Casación 52701 Eiver Adolfo González Guaidía EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP5222-2019 Radicación 52701 Aprobado acta número 322 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por el defensor de EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA contra la sentencia proferida, el 1° de marzo de 2018, por el Tribunal Superior de Armenia, mediante la cual confirmó la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que lo declaró autor responsable del punible de homicidio agravado.

ANTECEDENTES Fácticos. El 2 de abril de 2006, en el barrio Santander de Armenia – Quindío, un hombre, identificado posteriormente como EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA, se acercó al lugar en el que se encontraba Víctor Alfonso Isaza Guerrero, departiendo con Luis Ángel Amariles Vaquero, menor de 16 años, y disparó en contra de la humanidad de aquél, quien, producto de la lesión causada – herida en el cuello por proyectil de arma de fuego-, falleció minutos más tarde en un establecimiento de salud.

Procesales. 1. El el 25 de octubre de 2007, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el Juez Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia declaró persona ausente a EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA. Surtido lo anterior, se procedió a designarle un defensor público, en cuya presencia, en esa misma calenda, le fue formulada imputación como autor del delito de homicidio agravado, de conformidad con los artículos 103 y 104.7 del Código Penal, en concurso con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo 365 ejusdem.

En esa misma oportunidad, al imputado le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad. 2. La presentación del escrito de acusación tuvo lugar el 29 de noviembre de 2007 y la correspondiente audiencia de formulación se verificó el 26 de febrero de 2008. 3. El 16 de mayo de 2008, fue adelantada la audiencia preparatoria. 4.

El 9 de diciembre de 2011, se instaló el juicio oral y el defensor público manifestó que días atrás había entregado la carpeta del caso al nuevo apoderado de confianza. Por diferentes solicitudes de aplazamiento la diligencia sólo se pudo reanudar el 19 de febrero de 2014. 5. Adelantado el juicio oral, el 20 de abril de 2015, la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia anunció el sentido condenatorio del fallo.

El 22 de abril de 2015 procedió a la lectura de la sentencia condenatoria, en la que i) declaró la prescripción de la acción penal del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y ii) condenó a EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA a la pena de cuatrocientos (400) meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio agravado. 6.

Producto del recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza del procesado, el 6 de marzo de 2018 se realizó la audiencia de lectura de la sentencia de segunda instancia, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia confirmó integralmente el proveído impugnado. 7. Contra la sentencia de segunda instancia, el abogado de EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Luego de identificar a los intervinientes en la actuación, los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal que estimó relevante, el demandante formuló tres cargos denominados así: el primero por “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

Nulidad por violación al debido proceso ”; el segundo por “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Violación al derecho de defensa ”; y el tercero por “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

Nulidad por violación al debido proceso, por desconocimiento del deber de dar respuesta a los planteamientos plasmados en la impugnación ”. 1. Con transcripción de decenas de artículos de la Constitución Nacional y de Pactos Internacionales, sin mención a las causales previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, como tampoco a las exigencias que deben acreditarse en concreto para el decreto de una nulidad, el libelista se interesó en extenso en la hipótesis prevista en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004 para sostener que “ el debido proceso… debe surgir aún más protector cuando se trata de juzgar a personas en ausencia ”.

En desarrollo de su planteamiento, sostuvo que la presencia del acusado en el juicio es un elemento basilar del debido proceso y que, por tal razón, el Fiscal Delegado se encontraba obligado a buscar al procesado, como también el Juez de Conocimiento, en el curso de la audiencia de acusación, a indagar sobre el paradero del acusado y las labores de contacto.

Con referencia a la sentencia C -591 de 2005 manifestó que la actuación adelantada en contra de EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA adoleció de una irregularidad sustancial por ausencia del procesado en el juicio, en razón de la falta de localización y enteramiento. Señaló que el comportamiento desplegado por el Fiscal Delegado con ese propósito “ se torna minúsculo, errático y equivocado y violador (sic) de los más elementales derechos y garantías, porque a él nunca se le buscó, dijo, notificó o enteró que en su contra se estaba adelantando una investigación penal, de ello se percató el día 9 de enero de 2012, es decir 4 años y 9 meses después, cuando ya se había violado el debido proceso de manera paulatina y cuando ningún ejercicio defensivo podía hacer ”.

Lo anterior al punto, siempre según el libelo, a que “ el único esfuerzo que hizo la señora Fiscal para procurar que EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA compareciera al proceso… consistió en una temática simplista materializada el día 25 de octubre de 2007, cuando solicitó… la declaración de persona ausente del acusado… dicho aspecto nunca fue objeto de control constitucional por parte de la Señora Juez de Conocimiento, en las audiencias de acusación, preparatoria y juicio ”.

Insistió en que, con posterioridad al 25 de octubre de 2007, oportunidad en la que se realizó la declaratoria de persona ausente y se formuló la imputación, “ ningún Fiscal allegó elementos de convicción que demostraran que la búsqueda del acusado había sido continua y permanente ”, proceder que, según su criterio, vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que ningún mecanismo de búsqueda se llevó a cabo en las audiencias de acusación, preparatoria y hasta el inicio del juicio oral, verificado el 19 de febrero de 2014, “ fecha en la que se empezó la actividad de un defensor privado, no se hizo actividad (sic) alguna para ubicar al acusado y enterarlo del proceso ”.

Con fundamento en las conclusiones de la sentencia C – 591 de 2005, persistió en que las labores de búsqueda debieron extenderse con posterioridad a la declaratoria de persona ausente y que la falta de éstas afectó los derechos fundamentales de su representado, a pesar de que “ EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA se enteró de la existencia del proceso, pero ello fue tardío, ya no podía ejercer ningún medio defensivo o ejercicio probatorio, porque sólo pudo ejercitar su defensa privada única y exclusivamente en el juicio, donde ya no podía hacer descubrimiento probatorio alguno ”.

En ese escenario, planteó que GONZÁLEZ GUAIDÍA hubiera podido declarar, pronunciarse sobre los cargos formulados, entregar las pruebas a la defensa técnica u obtener una rebaja de pena. Además, el desconocimiento de la investigación implicó que “ pruebas gravitacionales” tales como las declaraciones del procesado y de su progenitora dejaron de practicarse, “ con cuya concurrencia al juicio demuestran (sic) los verdaderos móviles de la acción delictiva… porque les faltó declarar el gran peligro que corría cada uno de los miembros de la familia del condenado, en virtud de los serios altercados surgidos con Víctor Alfonso Isaza Guerrero, hombre con serios antecedentes, que se convirtió en un gran peligro para el propio acusado y su familia más cercana ”.

Esas declaraciones “ tienen el virtuosismo de modificar el conjunto fáctico y probatorio asilado en el proceso… esas pruebas dejadas de practicar en el juicio son una magnitud (sic) directamente proporcional con el evento fáctico imputado y sí tienen el virtuosismo de alterarlo o modificarlo, en contextura punitiva (sic) o bien se a través de la demostración de una aminorante de la responsabilidad penal o desdibujando la circunstancia agravatoria del delito ”.

Para el demandante la búsqueda y notificación del acusado se “ enmarcó en el facilismo puro” y sus derechos no fueron garantizados con la publicación de un edicto “ que nadie lee o al hacerlo radiar en una emisora local”, pues tales mecanismos no son aptos para los anunciados propósitos. Argumentó que la segunda instancia tergiversó sus inconformidades en la materia, pues nunca aseveró que el procesado “ no estuviera legalmente vinculado”, empero sí reconoció que la labor de enteramiento hacía GONZÁLEZ GUAIDÍA no debió cesar una vez efectuada la declaratoria de persona ausente y que “ la Fiscalía no aportó nuevos documentos que dieran cuenta sobre las tareas de búsqueda”.

Precisamente por tal razón, consideró que resultaba contradictorio que el ad quem haya afirmado que las autoridades no cesaron en tal labor y reconociera que nada nuevo había demostrado la Fiscalía en ese sentido. Lo anterior, con independencia de que el 9 de enero de 2012, dos años antes del inicio del juicio, el procesado hubiera otorgado poder a un abogado de su confianza, desde el consulado de Valencia en España. Para el censor, “ el hecho de conceder poder a un abogado, luego de 4 años de haberse formulado la imputación, sin que se realizara ninguna actividad para enterarlo de la existencia del proceso, no significa que la Fiscalía haya realizado actividad alguna ”.

En esos términos, solicitó decretar la nulidad de la actuación, desde la audiencia de formulación de acusación, y anunció que “ mi defendido está dispuesto a presentarse ante cualquier autoridad que así lo exija ”. 2. Con mención a normas nacionales e internacionales, exaltó el carácter fundamental, universal e intemporal del derecho de defensa que debe ser garantizado “ desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y sólo culmina cuando finalice dicho proceso (sic) ”.

En la lógica de inexistencia de un juicio justo sin defensa, destacó que la labor del defensor público fue muy limitada, precisamente, por la falta de conocimiento de la actuación y la consecuente imposibilidad de comunicación entre éste y el procesado. Denunció que, durante la audiencia de formulación de acusación, ni el Juez de Conocimiento, ni el Ministerio Público, ni el defensor público “ le solicitaron a la Fiscal qué elementos materiales de prueba tenía en su poder que garantizaran que se había continuado la búsqueda del imputado, no obstante que se advirtió que se le había declarado persona ausente ”.

Además, señaló que quien lo antecedió había incurrido en graves omisiones, tales como: i) no haber solicitado aclaración, en esa diligencia, sobre cuál era el sustento fáctico de la circunstancia de agravación atribuida – numeral 7° del artículo 104 del Código Penal -; ii) no hacer oposición de ninguna índole a la forma de descubrimiento de la prueba de referencia consistente en el testimonio de Luis Ángel Amariles Vaquero; iii) no oponerse a la adición de la acusación, durante el descubrimiento probatorio, sobre el aporte de elementos de convicción, sin la correspondiente argumentación de su pertinencia, procedencia y admisibilidad de un DVD que contenía la declaración del mencionado testigo, ante un Juez con Función de Control de Garantías; iv) guardar silencio sobre las solicitudes probatorias de la Fiscalía “ cuando ellas no cumplían con cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal ”.

En su criterio, las omisiones referidas tuvieron “gran incidencia en el resultado del juicio, porque la inadmisión de las pruebas de la Fiscalía, al igual que la prueba de referencia, conllevaría a la absolución del acusado ”. 3. En los precisos términos del casacionista “ en la sentencia de segunda instancia nada se plasmó con relación a la impugnación presentada, respecto de la inexistencia de la prueba de la circunstancia de agravación del homicidio ” omisión que vulneró el debido proceso que “ constituye un error in procedendo censurable conforme se plantea en el artículo 181, numeral 2° del Código de Procedimiento Penal ”.

Con referencia a decisión de esta Corporación[footnoteRef:1], precisó cuál era la forma de probar la séptima causal de agravación del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 e insistió en que no se aludió a la prueba de tal situación durante la audiencia preparatoria, ni durante el juicio oral. [1: Rad. 28.212, 10 de octubre de 2007. ] Aseveró que esa norma, realmente contempla diversas circunstancias – indefensión, aprovechamiento, inferioridad - cuya ocurrencia, en el caso en concreto, no fue definida con claridad por la Fiscalía, “ pues hizo alusión indistinta a diversas especies” y equiparó indefensión con inferioridad, el ad quem no se ocupó del asunto y el a quo “ por su parte, argumentó que el agente activo sacó ventaja de la situación de indefensión o inferioridad, en tanto disparó a mansalva y sobre seguro ”.

Para el censor “ ni la acusación, ni el fallo supieron especificar cuál de las cuatro hipótesis de la causal de mayor punibilidad se hacía referencia ”. Por lo anterior, la causal de agravación debe descartarse. CONSIDERACIONES 1. El recurso extraordinario de casación, como instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias, tiene una reglamentación normativa y unas exigencias lógicas y técnicas que deben ser respetadas por el demandante para que resulte viable emitir un pronunciamiento sobre los cuestionamientos dirigidos a un fallo de segundo grado y su conformidad con el orden jurídico.

Los cargos deben ajustarse a los criterios jurisprudenciales debidamente establecidos para la acertada demostración del dislate que afecta la providencia atacada, en el entendido que ésta goza de una presunción de acierto y legalidad que debe ser derruida. 2. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto los cargos planteados carecen de un desarrollo afortunado, omiten circunstancias relevantes acreditadas y no demuestran la materialización de una irregularidad sustancial, por un vicio de estructura o de garantía, que amerite la declaratoria de invalidez de lo actuado.

El análisis del libelo presentado permite evidenciar la insistencia de parte en una particular lectura de i) lo ocurrido, entre el 25 de octubre de 2007 – declaratoria de persona ausente- y el 9 de diciembre de 2011 – aparición de un defensor de confianza al inicio del juicio oral -, empero no la existencia de un yerro real y trascendente con incidencia en la parte resolutiva de la providencia atacada; y ii) lo probado en punto de la situación en la que se encontraba la víctima al momento de la agresión. Nulidad en casación 4.

De conformidad con los artículos 181-2 y 457 del Código de Procedimiento Penal, tratándose del recurso de casación, se erige como causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. Un acertado planteamiento de la censura por esta vía implica la satisfacción de precisas exigencias legales y jurisprudenciales.

La Corte ha precisado que la alegación de nulidades debe observar el cumplimiento o demostración en concreto de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, de una manera concurrente y no alternativa[footnoteRef:2]. [2: CSJ, SCP, AP 9 mar. 2011, rad. 32.370; AP 30 nov. 2011, rad. 37.298;

AP3720-2018, rad. 48414, 29 de agosto de 2018.] Ciertamente, “De acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad), y además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado ”[footnoteRef:3]. [3: CSJ, SCP, AP2208-2018, rad. 52814, 30 de mayo de 2018. ] Así las cosas, la invocación de nulidades en sede de casación supone que el libelista precise si el vicio alegado es de estructura o de garantía, identifique si atenta contra el debido proceso o el derecho de defensa, establezca la afectación de los principios que rigen el decreto de la invalidez de los actos procesales (protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y taxatividad), e indique el momento procesal a partir del cual debe operar la invalidación reclamada.

Además, se destaca que resulta exigible demostrar que el vicio alegado genera una lesión real y trascendente -no apenas hipotética o incierta- a la estructura procesal o garantía fundamental. Bajo tales premisas, como se procederá a dejar en evidencia en los dos planteamientos propuestos por el demandante, refulge nítida la insuficiencia formal y sustancial de la censura, pues los reproches desarrollados por el censor de ninguna manera configuran yerros estructurales ni vicios de garantía que conlleven a la nulidad de lo actuado.

Presencia del procesado en la actuación 5. Con fundamento en los textos legales y, sobre todo, con el propósito de evitar que la acción y el normal avance de la administración de justicia no se encuentre supeditado al querer de una de las partes del proceso penal, en este caso el procesado, la Corporación, desde los albores de la implementación del sistema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004 ha considerado que: “ la persona que es penalmente incriminada puede presentarse e intervenir en el procedimiento penal, bien voluntariamente o por ser capturada, o también, previamente agotarse los mecanismos de búsqueda y citaciones ser declarado persona ausente por el juez de control de garantías (artículo 127 id.).

En cualquier caso, dentro del sistema adoptado no es inexorable supuesto de la actuación procesal en una cualquiera de sus fases, la presencia del sujeto incriminado ”[footnoteRef:4]. [4: CSJ, SCP, rad. 25007, 13 de septiembre de 2006; rad. 31775, 14 de septiembre de 2009.] Al tenor de lo señalado en los artículos 127, 289, 339, 355 y 367 las audiencias de imputación, acusación[footnoteRef:5], preparatoria y de juicio oral[footnoteRef:6] comportan como estricto requisito de validez la presencia del juez, fiscal y abogado defensor.

Al imputado se le garantiza la posibilidad de comparecer y ejercer sus derechos, como también la de renunciar a esa prerrogativa, empero no se le puede coaccionar para que haga presencia y tampoco su ausencia puede derivar en la parálisis del procedimiento. [5: También la del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.] [6: El juez advertirá al acusado, si está presente.

Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia. Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de persona ausente.] Ahora bien, dado que el conocimiento sobre la actuación es el presupuesto necesario de la eventual participación, la legislación reconoce diferentes hipótesis en las que el procesado, a pesar de tener el conocimiento, es renuente a la vinculación al proceso, como también aquellos casos en los que tal enteramiento no es posible de manera directa e inmediata, es decir, resulta necesario distinguir entre quien se ocultó y quien no tuvo oportunidad de enterarse de la existencia de la actuación. Se debe partir entonces del postulado según el cual “ al enjuiciado le asiste la facultad de determinar si asiste o no a las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, contempladas en el trámite propio del sistema acusatorio penal ”[footnoteRef:7], discrecionalidad que supone, se itera, el conocimiento de la actuación adelantada, mas dado que en algunos casos el interesado no se encuentra al tanto de la investigación, existe un tratamiento procesal particular. [7: CSJ, SCP, rad. 42418, 09 de octubre de 2013. ] En efecto, el artículo 127 de la Ley 906 de 2004 establece que: “ Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.

El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones.

Esta declaratoria es válida para toda la actuación. El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado ”. Ciertamente, una vez emitida la declaratoria de persona ausente, persiste en las autoridades la carga de continuar la búsqueda del procesado a efectos de lograr su comparecencia en alguna de las instancias de la actuación, propósito que, tal y como lo resaltó el ad quem, fue materializado en este asunto cuando antes del inicio del juicio oral, en los últimos meses de 2011, GONZÁLEZ GUAIDÍA contactó a un abogado y le confirió poder para que ejerciera su defensa técnica.

El análisis sobre una labor precisa y eficaz, tendiente a garantizar el conocimiento del implicado de la actuación seguida en su contra debe realizarse en concreto, pues las herramientas informáticas de la actualidad no tenían el mismo alcance y difusión para el periodo 2008-2010; procesalmente se estableció la salida del país del investigado[footnoteRef:8], empero sin destino cierto; y su desinterés e indisponibilidad no pueden ser atribuidos al órgano de persecución penal, como equivocadamente lo considera el censor en la demanda para proteger a quien evadió la acción de la justicia. [8: Informe de Policía Judicial, noviembre de 2006, allega registros migratorios del González Guaidía que dan cuenta de la salida del país el 6 de junio de 2006.] Ahora bien, la Sala no pretende desconocer que lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente a la actuación y designe el abogado que represente sus intereses.

“Sin embargo, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente no quebranta, per se, la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado ”[footnoteRef:9]. [9: CSJ, SCP, AP7760-2016, rad. 49091, 9 de noviembre de 2016.] En los términos del demandante, la afectación al debido proceso se presentó porque en la actuación adelantada en contra de EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA, en razón de la falta de localización y enteramiento de la actuación, se generó una irregularidad sustancial por ausencia del procesado en el juicio.

Delimitada así la inconformidad, se destaca que no hay ninguna controversia sobre la legalidad de lo actuado hasta el 25 de octubre de 2007, inclusive, pues el mismo censor reconoce que las exigencias para proceder a la declaratoria de persona ausente fueron respetadas y lo cual se corrobora al revisar el acta de la audiencia preliminar, de la que se extracta que: “ [D]e acuerdo con lo previsto en el artículo 127 CPP, el fiscal solicita declarar persona ausente al indiciado, demostrando para el efecto haber insistido en ubicar al investigado mediante mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes que aseguren el derecho que tiene toda persona de hacerse presente en los procesos penales que se sigan en su contra.

En consecuencia, teniendo en cuenta que se ha verificado por parte de la fiscalía que se ha agotado el respectivo procedimiento para la declaratoria de persona ausente, acreditando para el efecto el respectivo emplazamiento, conforme a lo establecido en el artículo 127 CP Penal, se DECLARA PERSONA AUSENTE al señor EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUAIDÍA… esta declaratoria es válida para todas las actuaciones ”.

En consecuencia, la irregularidad denunciada por el demandante se habría materializado entre el 26 de octubre de 2007 y el 9 de enero de 2012, según el libelo, fecha en la que se otorgó el poder por parte del procesado. En el evento de aceptar la postulación del demandante, según la cual GONZÁLEZ GUAYDIA se enteró de la actuación, sin aclarar cómo ni por qué, en enero de 2012, encontrándose en España y antes de haber dado inicio a la audiencia de juicio oral, al menos desde esta última fecha es viable afirmar que el acusado decidió mantenerse oculto y no hacer presencia en la actuación, es decir que renunció al ejercicio directo y personal de su defensa, delegando ésta en forma plena al defensor por él seleccionado durante el juicio que para esa calenda no había iniciado; esta situación esa la acreditada y la premisa opuesta no fue puesta de presente por el recurrente en el escrito de demanda, por lo que con ello se faltó al principio de objetividad en la estructuración del cargo y en la demostración del mismo.

En otros términos, GONZÁLEZ GUAYDIA contó con la posibilidad real de hacerse presente en el proceso antes y durante el juicio oral, por lo que no puede pretender que se repitan las actuaciones cumplidas en esa oportunidad, menos aun cuando fue representado por un abogado de su confianza. Al analizar con detalle el planteamiento, fácil se advierte que, a diferencia de lo afirmado en la demanda, antes del 9 de diciembre de 2011 GONZÁLEZ GUAIDÍA ya tenía conocimiento de la actuación, a pesar de que no se estableció, a ciencia cierta, cómo se enteró de la actuación, si es que nunca lo supo, porque ni su defensor ni la Fiscalía lo acreditaron, encontrándose, al parecer, residenciado en España desde el 6 de junio de 2006.

Lo anterior se afirma, porque el 9 de diciembre de 2011, en la instalación del juicio oral, una vez el defensor público informó que había hecho entrega de la carpeta al nuevo apoderado de confianza, quien funge en este trámite como recurrente, el Juez de Conocimiento decretó un receso para que éste hiciera presencia y procediera a aclarar la situación, lo cual ocurrió en esa misma jornada, oportunidad en la que el recién designado informó que: i) días atrás se había contactado con CONZÁLEZ GUAIDÍA y ii) éste le había conferido un poder, pero que ante la ausencia de diligencia de presentación personal, ante la autoridad consular, resultó necesario otorgar un nuevo mandato que se encontraba próximo a ser remitido.

En ese asunto, se tiene que el vicio denunciado por el defensor habría iniciado con posterioridad al 25 de octubre de 2007 y cesado el 9 de diciembre de 2011, pues en ese periodo, al parecer, no se adelantaron labores de búsqueda y enteramiento al encartado. Sin embargo, el propósito de tales tareas de indagación con fines de comunicación sí fue alcanzado, pues en 2011 y antes de iniciar el juicio oral el procesado, producto del conocimiento que tenía sobre la actuación adelantada en su contra, procedió a designar un defensor de confianza, es decir, el demandante nuevamente deja sin establecer en el libelo el porqué de la invalidez, si con los actos cumplidos se agotó la finalidad prevista por la ley o fue cumplida, pues, en concreto, lo relevante no es el número o los términos de los actos de búsqueda, sino el haber logrado el objetivo para el cual estaban destinados.

En esos cuatro años, únicamente, se adelantaron las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, es decir que, para el 9 de diciembre de 2011, fecha en la que por la designación de defensor de confianza se aplazó la diligencia, no se había dado inicio al juicio oral y, como se verá más adelante, no se había materializado una real afectación al derecho de defensa; con lo que quedó en el libelo huérfana de respaldo y constatación la trascendencia de la nulidad.

La precisión temporal reviste la mayor trascendencia, en el marco de lo señalado en precedencia, pues si en realidad se presentó una irregularidad que ameritara la invalidez de la actuación, ésta debió ser alegada en la primera oportunidad y, de ese modo, en caso de accederse a una solicitud de esa naturaleza retrotraer el trámite únicamente a la audiencia preparatoria.

No obstante, lo realmente ocurrido descarta una conclusión similar. El 19 de febrero de 2014, después de múltiples aplazamientos, finalmente se reanudó la audiencia de juicio oral, se informó que la actuación contaba con el poder conferido por GONZALEZ GUAIDÍA en España[footnoteRef:10], la Fiscalía retomó su teoría del caso[footnoteRef:11], la defensa manifestó que no presentaría alegatos iniciales[footnoteRef:12] y el juzgado de conocimiento decretó el inicio del debate probatorio. [10: CD, 2:22. ] [11: CD, 3 a 8:16.

Lo anterior en razón del tiempo trascurrido, por virtud de los aplazamientos presentados. ] [12: CD, 8:22.] Ahora bien, tal y como lo planteo el a quo en su sentencia de 22 de abril de 2015, sin haber sido refutado fáctica ni jurídicamente en ningún momento posterior, existen fundadas razones de orden probatorio para afirmar que no fue posible ubicar a GONZÁLEZ GUAIDÍA no por una deficiente labor de la Fiscalía, sino porque, razonablemente resulta viable entender que el procesado optó por ocultarse desde el primer momento.

Lo anterior se afirma, toda vez que probatoriamente se acreditó que GONZÁLEZ GUAIDÍA: i) Residía en el barrio Santander de Armenia, como lo indicaron todos lo deponentes, zona en la que el hecho se presentó; ii) Tenía su domicilio ubicado en la calle 34 con 25, como lo afirmó Jesús Yánez Hoyos, testigo presentado por la defensa, es decir a una cuadra del lugar donde se perpetró el asesinato – calle 35 n° 25 - 59; iii) Antes del hecho violento ocurrido el 2 de abril de 2006, había amenazado con un machete al occiso, al parecer, en varias oportunidades, y mantenido al menos un altercado con la víctima por daños que éste causó en el domicilio de aquél; iv) Con posterioridad a la ocurrencia del homicidio no se le volvió a ver por el barrio Santander, según informaron en el juicio oral los testigos Enerieth y Yamile Guerrero López, a pesar de que tenía allí ubicada su residencia; v) El testigo presencial Luis Ángel Amariles Vaquero fue objeto de amenazas motivadas por la incriminación efectuada y asesinado posteriormente por causa no establecida; vi) El 6 de junio de 2006, esto es dos meses después de los hechos, el procesado salió del país, con rumbo a España, sin fecha de regreso, ni destino confirmado, según se desprende de la certificación expedida por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS; vii) A la fecha no existe certeza del momento en el que GONZÁLEZ GUAIDÍA tuvo conocimiento de la investigación, pues sólo se ha podido establecer que, según la actuación, contactó a su apoderado de confianza en días previos a la audiencia de 9 de diciembre de 2011; y viii) El 19 de febrero de 2014 estuvo en posibilidad real de asistir al juicio y en el curso de la diligencia hacer uso de las prerrogativas reconocidas en los artículos 367 y 394 del Código de Procedimiento Penal.

Se ha podido evidenciar que la denunciada afectación al debido proceso es inexistente por cuanto el procesado optó por desaparecer y con esa conducta dio lugar a la configuración del motivo invalidatorio alegado, en caso de aceptar el supuesto fáctico del cargo presentado por el libelista, éste convalidó la irregularidad que en cualquier caso, como razón principal, por las razones expuestas, ni fue trascendente ni conllevó la afectación de garantías sustanciales, pero además la labor echada de menos sí alcanzó la finalidad perseguida.

Presunta vulneración al derecho de defensa 6. De conformidad con el libelo, en el que sin rigurosidad fueron confundidas y equiparadas las alegaciones de vicios de garantía y de estructura, la vulneración al derecho de defensa se habría presentado porque el defensor público fue limitado en su labor, no le solicitó al Juez de Conocimiento, durante la audiencia de formulación de acusación, los elementos materiales de prueba tenía en su poder que garantizaran que se había continuado la búsqueda del imputado, incurrió en graves omisiones, oportunamente reseñadas, y, aunque formulado en el primer cargo, no solicitó las declaraciones de la madre y del procesado.

Frente a planteamientos de esa naturaleza, esta Corporación ha determinado que: “ Cuando se alega en esta sede un vicio fundado en deficiencias en la defensa técnica, es del caso acudir a la causal segunda de casación que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y abstenerse de demostrar la configuración y relevancia del yerro a partir de una discrepancia con la gestión defensiva de los apoderados anteriores, o la posibilidad de que una gestión diferente hubiera conseguido un mejor resultado.

Naturalmente, no toda ausencia o deficiencia defensiva es relevante, pues eventualmente el debido proceso o el derecho de defensa pueden tolerar lesiones de escasa trascendencia ”[footnoteRef:13]. [13: CSJ, SCP, AP3156-2018, rad. 51651, 25 de julio de 2018. ] Revisada la actuación se tiene que, a diferencia de lo planteado por el libelista, de un lado, el defensor público adoptó una actitud activa y, de otro, la divergencia entre sus estrategias carece de la trascendencia otorgada por el censor, quien se limitó a entronizar su visión y a especular sobre hipótesis probatorias no comprobables y claramente contradictorias con lo efectivamente demostrado en el juicio oral.

Durante la audiencia preparatoria, el defensor designado por el Estado solicitó tanto la práctica de cuatro testimonios – Jesús Yánez Hoyos, María del Pilar González, Alejandro Alvarado Villa y Olga María Bastidas Quintero -, los cuales le fueron decretados, como la exclusión de la entrevista escrita y grabada de Luis Ángel Amariles Vaquero, petición que fue rechazada por el a quo y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia.

Ahora bien, frente a lo que presuntamente dejó de hacer el defensor público durante la diligencia de formulación de acusación es posible advertir que lo actuado por éste, en esa especifica oportunidad, se corresponde con lineamientos y contenidos más que suficientes del ejercicio de la defensa técnica, cuya incidencia en los resultados de la actuación no son más que meras especulaciones del demandante, toda vez que sí intentó la exclusión de la declaración de Luis Ángel Amariles Vaquero y la circunstancia fáctica que justificó la causal de agravación imputada fue delimitada en la acusación y acreditada durante el debate probatorio.

Se advierte entonces que las falencias atribuidas al defensor público o bien no tuvieron ocurrencia o carecen de relevancia, en los términos expuestos. Por último, debe destacarse que fue el defensor de confianza quien decidió unilateral y voluntariamente renunciar a la práctica de tres de los cuatro testimonios decretados a la defensa, lo cual ratifica que la diversidad de estrategias defensivas resulta compatible con la preservación y efectividad de tal garantía. Circunstancia de agravación 7.

Con fundamento en el numeral 2° del artículo 181, numeral 2° del Código de Procedimiento Penal, el demandante sostuvo que el ad quem omitió emitir un pronunciamiento sobre “ la inexistencia de la prueba de la circunstancia de agravación del homicidio”, como planteamiento realizado en la apelación, y que tal proceder constituye un error in procedendo censurable.

La postulación del censor resulta desafortunada y no consulta el contenido real de la sentencia de segunda instancia que sí abordó el tópico al ocuparse de lo que denominó “ las quejas del recurrente en relación con el mérito suasorio asignado a la prueba de referencia en el fallo impugnado ”. En el ejercicio analítico de valoración de la prueba incorporada a la actuación, la Sala Penal del Tribunal examinó con detalle la verosimilitud de lo manifestado por el testigo de referencia menor Luis Ángel Amariles Vaquero, quien no compareció al juicio por haber sido asesinado, así como la credibilidad y existencia de respaldos objetivos que demostraban que lo informado por éste, antes del juicio, se correspondía con lo realmente ocurrido y acreditado.

En ese estudio destacó la existencia de prueba directa – necropsia, declaraciones de la compañera de la víctima, madre y tía del menor, entre otros – que corroboraba la versión de Amariles Vaquero sobre la ocurrencia de los hechos[footnoteRef:14], de la que se destaca la agresión con arma de fuego sin posibilidad de defensa, así como lo desprovisto que se encontraba la víctima de artefacto bélico o corto punzante; el móvil para delinquir, el comportamiento agresivo del procesado hacía la víctima, las amenazas de aquél hacía ésta; la huida, entre otras circunstancias absolutamente relevantes. [14: En entrevista rendida el 28 de agosto de 2006, al investigador del CTI, e incorporada al juicio oral, Luis Ángel Amariles Vaquero manifestó: “… fue un domingo a las once de la mañana, un domingo más o menos a las diez y media estábamos Víctor Alonso y mi (sic) presente Luis Ángel Amariles en el barrio Santander en la calle 35, donde sucedieron los hechos, Víctor Alonso y yo estábamos sentados en una esquina cuando pasó él, cuando pasó Eiver nos miró, entonces Víctor Alfonso me dice que vamos pa’abajo (sic) porque el muchacho va a sacar un machete y nosotros corrimos rápido a la esquina máas (sic) abajo y como a los diez minutos que estábamos en la esquina de abajo, el mucho (sic) Eiver dio la vuelta por al 36 y nos llegó de sorpresa y le hizo un disparó a Víctor Alfonso… nosotros lo vemos pasar y Víctor Alfonso me dice mine (sic) que él va a sacar el machete poque (sic) él siempre lo hacía correr.

Entonces no yo le dije, no tranquilo quedémonos acá, entonces él me dijo, no mine (sic) entonces yo le hice caso a Víctor Alfonso y nos fuimos pa’la (sic) esquina donde sucedieron los hechos… a los diez minutos que estábamos hai (sic), llegó Eiver y nos disparó. Nosotros no lo vimos. Nosotros lo vimos de sorpresa”. ] Por tal razón, el ad quem, ya realizado un examen holístico de la prueba practicada en el juicio oral, aseveró que la versión de Luis Ángel Amariles Vaquero “ se acreditó con suficiencia, fueron múltiples los respaldos objetivos que dieron cuenta de la misma ” y analizó en extenso el dicho del investigador Alberto Espitia Quiñones y de los testigos Fanny Vaquero Millán (madre del declarante Amariles Vaquero), Eneriet Guerrero López, Yamile Guerrero López, Carlos Hernán Collazos Gamboa (médico) y Olga Carolina Moreno Saldarriaga (novia de la víctima).

Establecido ese marco, tratándose de la prueba de la circunstancia de agravación, la segunda instancia concluyó “que las pruebas aportadas sugieren, más allá de dudas razonables, que el día 2 de abril de 2006, aproximadamente a las 10:30 de la mañana, Eiver Adolfo González Guaidía abordó sorpresivamente a los jóvenes Víctor Alfonso Isaza Guerrero y Luis Ángel Amariles Vaquero en el barrio Santander de Armenia Quindío. En ese acto, usando un arma de fuego, con pleno conocimiento del daño que podría causar, el acusado disparó en una ocasión contra Isaza Guerrero y le generó la muerte ”.

(Se destaca). De lo concluido por el ad quem se colige que la víctima: i) fue atacada sorpresivamente, ii) no se encontraba armado y iii) careció de la oportunidad de reaccionar y ejecutar una maniobra defensiva, como aseveraciones que encuentran total respaldo suasorio en lo manifestado con claridad, espontaneidad y detalle por Amariles Vaquero, así como en los medios probatorios que confirmaron tal versión. En ese orden de ideas, tal y como lo planteó la primera instancia, la prueba de la circunstancia de agravación – indefensión de la víctima - radicó en el factor sorpresa con el que se abordó al occiso, quien se encontraba inerme y no contó con tiempo para reaccionar al atentado con arma de fuego perpetrado por GONZÁLEZ GUIDÍA, tal y como efectivamente fue atribuido en la acusación al sindicarlo “ como autor del delito contenido en el Código Penal, libro segundo, titulo primero, capitulo segundo, artículos 103 y 104 numeral 7, en atención al estado de indefensión en que se hallaba la víctima al momento de recibir el lesionamiento mortal” [footnoteRef:15]. [15: Carpeta n° 1, escrito de acusación, fl 3.] Se observa que GONZÁLEZ GUAIDÍA sorprendió a la víctima con los propósitos de reducir el peligro de la acción emprendida para sí; maximizar la imposibilidad de defensa del afectado y asegurar la consecución del resultado, como circunstancias relevantes al identificar, en el caso concreto, un homicidio alevoso en el que se sorprendió al ofendido descuidado, desarmado e indefenso.

De acuerdo con lo anterior, el acierto de los falladores de primero y segundo grado, desconocido en la demanda, es indiscutible, pues los hechos, tal y como se revelan a través de la declaración de Luis Ángel Amariles Vaquero, la prueba técnica y la restante evidencia testimonial, indican que el acusado se acercó a la víctima encubriendo sus verdaderas intenciones y cuanto la tuvo cerca, en condiciones de no errar el disparo ni correr riesgo alguno, sorpresivamente la atacó con el arma de fuego propinándole un impacto en el cuello, desarrollo fáctico que no deja duda acerca de la estructuración de la causal de intensificación punitiva prevista en el artículo 104 - 7° de la Ley 599 de 2000. 8.

En este orden de ideas, la postulación de la defensa se torna insuficiente en el propósito de anular la actuación, por las tres razones por él esgrimidas, en tanto durante el trámite no se afectaron las garantías al debido proceso y derecho de defensa, pero además porque la causal de agravación si fue debidamente acreditada y, en caso de no haberlo sido, se imponía la redosificación de la sanción y no la invalidación del proceso.

Por lo tanto, la demanda no será admitida. 9. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EIVER ADOLFO GONZÁLEZ GUIDÍA contra el fallo emitido, el 1° de marzo de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, deviene facultativo para el actor presentar una petición de insistencia frente a lo aquí decidido. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 31