Casación: 53722 Gustavo Adolfo Uñate Fuentes FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Radicación: 53722 Aprobado Acta N° 400 AP5220-2018 Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Gustavo Adolfo Uñate Puentes contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio se confirmó la emitida por Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, que lo declaró responsable como autor del delito de lesiones personales culposas.

HECHOS Fueron consignados en el fallo así: El 16 de julio de 2013, siendo aproximadamente las 9:00 p.m, a la altura de la carrera 7 frente al número 18-60 localidad Santa Fe de esta ciudad, colisionaron dos rodantes, una camioneta Chevrolet Luv Max color azul de placas BWS 113 conducida por el imputado Gustavo Adolfo Uñate Fuentes, con la motocicleta de placas AZE78D conducida por el lesionado Javier Darío Manrique Vanegas, realizando el primero una maniobra peligrosa consistente en el hecho de que luego de estar estacionada la camioneta al costado izquierdo sentido sur-norte a la altura de la carrera 7 con calle 18, acelera en reversa de manera imprudente obstruyendo los dos carriles de la vía, colisionando con la referida motocicleta, causándole lesiones a su conductor, Javier Darío Manrique Vanegas, que le ameritaron incapacidad médico legal definitiva de 140 días y como secuelas deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, perturbación del miembro inferior izquierdo de carácter transitorio y perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter transitorio.

ACTUACION PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación, formuló imputación a Gustavo Adolfo Uñate Fuentes como presunto autor del delito de lesiones personales culposas, en audiencia celebrada el 22 de julio de 2015, ante el Juez 41 de control de garantías de Bogotá. El cargo fue rechazado por el investigado. 2.

El escrito de acusación se presentó en octubre siguiente y la misma se formuló el 6 de febrero de 2017, en diligencia presidida por la Juez 35 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad capital. 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de mayo siguiente y la de juicio oral en sesiones de 4 de diciembre de 2017, 16 de febrero y 27 de abril de 2018; en esta última fecha se anunció sentido de fallo condenatorio. 4.

La sentencia de primer grado se emitió el 16 de mayo de 2018 en la que se impuso la pena de 6.4 meses de prisión, multa de 6.9 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la privación para conducir vehículos automotores por 16 meses. Como pena accesoria se impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Esta última fue suspendida por dos años. 5.

El fallo de primera instancia fue impugnado por la defensa del acusado, por tal motivo conoció en apelación el Tribunal Superior de Bogotá que en decisión de 4 de julio pasado, confirmó integralmente la sentencia condenatoria. 6. Recurre en casación la defensa de Gustavo Adolfo Uñate Fuentes. LA DEMANDA El censor plantea varios reparos contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, así: 1.

Nulidad por desconocimiento del debido proceso-derecho de defensa y no autoincriminación Al amparo de la causal segunda indica que se vulneró el derecho fundamental a la no autoincriminación, ya que el acusado renunció a su derecho a guardar silencio, en desconocimiento de las formalidades previas fijadas por el artículo 131 de la norma procedimental penal.

Precisa que en desarrollo del juicio, la juez de conocimiento pretermitió dichas formalidades, ya que no puso de presente que le asistía al acusado el derecho a no declarar contra sí mismo y que en caso de que se decidiera declarar bajo la gravedad del juramento, se entendía que lo hacía de manera libre y voluntaria; también que estaba cobijado con el derecho a no responder la totalidad de las preguntas formuladas por el fiscal o el juez.

Para el recurrente, que no se hubieran hecho las advertencias de ley al procesado cuando decidió declarar en su propio juicio, comporta una irregularidad sustancial insubsanable que vulnera el derecho a una defensa técnica. 1. Violación indirecta 2.1 falso raciocinio Señala que la sentencia se soporta en los testimonios de personas «ajenas a los hechos denunciados», ya que ninguna los presenció, motivo por el que no podía concluirse que el acusado se movilizó en reversa por la carrera séptima.

Resta poder demostrativo a los policiales Brayan Andrés Rojas y Aníbal Parra Ramírez, ya que lo narrado en juicio corresponde a la versión de los hechos que les suministró la víctima, en desconocimiento de un informe científico que no fue objetado en el que indica la imposibilidad de que dicha eventualidad hubiera tenido ocurrencia. Este reparo se sustenta básicamente en el valor que se otorgó a los testimonios de oídas, cuya apreciación, en criterio del censor, se hizo al margen de las pautas que ha venido desarrollando la jurisprudencia. 2.2 Falso juicio de existencia por omisión Afirma que el fallador dejó de valorar pruebas documentales, allegadas al juicio en forma debida, con las que se hubiera generado duda en torno a la ocurrencia del hecho.

El documento al que alude es el reporte sobre reconstrucción analítica de accidente de tránsito elaborado por una entidad privada, el cual fue aportado por la defensa y en el que un profesional en ingeniería, topógrafo y criminalista, descartó la hipótesis expuesta por la víctima. Frente a tal medio de convicción sostiene el defensor que no se señalaron en la sentencia las inexactitudes de las que adolece, aunado a que su contenido fue tergiversado; igualmente que no fue apreciado en su totalidad.

Llama la atención en la conclusión del perito acerca de que de acuerdo con las leyes de Newton, otra habría sido la posición final de la motocicleta si el golpe se hubiera producido de la forma descrita por la víctima. En criterio del perito la posición final de dicho vehículo es indicativa de que el golpe lo produjo el conductor de la motocicleta por la parte trasera de la camioneta mientras esta permanecía estacionada con las luces de parqueo encendidas.

El censor acoge en un todo el citado dictamen pericial en el que además se concluye que el conductor de la motocicleta excedió la velocidad, circunstancia que explica que hubiera salido expedido por encima del automotor. En contraposición a esta prueba técnica, alude al croquis de accidente el que califica de contener valoraciones subjetivas, elaborado sin ningún rigor, no obstante, agrega, fue preferido frente al peritaje ofrecido por la defensa.

Critica que en la sentencia se consignara que el mentado medio de convicción científico, indicó que la motocicleta se movilizaba a 30 Km/h, puesto que tal afirmación nunca fue hecha por el testigo, sino que la velocidad en la que se movilizaba era entre 50 y 55 Km/h. Aclara que el perito lo que indicó es que existía un error de medición en el croquis de accidente el cual resulta relevante para reconstruir el hecho.

En seguida se dedica a resaltar la experiencia e idoneidad del perito para rendir su informe, el que enfrenta al croquis de accidente elaborado por las autoridades de tránsito, quienes omitieron consignar los rastros de fluidos y otras huellas que hubieran podido esclarecer los pormenores del accidente. El demandante acoge la tesis del perito en torno a que el vehículo del procesado se encontraba estacionado, motivo por el que la evitabilidad del accidente se traslada al motociclista, quien por venir movilizándose desde atrás, pudo observar que la camioneta estaba estacionada con las luces de parqueo correspondientes y por ello, de haber respetado el límite de velocidad, habría tenido la capacidad de esquivar este rodante y pasarse al otro carril. 2.3 Error de hecho por falso «juicio de valoración » Precisa que la sentencia adolece de vicios en la valoración de las pruebas testimoniales y documentales por no haberse apreciado en conjunto.

Hace mención a una vía de hecho por defecto fáctico, para lo cual cita jurisprudencia constitucional y nuevamente aludir al tema de la prueba pericial aportada por la defensa que a juicio del censor ofrece mayor poder demostrativo que el concepto de los miembros de la policía nacional. Solicita que se escuchen los audios de las audiencias de juicio oral para que haga una evaluación de la totalidad de medios de convicción, cuyo resultado no puede ser otro que la poca credibilidad que ofrece el testimonio de la víctima y la debilidad de la prueba pericial, puesto que su dicho se basó en datos consignados en documentos.

Añade que no se tuvo en cuenta que en las fotografías aportadas al juicio se observa que a la camioneta del procesado le hacía falta un espejo retrovisor, aspecto que coincide con lo manifestado por éste acerca de que se encontraba en la carrera séptima detenido por que le habían acabado de hurtar uno de estos accesorios. Afirma que la versión de la víctima carece de soporte científico, pero que pese a ello fue la acogida por el sentenciador, sin tener en cuenta que el hecho sucedió por culpa exclusiva de la víctima al exceder el límite de velocidad permitido en la zona.

Pasa a criticar la actividad de la Fiscalía porque no desplegó ejercicio alguno para controvertir la prueba pericial de la defensa. Al mismo tiempo acusa la sentencia de desconocer la realidad procesal por contener afirmaciones contrarias a ésta. Aborda la valoración que se hizo de la declaración de Ingrid Lizbeth Melo, esposa del acusado y quien lo acompañaba para el momento de los hechos, para indicar que la misma no se torna contradictoria como sí se afirma en la sentencia, ya que el hecho de que no escuchara el impacto, no desdice de la veracidad de sus manifestaciones, mucho más cuando en ese preciso instante su atención estaba puesta en el episodio del atraco a la camioneta por parte de habitantes de la calle.

Critica que se restara poder demostrativo a esta declaración por haber dicho que no escuchó el impacto con la motocicleta, pero que al testimonio de Brayan Andrés, amigo de la víctima, no se le hubiera hecho similar reproche por haber escuchado el choque a cuadra y media de distancia. Vuelve a la crítica de los testimonios de los miembros de la Policía Nacional que actuaron como primeros respondientes al accidente de tránsito, toda vez que carecen de conocimientos técnicos para conceptuar sobre las causas del accidente, sumado a que sus opiniones se basan en lo que les dijo el motociclista.

Pasa a la transcripción parcial de algunos testimonios en un capítulo que titula «Apartes de las declaraciones confusas, encontradas y contradicciones», para concluir que ninguno fue testigo presencial del hecho y que su hipótesis sobre lo ocurrido es completamente subjetiva. Solicita a la «segunda instancia» que escuche el audio en el que consigna la declaración del perito aportado por la defensa, en orden a evidenciar el defecto fáctico en su apreciación por parte del sentenciador que transgredió «las reglas de identidad, existencia, raciocinio, legalidad y convicción de las pruebas».

Concluye que emerge duda razonable sobre las verdaderas circunstancias que rodearon el hecho, la cual debe resolverse a favor del procesado y de tal forma dar prevalencia a la presunción de inocencia. En ese orden, demanda que se case la sentencia del Tribunal del Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El primer cargo se postula por la senda de la nulidad, dadas las presuntas irregularidades en la recepción del testimonio del acusado.

La censura así propuesta lo que avizora es un vicio en los requisitos de legalidad de la prueba testimonial cuando es el procesado el que rinde testimonio; por tal motivo el cargo no debió ser presentado a través de la causal de nulidad, sino por la de violación indirecta de la norma sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad, al haberse apreciado un medio de convicción pese a incumplir con los presupuestos fijados por la norma procedimental para su práctica.

Pasa por alto el censor que la prueba practicada en trasgresión de los requisitos de ley –prueba ilegal- o con violación de garantías fundamentales –prueba ilícita- no genera la invalidación del proceso, sino su exclusión del conjunto probatorio. Huelga recordar la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas.

Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella « en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley» [footnoteRef:1]. [1: MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal.

Ed. J.M Bosch.1999.] Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho”, inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

La expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.

Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad.

Como se observa, por regla general la prueba ilegal o ilícita, no conduce a la nulidad del proceso como parece entenderlo el recurrente, lo cual explica que haya seleccionado equivocadamente la causal segunda, reclamando la invalidación del proceso. Aparte de que el censor elige la vía de ataque equivocada, la argumentación del reparo tenía que incluir el alcance que el Tribunal le dio al testimonio de Uñate Fuentes, con el fin de acreditar la trascendencia del vicio, esto es, que el fallo se soportó en la prueba ilegal, cuestión frente a la que el demandante ninguna glosa hace.

Lo anterior encuentra explicación en el hecho de que la instancia no hizo referencia al testimonio del acusado cuando emprendió el análisis conjunto de la prueba, por manera que resulta imposible predicar un error en la valoración de un testimonio que no fue apreciado, distinto al falso juicio de existencia por omisión, cuyos presupuestos no se ajustan a la queja del demandante. 3.

Frente al reparo de violación indirecta fundada en presuntos errores de hecho, el recurrente no acredita los vicios que anuncia, ya que todo el discurso se funda en una simple crítica a la valoración de la prueba, la cual se sustenta por completo en que el fallador no hubiera acogido la hipótesis de la defensa en torno a que fue el motociclista, quien infringiendo el deber objetivo de cuidado, impactó la camioneta conducida por el procesado en el momento en el que ésta se encontraba detenida con las luces estacionarias encendidas.

En efecto, cuando la defensa intenta acreditar un falso raciocinio, alude al valor demostrativo que se otorgó a los testimonios distintos al de la víctima, por tratarse de testigos indirectos que no presenciaron personalmente los hechos. Tal planteamiento evidencia que la inconformidad radica en el poder suasorio que se otorgó a tales medios de convicción, sin que el recurrente hubiera puesto de presente que ello fue consecuencia de infracción a la sana crítica por desconocimiento de algún principio lógico, máxima de la experiencia o ley científica.

Simplemente descalifica el poder suasorio de la prueba por ser indirecta. Al respecto huelga recordar que los ataques en torno al mérito asignado al medio de convicción indirecto corresponden encaminarse por la vía del error de derecho por falso juicio de convicción, que tiene lugar cuando el fallo se soporta exclusivamente en este tipo de probanza.

De tal manera que la argumentación debe partir por precisar que la sentencia en realidad se funda en prueba indirecta, motivo por el que el juez acude a una tarifa legal negativa, para soportar el fallo en prueba de referencia, eventualidad expresamente prohibida por la ley procedimental. Lo anterior para indicar que esta clase de elemento de juicio puede entrar a hacer parte del conjunto probatorio con plenos efectos, siempre que no comporte la estructura misma de la sentencia, pues requiere de la existencia de prueba directa a la que respalde.

Por tal razón el ataque en sede extraordinario debe superar la barrera de la mera disonancia del demandante, respecto del valor asignado a la prueba indirecta. El ejercicio del libelista se limita a descalificar la estimación de los testimonios de los policiales que atendieron el accidente, a partir de un ejercicio de confrontación con la prueba pericial aportada por la defensa, tratando de que sea esta probanza a la que se otorgue poder demostrativo de manera que como base fáctica de la sentencia, se declare la hipótesis adoptada como conclusión por parte del experto.

Pese a que el cargo se anuncia como un falso raciocinio, su desarrollo en nada se acopla a los presupuestos de correcta argumentación propios de este tipo de censura, toda vez que no se precisa si el error recayó sobre la prueba del hecho indicador o en el proceso inferencial. De tratarse de un yerro en la construcción de la inferencia, el censor no identifica la forma como se desconoció la lógica, la ciencia o la experiencia, como tampoco la conclusión del Tribunal y porqué la misma se torna incoherente.

Similar defecto se predica del cargo por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, ya que no se trata de que el Tribunal dejara de considerar una prueba no incorporada al juicio, sino en que restó mérito a un medio de convicción que la defensa cataloga como documento pero que en realidad se trata de una prueba pericial compuesta tanto por el informe base de opinión, al que el censor alude como «reporte sobre reconstrucción analítica de accidente de tránsito», como por el testimonio del experto.

El propio recurrente acepta que la prueba fue apreciada por el Tribunal, con lo que pone en evidencia el dislate en la elección de la vía de ataque, solo que no le otorgó el alcance al que aspiraba la defensa, ya que los jueces de instancia se inclinaron por la hipótesis delictiva expuesta por la Fiscalía en la acusación. En un intento por tratar de ajustar la inconformidad en torno al mérito de la prueba a cualquiera de los errores demandables en casación, el censor refiere tergiversaciones y cercenamientos del contenido del medio de convicción, vicios que tenía que demostrar por la senda del falso juicio de identidad, comparando el texto del medio de convicción con lo que de ella dijo el Tribunal en el fallo, en aras de hacer palpable el error en su lectura por parte del ad quem.

En lo que el demandante anuncia como un falso juicio de existencia por omisión, lo que en realidad se advierte es su intento por imponer la pericia aportada por la defensa, sobre las pruebas que tuvo en cuenta la instancia para concluir que los hechos sucedieron como lo expuso el ente acusador. Para ello entra a controvertir las observaciones consignadas en el croquis de accidente, las que en su criterio fueron demeritadas por el mentado peritaje al mostrar este último que el motociclista excedió la velocidad y que esta fue la causa del siniestro.

Para la Sala la demanda no pasa de ser un alegato de instancia carente del rigor jurídico que exige la sede extraordinaria, puesto que el recurso gravita en torno al dictamen pericial aportado por la defensa, en orden a que esta prueba prevalezca sobre las demás y se desestime la apreciación del fallador, simplemente porque el libelista no está de acuerdo con ella.

El esfuerzo por tratar de demostrar la incorrección en la estimación probatoria se intenta por todas las vías, habida cuenta de que alude a todos las formas de violación por error de hecho a partir del mismo planteamiento, cual es, no haber acogido, el tantas veces citado peritaje. En dicho empeño, luego de que se agotan todos los errores de hecho pasibles por la vía de la violación indirecta de la norma sustancial, el recurrente ahora se vale de una de las causales que hacen procedente el mecanismo de tutela desarrolladas por la autoridad constitucional al acusar el fallo de constituir una vía de hecho por defecto sustancial.

Mal puede el censor en sede extraordinaria solicitar la revisión de la totalidad del conjunto probatorio y su valoración por parte de la Corte como se hace en las instancias, puesto que la casación exige precisión en la identificación de los errores de legalidad del fallo, los cuales fijan la pauta del pronunciamiento de la Sala. Tampoco puede ocuparse de cada una de las pruebas y manifestar su opinión sobre el crédito que le merecen, al igual que lo apreciado por el Tribunal para limitarse a censurar sus razones, sin adecuar ninguna de esas inconformidades a los supuestos errores de hecho que denuncia como presentes en la sentencia de condena contra Uñate Fuentes.

La demanda es reiterativa en punto del valor que debió asignarse al peritaje llevado por la defensa y sin éxito, expresa variedad de razones por las que la versión de los hechos suministrada por la víctima, tuvo que haberse desechado por ser subjetiva y tendenciosa. La quejas contra la sentencia se quedan en al plano enunciativo, puesto que el censor se limita a señalar que esta contempla afirmaciones contrarias a la realidad, pero sin mostrar de cuáles se trata.

De nuevo centra la discusión en la credibilidad otorgada a la prueba testimonial, esta vez frente a la declaración de la esposa del acusado, en donde meramente manifiesta su desacuerdo con que el fallador la hubiera calificado de contradictoria a partir de un análisis personal del que concluye que si es posible que la declarante no hubiera percibido el impacto con la motocicleta.

Tampoco el recurrente demuestra como esa forma de apreciar el testimonio tiene vocación de alterar la conclusión del fallador cuando acogió la tesis de la acusación. En criterio de la Corte, el demandante falta por completo a las reglas que rigen la argumentación del recurso de casación, ya que es un escrito en el que se expresa el desacuerdo con el poder demostrativo adjudicado a las pruebas, todo con base en la visión propia del casacionista, quien en forma fallida pretende sustentarla en una prueba pericial cuya conclusión tampoco fue aceptada por el sentenciador.

En este orden de ideas, la demanda propuesta a nombre de Gustavo Adolfo Uñate Fuentes, se inadmite. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en, CSJ AP, 12 dic. de 2005, rad. 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Gustavo Adolfo Uñate Fuentes. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19