44686(09-09-15) Mriliárre r(reibm4v, Zfl_C-Cifinbr rt5(t)tsiOV;' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado ponente AP5216-2015 Radicación n° 44686 (Aprobado Acta No.314) Bogotá D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015). La Sala se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la presunta víctima --la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -U.G.P.P.-, la cual sustituyó a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.I.C.E.- en el reconocimiento y administración de los derechos pensionales y prestaciones económicasi--, en contra de la providencia por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales decretó la preclusión de la indagación a favor de LUIS ALBERTO TIBAQUIFtÁ BAHENA, quien se desempeñó como Juez Ley 1151 de 2007 —articulo 156-, Decretos 109 de 2008 y 575 de 2013 -articulo 2°-.

Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad y fue denunciado por prevaricato por acción.

ANTECEDENTES Descripción fáctica objeto de indagación. Así fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Manizales. A cargo del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta capital y bajo (sic) el número 2006-00173-00 fue radicada la acción de tutela instaurada por la señora MARÍA MELBA BURIT1CÁ TRUJILLO, pensionada de la Rama Judicial contra la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL E.LC.E., advirtiendo la vulneración de derechos, frente a la liquidación de su respectiva mesada pensional al no ajustarse, en su criterio, a las disposiciones legales aplicables como servidora del Estado.

Agotado el trámite previsto y dentro del término de Ley -el 15 de diciembre de 2006- fue proferida sentencia resguardando de manera definitiva los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones e igualdad de la accionante. Se determinó puntualmente, que la entidad incurrió en vía de hecho al desconocer el régimen especial que cobijaba a la demandante, provocando así la lesión de sus derechos fundamentales.

Como solución resolvió dejar sin efectos el acto administrativo de septiembre 22 de 2006 y ordenó a la Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. accionada que en un término de 10 días, entrara a - reliquidar la mesada pensional incluyendo en el ingreso base de liquidación el 100% de la bonificación por servicios devengada en el último ario-.

De igual modo que las sumas dejadas de percibir por los actores en razón de ese concepto, fueran reconocidas y pagadas en forma indexada a partir del momento en que adquirió el status de pensionada con derecho a dicha prestación especial, debiendo aplicarse la variación del Como quiera que -la decisión de tutela- no fue impugnada por CAJANAL, se envió el expediente a la Corte Constitucional a efectos de la revisión del fallo, de la que fue excluido siendo devuelto al Despacho remitente.

Posteriormente ante el incumplimiento -de la sentencia-, la accionante promovió incidente de desacato. Actuación relevante. 1. El apoderado de CAJANAL E.I.C.E. denunció al juez TIBAQUIRÁ BAHENA, por cuanto con la sentencia de tutela atrás mencionada, quebrantó el ordenamiento jurídico, en tanto: resolvió asuntos que no eran de su competencia y reconoció para la reliquidación pensional la bonificación por servicios prestados en el 100%, cuando lo que correspondía era una duodécima parte de la misma a la luz de los artículos 6° del Decreto 1160 de 1947, 45 del Decreto 1042 de 1978, 1' del Decreto 247 de 1997 y 2° ídem.

Destacó que por tratarse de Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. pagos de tracto sucesivo la reclamación concerniente a indexaciones debía solicitarse en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de hacerse tardíamente se impone la declaración de la prescripción de las mesadas pensionales. 2. El Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales solicitó la preclusión de la investigación en audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2014 por considerar que el comportamiento objeto de indagación es atípico; en el mismo sentido se pronunció la representante del Ministerio Público; y el apoderado de la U.G.P.P. se opuso a lo pedido. 3.

La Sala Penal de la Corporación precitada en la misma accedió a la pretensión del ente acusador. Contra este auto el apoderado de quien intervino como víctima, interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente apelación. Frente al primero la • Colegiatura precitada resolvió no reponer, y el segundo lo concedió, por tanto ordenó la remisión del asunto a la Corte para su resolución. DECISIÓN IMPUGNADA (/ Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales decretó la preclusión de la indagación adelantada contra LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, por cuanto la providencia objeto de la actuación además de que se encuentra sustentada "tanto en disposiciones existentes para el caso en cuestión, así como en reiterada jurisprudencia», fue producto de un debate judicial en el cual CAJANAL E.I.C.E., "guardó completo silencio» y "sólo exhibió su inconformidad con lo dispensado por el funcionario, no en el trasegar del proceso (..) sino tiempo después —mediante- denuncia (..) contra el (..) servidor judicial».

Puntualizó, que si bien es cierto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela "no constituye el sendero idóneo para perseguir la reliquidación de pensiones, en cuanto ( ) supedita el agotamiento de la vía ordinaria o contencioso administrativa, (..) ha admitido en casos excepcionales hacerlo (..) en eventos en donde se incursione en una vía de hecho de carácter administrativa, o cuando se le utiliza como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable».

"(..) fEJl exfuncionario (..) encontró que con el proceder de la entidad accionada efectivamente estaba afectando derechos de valía superior, al desatender ( ) las disposiciones de orden constitucional y legal encaminadas a efectivizar los derechos —de la accionante-. pstimó que no existía razón para que la accionada negara las reclamaciones formuladas por esa vía, toda vez que, por la condición de servidora de la Rama Judicial, el régimen aplicable era el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, como Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. también el artículo 1° del Decreto 247 de 1997", cuyo desconocimiento afecta el debido proceso administrativo el cual tiene por objeto limitar el poder estatal, preservar la seguridad jurídica y respetar el derecho de contradicción de los intervinientes.

En relación con la "bonificación por servicios del 100% como factor pensional a liquidar", señaló el Tribunal que para la fecha de confección de la decisión, se trataba de un tema controvertido, al punto que "en retrospectiva obraban dos posturas irreconciliables, ambas con sustento normativo, constituyéndose como factor diferencial la interpretación brindada por los directos involucrados", las cuales "dejan al descubierto que la decisión emitida y protestada en lo referente a este punto, no puede ensillarse como ilegal, en cuanto lo resuelto provino de la labor hermenéutica desplegada por el servidor judicial, a partir de un entramado legal y jurisprudencia' derivado del juez natural -el Consejo de Estado-.

En esa dirección" también "se plegó de principios del derecho laboral (favOrabilidad) y de protección especial a personas mayores, lo que aleja cualquier tinte arbitrario o inconsulto en la confección de la misma". Adicionalmente el criterio acogido por el juez indagado fue el mismo que imperaba en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas frente a la liquidación pensional de empleados de la Rama Judicial. 6 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

Respecto de la indexación de la mesada pensional, hay voces autorizadas que acogen la proclama persistente de la Corte Constitucional acerca de su relevancias iusfundamental "(art. 53 C.P., C-862 de 2006 y T-076 de 2010) en aras de mantener actualizado el monto de la pensión frente a jubilados, de cara al fenómeno inflacionario, ( ) sobre todo en eventos en que la entidad convocada a su reconocimiento y pago incurre en dilaciones para tal propósito (T-260 de 1994), situación que el usuario en manera alguna debe soportar".

En relación con el hecho de no haber dispuesto el juez la prescripción, "por constituir ( ) una pretensión de parte, era, con sujeción a lo contemplado en el artículo 306 del C.P.C. CAJA NAL la convocada a su alegación, no así el funcionario judicial de forma oficiosa. Entonces ( ) tal omisión le es atribuible en exclusiva a la misma entidad oficial.

Posición que también se ha decantado al despuntar su carácter imprescriptible, véase T- 762 de 2011". En este orden de ideas, el actuar de TIBAQUIRÁ BABERA no pude calificarse de "manifiestamente contrario a derecho; tampoco que sea producto del capricho o arbitrariedad del servidor con la finalidad torticera de evadir o infringir la ley ( ), y en su demostración basta y son ilustrativas las razones que -dejó- consignadas en la sentencia. En ellas fácilmente se aprecia que obró con convencimiento pleno de estar actuando conforme a derecho, guiado por propósitos de un orden justo y la efectividad de los derechos prestacionales que le asistían a la accionante".

Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. LA APELACIÓN El apoderado de la presunta víctima --la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -U.G.P.P.-, promovió la alzada por cuanto estimó «que sí es vigente el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y que con la decisión del señor juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales se desconoció ( ) esa norma".

Dijo apoyarse, de una parte, «en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (..) de marzo 1° de 1995, referida al expediente 9405, en cuyo uno de sus apartes dice: ( ) cuando el sentido de la norma y su concreta finalidad son suficientemente claros y pese a ello se distorsionan dándoles un alcance que no pueden tener, cuando esa torcida interpretación no se explica por ignorancia o por errónea asimilación de su contenido y cuando además ella se concreta en decisión que conculca indebidamente derechos legítimos, entonces tendrá que reconocerse que una tal providencia sería manifiestamente ilegal y, por ende, demostrativa de prevaricato", y, de otra, en providencia de la Sala de Casación Laboral preferida el 13 de febrero de 2001, radicado 15277, «que refiriéndose al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 concluye: la disposición invocada enseña que es la doceava parte de las primas percibidas por el trabajador durante el último año de servicio, el factor a tener en cuenta para obtener el salario promedio mensual.

Independientemente de la periodicidad con la que se causen las primas o bonificaciones, la norma ordena (sin distinción, en Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. relación con los períodos de causación) que sí fueron percibidas en el último año, el promedio salarial se obtiene dividiendo la totalidad de la prima o bonificación percibida por doce.

La norma no resiste un análisis diferente, pues su claridad es total. La prima la percibió el demandante durante el último año de servicio, y por ende es su doceava parte la que debe tenerse en cuenta en el salario promedio". Indicó que "en este momento también tienen actualidad estos fallos (sic) hasta el punto que la redactora investigativa del Tiempo, Martha Soto, sacó un artículo (...) donde dice que la UGPP sigue pagando sentencias de tutela que no debía pagar.

O sea que ya los medios de comunicación están atentos a unos posibles pagos que ellos consideran ilegales, lo que ha prendido también las alarmas en los Ministerios de Hacienda y de Trabajo". "Entonces al no ser simples los argumentos de una y otra parte, y que cobra una vigencia estos cuestionamientos (sic) y estas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias'', solicitó le sea concedido el recurso de apelación, "para que se enriquezca en claridad estas posiciones para bien de la opinión pública, del erario público, del Estado que a través de los Ministerios - precitados- están (sic) supremarnente preocupados, y el buen nombre de la UGPP que se está mancillando comparándola con lo que sucedió en CAJANAL en su momento".

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El Fiscal solicitó se declare desierta la impugnación, toda vez que no fue sustentada, pues el recurrente no confrontó los argumentos expuestos por el Tribunal Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. para decretar la preclusión de la indagación, sólo se dedicó a reiterar su postura interpretativa.

En oposición a lo expresado por el apelante, indicó que el artículo 60 del Decreto 1160 de 1947 se refiere únicamente a la liquidación de cesantías; por tanto la norma nada dice en relación con la manera que debe liquidarse la pensión, menos cuando hacerlo extensivo desconocería el artículo 53 de la Constitución Política. Agregó que el apelante no señaló si la decisión que citó de la Sala de Casación Laboral hizo referencia al tema de cesantías o a un asunto pensional.

Pero en todo caso al referirse a asuntos de «servidores públicos y de cuestionamientos de actos administrativos ( ) el órgano competente para resolver ese tema (sic) es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en el tema del reconocimiento del ciento por ciento -el ente acusador ha sido reiterativo- en que para el momento que el juez TIBAQUIRÁ se pronunció existían criterios divergentes sobre ese tópico ( ) unos a favor de la doceava parte, que es la postura que tiene CAJANAL, y otros a favor del ciento por ciento.

Ahora bien, si bien es cierto el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el Consejo de Estado, no podemos pasar por alto que en sede del Tribunal Administrativo de Caldas fueron múltiples los pronunciamientos, incluso hasta el año 2012 en que se reconocía en desarrollo ( ) de la acción de nulidad, el ciento por ciento de la bonificación por servicios prestados.

Cíf '10 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. Por ello no podrá señalarse al juez TIBAQUIRÁ BAHENA de haber prevaricado por reconocer "el ciento por ciento de la bonificación por servicios prestados como integrante del ingreso base de liquidación para aforar la pensión». 2. La representante del Ministerio Público señaló que el apelante no confrontó los motivos de la decisión apelada, sino que simplemente expuso su consideración relacionada con el alcance del artículo 6' del Decreto 1160 de 1947.

Sin embargo aseguró que la opinión interpretativa del apoderado de la U.G.P.P. no se verifica en el texto de la norma; por tanto no se observa la existencia a algún error sustancial en el fallo objeto de la indagación. 3. El defensor adhirió a lo manifestado tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público. CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal. 2.

La Constitución Política radicó la disposición del ejercicio de la acción penal en cabeza de la Fiscalía Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Sahena. General de la Nación -art. 250-, siendo por tanto el órgano encargado de calificar cuál es el tipo penal que se adecúa al hecho investigado y consecuentemente formular la acusación, así como establecer los asuntos y delitos que someterá al principio de oportunidad, y determinar cuáles investigaciones o indagaciones se subsumen en las causales de preclusión, entre otras actividades.

El instituto de la preclusión de la investigación está consagrado en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y las causales para su invocación en el 332 ídem, así: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercido de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3.

Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. -Subrayado fuera de texto-. 121 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

Respecto de las mismas, esta Corporación ha serialado2: 1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercido de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma.

Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 del Código Penal. 2Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad. 35109;

AP 7 de noviembre de 2011, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012, rad. 42043. 13 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. Componente objetivo del tipo "prevaricato por acción". El artículo 413 del Código Penal, señala: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión ( )" El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, por el cual se adelantó la indagación contra LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BABERA -quien fungió como Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales-, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ji) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados - contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna3.

Ciertamente en torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte Suprema de Justicia 3 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 193034 consideró: Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir, "violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la normans, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso"6.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. 4 Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226. 5 Decisión del 24 de junio de 1986. 6 Providencia del 24 de junio de 1986. 15 Q Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, Rad. 239017 al señalar: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho balo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. -Subrayado y resaltado fuera de texto-.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. -Resaltado fuera de texto-.

Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la 7 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382;

SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. 16 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena, persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Cuando se configura la conducta de prevaricato por acción se lesiona el bien jurídico de la administración pública, sintetizada en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de los servidores públicos deben ser resueltos con fundamento en el derecho que lo rige, para garantizar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados.

Análisis del caso concreto 1. La causal en la cual se basó la decisión de preclusión en la providencia examinada, es la prevista en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 - atipicidad del hecho investigado-. 17 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. El Tribunal, como viene de verse, consideró que el actuar de TIBAQUIRÁ BAHENA no fue "manifiestamente ilegal» en ninguno de los aspectos objeto de la denuncia. Veamos: 1.1.

Sobre la competencia indicó que si bien los asuntos de reliquidación pensional, por regla general corresponde su resolución a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la intervención del juez de tutela se habilita de manera excepcional si observa la existencia de "una vía de hecho de carácter administrativo», y TIBAQUIRÁ BAHENA precisamente consideró que CAJANAL incurrió en esta circunstancia al estimar "que no existía razón para que la accionada negara las reclamaciones formuladas por esa vía, toda vez que, por la condición de servidora de la Rama Judicial, el régimen aplicable era el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, como también el artículo I° del Decreto 247 de 1997'. 1.2.

Respecto de la indexación decretada en el fallo señalado de prevaricador, el juez denunciado acogió el criterio expuesto por la Corte Constitucional acerca de su relevancia iusfundarnental ( ) en aras de mantener actualizado el monto de la pensión frente a jubilados, de cara al fenómeno inflacionario, ( ) sobre todo en eventos en que la entidad convocada a su reconocimiento y pago incurre en dilaciones para tal propósito ( ). 1.3.

En relación con el hecho de no haber dispuesto el juez la prescripción, consideró el Tribunal que «por, 18 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. constituir ( ) una pretensión de parte, era, con sujeción a lo contemplado en el artículo 306 del C.P.C. CAJANAL la convocada a su alegación, no así el funcionario judicial de forma oficiosa". 1.4.

En lo atinente a la "bonificación por servidos del 100% como factor pensiona, a liquidar", señaló el Tribunal que para la fecha de confección de la decisión de tutela, se trataba de un tema controvertido con posturas irreconciliables; por tanto, el hecho de que el juez indagado hubiese acogido una de ellas, no torna en manffiestamente ilegal la decisión, máxime cuando (i) se basó en pronunciamiento del Consejo de Estado, es decir del juez natural para determinar ese asunto y (ji) para entonces, incluso, era el criterio imperante en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas. 2.

En la apelación no se discute en absoluto el auto de preclusión emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en lo relacionado con: (i) la competencia, (ii) la indexación pensional ni (iii) la prescripción de las mesadas; por consiguiente la Sala no se• pronunciará respecto de ninguno de estos aspectos, pues en razón al principio de limitación, se entiende que el impugnante se halla conforme.

La impugnación se restringió a señalar que el juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales al establecer el ingreso base de liquidación pensional con el 100% de la 19 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. bonificación por servicios prestados, desconoció el artículo 6' del Decreto 1160 de 1947, norma que estimó -con base en sentencia de la Sala de Casación Laboral proferida el 13 de febrero de 2001, radicado 15277- vigente y suficientemente clara, en el sentido de que es la doceava parte de las "primas" percibidas por el trabajador durante el último ario de servicio, el factor a tener en cuenta para obtener el salario promedio mensual, lo cual implica tener por "manifiestamente ilegal" su decisión. 3.

Consonante con el recurso, la Sala resolverá si la decisión censurada es manifiestamente violatoria del artículo 6° del Decreto 1160 de 1947. 3.1. Para ese efecto, cabe recordar que la bonificación por servicios prestados, fue creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y se hizo extensiva a los funcionarios de la Rama Judicial por el Decreto 247 de 1997; por tanto es factor salarial a tener en cuenta para el reconocimiento o reliquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 6' del Decreto 546 de 1971.

Además, el valor a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación (IBL), -de acuerdo con la linea 20 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. de pensamiento acogido por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencias del 22 de junio de 2006, 21 de agosto de 2008, 23 de febrero de 2010 y 7 de febrero de 2013- y el criterio de la Corte Constitucional expresado en sentencia T-031 de 2012-, es solamente la doceava (1/12) parte del quantum de la bonificación por servicios prestados, no el 100%, toda vez que su pago se hace de manera anual y condicionada a que el empleado complete un ario de servicios.

También se debe precisar que a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales -en lo relativo al hecho de que el juez TIBAQUIRÁ BAHENA en el 2006 dispuso establecer el ingreso base para la liquidación pensional con el 100% de la bonificación por servicios-, no le correspondió dirimir si esa determinación es jurídicamente acertada o no, sino si la conducta del funcionario puede considerarse atípica a partir de la fundamentación ofrecida por la Fiscalía, lo cual tiene cabida aunque la decisión se estime desacertada, pues el supuesto fáctico objetivo del prevaricato por acción —resolución «manifiestamente contraria a la ley"-, descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión, pese a ser equivocada, es producto de "una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación"8. 8 CSJ.

AP 17 de junio de 2015, rad. 45622. 21 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. 3.2. Ciertamente en el presente caso la preclusión fue fundada en que la determinación judicial concreta - objeto de análisis- no fue «manifiestamente ilegal", afirmación a la cual arribó el Tribunal a partir de cinco premisas fácticas a saber, debidamente soportadas en elementos de conocimiento allegado por la Fiscalía: (i) para la fecha de confección (2006) de la decisión denunciada, se trataba de un tema controvertido;

(ii) lo resuelto por el juez indagado provino de la labor hermenéutica desplegada a partir de un entramado legal y jurisprudencia del Consejo de Estado; (iii) el funcionario se basó en el principio laboral de «favorabilidad» o «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;

(iv) el criterio acogido por el juez fue el mismo que entonces imperaba en el Tribunal Administrativo de Caldas frente a la liquidación pensional de empleados de la Rama Judicial; (y) CAJANAL no manifestó al interior del proceso de tutela inconformidad alguna con la decisión. 9 Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores: remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos cn normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 22 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

Aunque el apelante se muestra inconforme con la conclusión precitada, no confrontó ninguna de sus premisas ni el proceso inferencial con el cual, a partir de las mismas, el a quo afirmó que la decisión no fue "manifiestamente ilegal". Ahora bien, el impugnante sí propuso, como se anticipó, un argumento diverso, cual es que el juez violó el claro contenido del artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, por lo que estima se satisface el presupuesto fáctico objetivo del prevaricato.

En este sentido, pese a que el motivo de impugnación se advierte precario -por la falta de confrontación de las consideraciones del Tribunal- de cara a lograr la revocatoria de la decisión, ello no es obstáculo para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la inconformidad, sin quebrantar el principio de limitación que orienta la competencia de la Corte, a lo cual se procederá. 3.2.1.

La disposición aducida en la apelación, señala: De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, interwlenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

(Resaltado fuera de texto). 23 Q Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. Como se puede observar, contrario a lo manifestado por el apelante, del texto transcrito no se observa que la norma claramente ordene a las autoridades, establecer el ingreso base para la liquidación de las pensiones de jubilación de los empleados de la Rama Judicial con la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, pues solamente ofrece el parámetro para liquidar el "auxilio de cesantía". 3.2.2.

De otra parte, no obstante el apelante dijo apoyarse en pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral del 13 de febrero de 2001, radicado 15277, en el cual la misma concluyó: La disposición invocada enseña que es la doceava parte de las primas percibidas por el trabajador durante el último año de servicio, el factor a tener en cuenta para obtener el salario promedio mensual.

Independientemente de la periodicidad con la que se causen las primas o bonificaciones, la norma ordena (sin distinción, en relación con los períodos de causación) que sí fueron percibidas en el último año, el promedio salarial se obtiene dividiendo la totalidad de la prima o bonificación percibida por doce. La norma no resiste un análisis diferente, pues su claridad es total.

La prima la percibió el demandante durante el último año de servicio, y por ende es su doceava parte la que debe tenerse en cuenta en el salario promedio". Resaltado fuera de texto. Esta narración -traída por el apelante- realmente no corresponde a las consideraciones de la Sala de 24 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

Casación Laboral, sino a un aparte de la transcripción del "segundo cargo" formulado por el entonces casacionista. Concretamente indicó la citada Colegiatura: SEGUNDO CARGO (• •.) En la demostración del cargo afirma: "( ) La disposición invocada enseña que es la doceava parte de las primas percibidas por el trabajador durante el último ario de servicio, el factor a tener en cuenta para obtener el salario promedio mensual.

"Independientemente de la periodicidad con la que se causen las primas o bonificaciones, la norma ordena (sin efectuar distinción, en relación con los períodos de causación) que sí fueron percibidas durante el último año, el promedio salarial se obtiene dividiendo la totalidad de la prima o bonificación percibida por doce (y no por sesenta). `7.••) "( ) La norma invocada no resiste un análisis diferente, pues su claridad es total.

La prima de antigüedad la percibió el demandante durante el último año de servicio, y por ende es su doceava parte y no la sesentava la que debe tenerse en cuenta para obtener el salario promedio. ( )". Adicionalmente, el problema que resolvió la Sala de Casación laboral, fue sí, conforme con la convención colectiva, la proporción de la "prima de antigüedad" que debió tenerse en cuenta para efectos de determinar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial municipal, es la "doceava parte" 9 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. de acuerdo con lo propuesto por el entonces censor, o la "sesentava parte" como lo determinó la Sala Laboral del Tribunal.

Al anterior interrogante dio respuesta aquella Colegiatura con la siguiente consideración: En la Convención Colectiva de Trabajo que regula las relaciones laborales entre el Municipio de Medellín y sus trabajadores oficiales se consagra que dicho ente territorial le reconocerá a estos una prima de antigüedad por cada periodo quinquenal de servicios continuos o discontinuos, cuyo valor monetario equivaldrá a un porcentaje determinado del salario básico mensual, de acuerdo a la antigüedad de cada cual (ver folio 64 del expediente).

Frente a la anterior disposición convencional resulta apenas razonable lo deducido por el Juez de la Apelación en cuanto a que la proporción de la prima de antigüedad a tomarse como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación es una suma equivalente a la sesentava parte del monto total pagado al actor por dicho concepto extralegal en su último ano de servicio, toda vez que se trata de una prima de antigüedad que se causa por lustros de servicios, lo que implica que necesariamente deba considerarse todo el tiempo de causación para el surgimiento del derecho, que en este caso, se repite, supone quinquenios laborados, es decir, sesenta meses.

(Resaltado fuera de texto). Obsérvese, la Sala de Casación Laboral no fundó su postura en el artículo 6° del Decreto 6011 de 1947, sino en una razón práctica -acorde con la sostenibilidad del sistema de seguridad social en materia pensional y el principio de proporcionalidad-, según la cual, si la prima de antigüedad "se causa por lustros de servicios", la proporción en la que debe incidir en el IBL, es la "sesentava parte", no Q 26 Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. la «doceava», por lo cual concluyó que el cargo de casación no estaba llamado a prosperar.

En este orden de ideas, de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2001 por la Sala de Casación Laboral, radicado 15277, no se sigue que el artículo 6° del Decreto 6011 de 1947, esté llamado a ser aplicado para establecer el porcentaje en que la bonificación por servicios prestados debe influir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de empleados de la Rama Judicial, menos aún que su contenido sea de tal claridad para fijar el IBL, que torne su desconocimiento en una violación manifiesta de la ley.

Por consiguiente, el auto impugnado permanece inalterado máxime cuando frente a proposiciones fácticas idénticas a las expuestas por el Tribunal -las cuales, se reitera, no fueron discutidas-, la Sala ha sido del criterio que la conducta no es manifiestamente contraria a la ley. (Autos de preclusión proferidos el 11 de septiembre de 2013, rad. 40671, y 21 de mayo de 2014, rad. 42368, en los que fueron examinados casos de sentencias de tutela dictadas el 18 de noviembre de 2005 y 3 de julio de 2008, en las que el funcionario dispuso establecer el IBL con el 100% de la bonificación por servicios prestados.

Consecuencia de lo anterior, la decisión que se impone es la confirmación del auto apelado. 27 • Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

RESUELVE

Confirmar integralmente la decisión apelada. Comuníquese y cúmplase. Contra esta decisión no procede ningún recurso. JOSÉ LUZ =• CAMACHO #01. VOY AS Bdil TOS MARTÍNEZ o FERNANDO ALBERT CV-P EUGENIO F ÁN,Z. CARLIER 28 JOSÉ LEONI Segunda instancia No. 44686 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. 11001.111111/1./110 GUSTA • • RIQUE MALO PE- DER PA IÑO CABRERA PATRICIA ÁLAZARttüAt LUIS GUIllERMO SALAZAR OTERO OLA NDA OVA GARCÍA utreee-• Secretaria 29 • i 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030