedió en la audiencia en cuestión, dado que la intervención de la funcionaria judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del C.P.P., fue excepcional y se limitó a un par de preguntas para complementar aspectos concretos de la declaración, a partir de la base fáctica que ya había sido construida por las partes con el interrogatorio cruzado, sin comprometer su ecuanimidad14, es decir que la supuesta afrenta a las garantías procesales del acusado, es una simple expresión del libelista que no revela un verdadero desacierto atendible en casación. En consecuencia, por los argumentos reseñados en este acápite, el primer cargo propuesto como principal para procurar la invalidación de lo actuado, no está llamado a prosperar. 3.

Sobre el segundo cargo principal, con fundamento en la causal 3ª de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, el demandante perfiló dos reparos, de un lado, el falso juicio de legalidad y, del otro, por falso juicio de convicción. 13 Ibídem. Minuto 02:32:06 a 02:34:01 14 CSJ SP, 22 mar. 2017, rad. 43665; CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 46310;

CSJ AP, 24 mar. 2021, rad. 58798; CSJ SP, 1 ago. 2021, rad. 59144, entre otras. C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 30 3.1. Evidente es el desacierto en cuanto al falso juicio de legalidad, que el censor estima configurado bajo el argumento de conferirle las instancias validez jurídica al testimonio de M.A.R.C. rendido en juicio, pese a no reunir las exigencias formales en su producción o aducción. Sobre el cargo, es pertinente reiterar que, siendo un vicio relacionado con el debido proceso probatorio, el demandante queda obligado a señalar el medio de prueba sobre el que predica el error, las normas legales o constitucionales cuyo desconocimiento determina su ilegalidad y la trascendencia del vicio, ya que su exclusión conduciría a una decisión distinta a la atacada.

No obstante, el demandante incumplió el cometido al dejar de señalar cuáles formalidades legales fueron omitidas en su producción y dirigir el discurso a encarecer cuestiones particulares de la prueba que, de cara a lo realmente acontecido, carecen de trascendencia. En efecto, de la declaración rendida en juicio por la víctima en cámara Gesell, cuando tenía 17 años de edad, en sesión de juicio oral del 12 de junio de 2018, se observa lo siguiente: Con la presencia del defensor de familia y la psicóloga, esta comenzó por advertir a la niña que entre ella y el procesado existía cierto grado de afinidad, de manera que debía decidir si quería o no rendir la declaración, pregunta que M.A.R.C. contestó afirmativamente.

A continuación, por C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 31 instrucción de la juez, aquella puso en conocimiento de la declarante que se tomaría su versión bajo la gravedad del juramento, es decir, que debía decir la verdad y si decía mentiras, esto se llamaba falso testimonio, de manera que podía existir una investigación por ello, según la Ley de Infancia y Adolescencia. La testigo contestó que entendía. Acto seguido, con ocasión de las preguntas de la Fiscalía, M.A.R.C. narró que EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA fue su padrastro y convivieron durante varios años, desde que tenía 6 y hasta los 14 años, junto con su progenitora y sus otros dos hermanos menores.

Afirmó que su relación no era buena porque este tenía un comportamiento inadecuado con esta, es decir, de aquellos que sobrepasan los límites impuestos por una persona. Precisó que el procesado le hizo tocamientos irrespetuosos, desde que tenía 7 años aproximadamente. Al inquirirle mayor detalle sobre lo sucedido, se mostró incómoda y contestó que no quería hablar de eso, pero dijo que en su momento se lo comentó a su progenitora, Erika Paola Calderón Rivas, a su abuela y una tía. Refirió que en la institución Pilos realizó un refuerzo académico y en ese lugar habló con una terapeuta sobre los comportamientos inadecuados de EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA.

Reiteró esa información a una psicóloga de la Fiscalía y escribió una carta en la que perdonaba a su padrastro por lo sucedido, ya que por medio de sus hermanos C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 32 observó que este ha cambiado, no pretende hacer mal a nadie y ha aprendido de sus errores, sumado a que ella ha tenido acompañamiento familiar y psicológico para superar esa situación. Dijo que la última vez que padeció los “comportamientos inadecuados” ocurrió mientras que cursaba grado noveno. Al pedirle precisar en qué parte de su cuerpo tuvieron lugar los tocamientos dijo no saber cómo responder a la pregunta y no querer hacerlo.

Ante ello, la Fiscalía solicitó a la psicóloga recordar a la testigo que se encontraba bajo la gravedad del juramento, luego le preguntó si conocía las partes íntimas de la mujer y en qué partes hubo tocamientos por parte del acusado, pero ella reiteró que no quería hablar de ello. Por lo expuesto, el defensor objetó que ya en dos ocasiones la niña rehusó contestar.

Ante esto, la juez de conocimiento solicitó a la psicóloga explicar a la testigo, en términos respetuosos, que aun cuando era entendible su intención de no revivir en detalle lo sucedido, sí se encontraba bajo la gravedad del juramento y que había manifestado a viva voz y de manera consciente su deseo de declarar15. Al respecto, la psicóloga comunicó a M.A.R.C., con un tono de voz pausado y sereno que: “recién se inició esta audiencia a ti se te dio la oportunidad y la garantía frente a decidir si querías o no dar tu testimonio, tu dijiste que sí y a 15 Audiencia de juicio oral del 12 de febrero de 2018.

Record: CP_0612111335165. Minuto: 00:27:51 a 00:29:09 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 33 raíz de eso se te hizo una declaración bajo la gravedad del juramento y es que tu aceptaste el contestar las preguntas que se te están haciendo. Es entendible que tu no quieras entrar en detalle frente a lo que te pasó, pero se te recuerda que debes contestar las preguntas que se te están haciendo.” La testigo dijo entender la aclaración, pero agregó que no se le debería revictimizar16.

Frente a esto, la psicóloga le precisó que no se le preguntaba sobre detalles de lo sucedido, sino aspectos generales, como qué partes de su cuerpo fueron tocadas por EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA. Ante esto, M.A.R.C. contestó “senos y vagina” 17. Tras explicar cómo se dividía su vivienda, admitió que los tocamientos tuvieron lugar en el parqueadero y en varios pisos de su casa, cuando su progenitora se encontraba en otro lugar, durante su embarazo o con posterioridad, ocupada cuidando de sus hermanos. Dijo que fue tocada por encima y por debajo de su ropa.

Agregó que su relación con EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA era muy buena frente a su progenitora u otros familiares, pero se tornaba incómoda cuando ocurrían estos incidentes. Contestó que luego de esos sucesos, aquel le daba regalos, aunado a que pagaba sus estudios. Admitió que aún después de retractarse de su denuncia inicial, continuaron los tocamientos inadecuados. 16 Ibídem.

Minuto: 00:29:12 a 00:29:46 17 Ibídem. Minuto 00:30:17 a 00:30:19 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 34 Luego de constatar que el defensor no haría uso del contrainterrogatorio, la juez de conocimiento dio por terminada la declaración de M.A.R.C.18 De la anterior reseña, la Sala concluye que carecen de sustento las aseveraciones del libelista, toda vez que, a la niña se le aclaró que rendiría un testimonio contra un pariente por afinidad, de manera que podía decidir si era su deseo declarar o no, es decir, que dicha formalidad no fue pretermitida.

Con todo, omitió el demandante auscultar la declaración de la madre de M.A.R.C., Erika Paola Calderón Rivas, quien dijo haberse separado de EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA en el 2015, en consecuencia, para cuando la víctima rindió su testimonio en juicio, tres años después, ya había fenecido el vínculo en cuestión con el acusado, siendo innecesaria la advertencia. Asimismo, no es cierto que la víctima hubiese sido sometida a “presiones y amenazas indebidas”, términos que empleó el demandante para abultar y desorbitar lo realmente sucedido.

En ese sentido, para la Sala es claro que M.A.R.C. se mostró afectada por rememorar los vejámenes a los que fue sometida por su padrastro durante aproximadamente 7 años de su infancia, no obstante, prosiguió con el relato, refiriendo las circunstancias de tiempo y lugar en las que sucedieron, conforme sus emociones lo permitían. Ya cuando se le 18 Ibídem.

Minuto: 00:39:21 a 00:39:36 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 35 preguntó sobre qué había sucedido en concreto, ante la manifestación de la niña de no saber cómo contestar, la juez le explicó, por intermedio de la psicóloga, que no debía indicar pormenores de los tocamientos, solo las partes de su cuerpo afectadas y le recordó que había sido su decisión libre y voluntaria de dar su relato sobre los hechos denunciados, bajo la gravedad del juramento.

Luego de la precisión, M.A.R.C respondió que LINARES AGUILERA tocó sus senos y vagina, por encima y debajo de su ropa, cuando su progenitora no podía verlos, a cambio de regalos y dádivas, sumado a que estos tocamientos afectaron gravemente su relación y no cesaron, pese a la denuncia inicial. En ningún momento fue forzada a brindar esta información, menos intimidada con ese propósito.

Por lo señalado, entonces, el cargo postulado por el libelista adolece de sustento fáctico sobre la supuesta omisión del debido proceso probatorio en la práctica del testimonio de la niña, motivo suficiente para desestimar el reparo, referido a la ilegalidad de esta prueba. 3.2. Aunque el recurrente denuncia la supuesta violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción, la argumentación expuesta no armoniza con la naturaleza de la causal.

En efecto, el falso juicio de convicción es un error de derecho. Incurre en dicho yerro el funcionario judicial que C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 36 asigna un alcance distinto o niega el mérito señalado expresamente por el legislador a determinado medio de conocimiento19. Por consiguiente, una adecuada argumentación del cargo implica que el interesado identifique el elemento de persuasión sobre el cual recae la supuesta incorrección y mencione la norma en la cual se fija o restringe su poder suasorio, para que luego explique cuál es el grado de persuasión que el fallador debió otorgarle en el caso concreto a partir de lo señalado en la ley.

Luego de ello, es necesario, además, que el libelista demuestre la incidencia que el error tuvo en el fallo recurrido en casación, a partir de la confrontación de la prueba en concreto con los demás medios de convicción que cimientan la sentencia20. Este tipo de yerro ha sido reconocido por esta Corporación a modo de excepción, cuando el fallador desconoce la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en cuyo inciso segundo, establece la prohibición de condenar exclusivamente con base en prueba de referencia21.

Precisado ello, el discurso del demandante no se aviene con el error de derecho enunciado, dado que no logra acreditar el falso juicio de convicción atribuido al tribunal por violación de la tarifa legal negativa. 19 CSJ AP, 25 jul. 2018, rad. 52860; CSJ AP, 2 sep. 2022, rad. 58614, entre otras. 20 CSJ AP, 30 may. 2018, rad. 49063; CSJ AP, 8 mar. 2023, rad.58211, entre otras. 21 CSJ AP, 15 sep. 2021, rad. 58138;

CSJ SP, 30 nov. 2022, rad. 54928; CSJ SP, 26 abr. 2023, rad. 58617, entre otras. C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 37 Y es así, porque contrario a su dicho, tal como se expuso con amplitud en el acápite precedente, la niña M.A.R.C. en su testimonio en juicio sindicó a EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA de haberla tocado en sus senos y vagina, durante varios años, en diferentes locaciones de su casa familiar, incluso en el parqueadero, a cambio de obsequios y en ocasiones cuando su progenitora se encontraba ausente.

En esa medida, fue con fundamento en el testimonio de la víctima, corroborado con las declaraciones de su progenitora, Erika Paola Calderón Rivas, de Ginna Paola Cantor Sánchez, psicopedagoga y fundadora de la institución Pilos, Yulieth Andrea Rodríguez, psicopedagoga con maestría en neuropsicología de la educación y coordinadora académica del colegio María Auxiliadora Norte y Ximena Alejandra Jiménez Larrota, psicóloga, candidata a magister, profesional de la institución “Creemos en ti” y miembro de la institución Pilos, quienes dieron cuenta no solo de los relatos que escucharon de la niña sobre los abusos, también de su bajo rendimiento académico por la época, sus prolongadas permanencias en el baño del plantel educativo, trastornos en su organismo, irritabilidad, rabia y falta de autocontrol, depresión severa, baja autoestima, pérdida de peso e intento de suicidio.

En esa línea, cierto es que los funcionarios judiciales de instancia complementaron la declaración en juicio de M.A.R.C. con su entrevista previa y los demás relatos que vertió ante las reseñadas galenas, ninguna irregularidad se advierte de esto, dado que destacan cómo la niña ha sido C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 38 constante en cuanto a la existencia de los actos sexuales padecidos, así como de la responsabilidad de quien era su padrastro en ellos.

Así lo resaltó el tribunal al señalar: Es así que para la Sala, el relato que hace M.A.R.C., resulta consistente, claro y enfático en la forma en que señala a Edwin Hernán Linares Aguilera, su padrastro, esposo de s mamá como aquél que ejerció actos impúdicos sobre su humanidad de manera continua en el periodo comprendido entre cuando ésta tenía 6 años hasta el mes de diciembre de 2014, fecha en la cual se mudaron de residencia ante la separación de su progenitora por lo relatado en una reunión familiar lo que motivó a interponer la denuncia. En lenguaje claro precisó de forma concisa como el procesado en varias ocasiones tocó su vagina, senos, frotaba su corporalidad con la de él, invadía su privacidad, la masturbaba y la obligaba a masturbarlo, episodios que ocurrieron en múltiples oportunidades en momentos en que se encontraba sola o las personas que se hallaban a su alrededor estaban distraídas, en especial su progenitora, diversos lugares de su residencia, vg (sic), parqueadero, al interior de la cajuela del automóvil, cocina, centros comerciales y estación de gasolina sin que en momento alguno hubiere accedido a ello.

Locaciones correspondientes al inmueble caracterizado arquitectónicamente por cuatro niveles y en su apartamento ubicado en la localidad de Suba tras ser sometido el acusado a un procedimiento médico, para lo cual se valía de amenazas, falsas promesas e intimidaciones aprovechándose del amor que la víctima profesaba para con su progenitora y sus medio hermanos con la amenaza de retirarles el apoyo económico.

Aspectos que disienten de la ostensible desarmonía que invoca la defensa en las atestaciones de la víctima, como ocurre cuando alude a la inespecificidad de los vejámenes a los que fue sometida, pues que, aun cuando la afectada inicialmente declaró que los tocamientos fueron realizados en sus partes íntimas, es decir “vagina y senos» (sic), el C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 39 hecho que reduzca la agresión al órgano genital femenino, se explica por los procesos propios de recordación, la capacidad intelectiva que poseía para el momento en que ocurrieron los hechos e incluso, el sometimiento a dicha agresión en varias oportunidades, máxime cuando reporta que los mismos se venía (sic) desplegando desde que ésta tenía seis años de edad.

(…) Es que dentro del presente asunto no es solo la declaración anterior de la víctima la que sirvió de soporte a la a quo y a esta Sala para edificar las razones que conllevan a la declaratoria de responsabilidad de Edwin Hernán Linares Aguilera, pues, tal como se ha venido discurriendo, son diversos medios de acreditación los que arrimó la Fiscalía para edificar su teoría del caso, tan es así que se tiene la propia versión de los hechos de M.A.R.C. quien sin dubitación alguna señaló a Linares Aguilera como su agresor sexual en diversos escenarios y múltiples oportunidades, empero fue disiente en soslayar (sic) que no quería ser revictimizada, no obstante de manera indubitable y sin vacilación alguna hizo relación sobre el atentado contra su libertad, integridad y formación sexual como a detalle se señaló ut supra y sobre estos medios de acreditación las disertaciones de esta Corporación. Por ende, el supuesto falso juicio de convicción invocado por el demandante se cimienta en un desconocimiento de la realidad procesal a causa de la lectura cercenada del fallo cuestionado, por lo que, además de sustentar indebidamente el cargo invocado, faltó al principio de corrección material. 4.

Como queda visto, la demanda presentada por el apoderado de EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA no reúne los requisitos necesarios que conduzcan a su admisión y trámite correspondiente, al paso que la Sala tampoco C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 40 observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías del procesado o los fines de la casación, razones suficientes para disponer su inadmisión. 5.

Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de EDWIN HERNÁN LINARES AGUILERA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 41 C.U.I.: 11001600002320141762501 Casación N.I.: 61325 Edwin Hernán Linares Aguilera 42 Nubia Yolanda Nova García Secretaria