CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio N° 44.431 ÁNGEL GABINO FORERO VILLAR / Otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5216-2014 Radicado N° 44431. Aprobado acta No. 288. Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ÁNGEL GABINO FORERO VILLAR y JHONY ALEJANDRO OROZCO HENAO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 12 de junio de 2014, confirmatoria de la emitida el 1 de abril de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), en la cual se condenó a los acusados a la pena principal de 330 meses de prisión, como coautores de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; allí mismo se decretó un lapso de 20 años como propio de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, junto con la prohibición para porte y tenencia de armas de fuego por 15 años, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S En el fallo de segundo grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “Los hechos a los cuales se contrae la presente investigación tuvieron ocurrencia el 21-02-12 a eso de las 09:30 horas, en la manzana 4 del Barrio Venus del vecino municipio de Dosquebradas (Rda.), donde fue ultimado con arma de fuego el joven HÉCTOR ANDRÉS RÍOS ARISMENDI.

Tal acontecimiento fue presenciado por un amigo y los familiares del agredido, debido a que sucedió en inmediaciones de su residencia, quienes pudieron observar a dos personas una de ellas reconocida con el apodo de “piquiña” –describieron las prendas que llevaban puestas así como sus condiciones físicas- cuando disparaban sobre la humanidad de RÍOS ARISMENDI.

Estos testigos indicaron que mientras los agresores huían ellos subieron al agredido a un vehículo de servicio público taxi y se dirigieron al hospital Santa Mónica de dicha localidad, instante en el cual hicieron presencia unos agentes motorizados de la policía nacional a quienes les señalaron a los infractores por lo que éstos iniciaron veloz persecución y en una zona boscosa fueron capturados los ciudadanos ÁNGEL GABINO FORERO VILLAR y JHONY ALEJANDRO OROZCO HENAO.” DECURSO PROCESAL Conforme la captura flagrante, el 22 de febrero de 2012, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas, se legalizó la aprehensión, fueron imputados a ÁNGEL GABINO FORERO VILLAR y JHONY ALEJANDRO OROZCO HENAO, los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a los cuales no se allanaron, y se impuso en contra suya medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 19 de abril de 2012, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, cuyo titular se declaró impedido por haber fungido como juez de control de garantías en segunda instancia. Por virtud de ello, el asunto le fue enviado a los Juzgados Penales del Circuito de Pereira y repartido al Quinto de esa especialidad, oficina judicial que realizó la audiencia de formulación de acusación el 18 de julio de 2012.

El 4 de octubre de 2012 se adelantó la audiencia preparatoria. La audiencia pública de juzgamiento fue realizada los días 9 y 13 de noviembre de 2012. El fallo de primer grado fue emitido el 1 de abril de 2013; oportunamente se apeló por la defensa de los procesados. El 12 de junio de 2014, se profirió el fallo de segundo grado, que confirmó lo decidido por el A quo.

La decisión fue impugnada a través del extraordinario recurso de casación por el defensor común de ambos procesados, en escrito que ahora se analiza en su corrección argumentativa. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único Bajo la égida de la causal tercera contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante significa materializados varios “ errores de hecho por falso raciocinio ”, por cuya virtud se afectaron los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

A efectos de demostrar su tesis, el accionante parte por citar extensamente y de manera textual las razones que gobernaron la definición de responsabilidad penal de los acusados, esgrimidas por ambas instancias. A renglón seguido, aborda de manera independiente el examen que se hizo de los testimonios de cargo, para contraponer a ellos su particular interpretación del alcance y credibilidad que ameritan.

Por contraste, estima que lo deducido por el Tribunal “ riñe con las reglas de la lógica y la experiencia ”, en sentido general. A su vez, cuando asume el estudio de lo dicho por uno de los agentes captores y lo que de ello concluyó el Tribunal, sostiene el casacionista que “tal como enseñan las reglas de la lógica y la experiencia, para poder afirmar una persona que un sujeto determinado responde a un alias, debe tener conocimiento de ese hecho ”, pero en el caso concreto, añade “ sólo existe la afirmación de los gendarmes declarantes ya citados, quienes en ningún momento dieron cuenta cómo pudieron establecer que FORERO VILLAR era alias “PIQUIÑA”, siendo etérea y facilista su afirmación de en el sentido de que “lo conocían de tiempo atrás” (conocimiento personal, que no es efectivo por sí solo como prueba)”.

Para el demandante, la sola declaración jurada de los policiales, en cuanto dicen conocer desde tiempo atrás al alias “Piquiña”, no es suficiente para realizar el señalamiento de JHONY ALEJANDRO OROZCO HENAO como tal. Y, añade, si no existe reconocimiento fotográfico o en fila de personas, a más que la testigo de cargos se retractó en el juicio, apenas puede campear la duda acerca del tópico.

Sobre este último aspecto, el impugnante controvierte las razones esgrimidas por el Ad quem para justificar la retractación realizada en juicio por Luz Adriana Ríos Arismendi, en tanto “ la experiencia nos muestra que no sólo en virtud de amenazas posteriores a los hechos, un testigo puede retractarse en juicio.” Algo similar intenta el recurrente con respecto a las razones por las cuales se aceptó como prueba de referencia válida la entrevista rendida por Yheison Efraín Arguello Montoya –de él dijeron las instancias que debió abandonar el barrio al sentir temor por su vida-, dado que “con apego a las reglas de la lógica y la experiencia, una persona que es objeto de agresión (como ocurrió en este caso) estando en compañía de la persona que resultó muerta en el atentado, es indudable que le queda como secuela la sensación de que va a ser objeto de una nueva agresión…Y, en esos casos, la experiencia nos enseña que la persona toma la decisión personal de domiciliarse en otra ciudad…y, eso fue lo que según la experiencia sucedió con este testigo, ya que ninguna prueba allegó la Fiscalía con respecto a amenazas ”.

En concreto, afirma el casacionista que no existe constancia de que se hubiera hecho lo necesario para dar con el paradero del testigo en mención, razón por la cual su entrevista no podía ingresar en calidad de prueba de referencia. De otro lado, critica el demandante que se diera credibilidad a los agentes de policía, cuando manifiestan que los ejecutores del crimen penetraron a una zona boscosa, en tanto, “ la tal zona boscosa no quedó probada dentro del juicio ” y debe dudarse, acorde con la lógica, de que en la zona urbana del municipio existan este tipo de sitios agrestes.

Se ocupa el casacionista, después, del hecho que la Fiscalía no presentase en juicio el resultado de la prueba de absorción atómica, para significar que ello debió deberse a que arrojó resultados negativos, lo que indicaría que no dispararon los acusados el arma, dado que no tuvieron tiempo para limpiar sus manos o hacer desparecer los restos de la detonación. Estima el recurrente que todos los factores resumidos en precedencia permiten advertir yerro en el análisis realizado por el Tribunal y, por contera, generan incertidumbre acerca de la participación de los acusados en los hechos objeto de investigación penal, lo que obliga acudir al principio in dubio pro reo y, consecuencialmente, emitir fallo absolutorio.

Entiende el impugnante, además, que con su actuar el Ad quem vulneró el principio de presunción de inocencia y su correlato in dubio pro reo, lo que, a su vez, condujo a aplicar indebidamente los artículos 103 y 365 del C.P. Pide el casacionista, acorde con lo anotado, que se case la sentencia y en su lugar sea emitido fallo absolutorio a favor de ambos acusados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De ninguna manera, advierte de entrada la Corte, el recurso extraordinario de casación puede representar para el demandante un alegato de libre confección encaminado a controvertir una vez más lo que amplia y suficientemente se debatió ante las instancias ordinarias. La excepcionalidad del recurso dimana, precisamente, de que el recurrente efectivamente advierta y demuestre un error no solo protuberante, sino trascendente, a cuyo amparo se demande imperiosa la intervención de la Sala, en el entendido que la simple discrepancia con lo decidido por las instancias, así se nutra de alegaciones profundas o razonamientos más elevados, resulta insuficiente en ese cometido, en tanto, a este escenario llega el fallo del Ad quem prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad, jamás atacable con la alegación instancial.

Es por ello que el escrito reclama de mínimos lógico jurídicos de sustentación, pues, solo así es posible demostrar el vicio y su efecto sobre el fallo. Y esos mínimos lógicos, cabe destacar, no comprenden la simple tarea de rotular la discusión dentro de una específica causal de casación, en tanto, dichas circunstancias puntuales de controversia comportan una naturaleza y finalidades de tanta envergadura, que nutren la esencia misma del recurso extraordinario.

Por ello, la única forma de diferenciar el debate de la ya superada discusión de instancia, radica precisamente en abordar de manera rigurosa la causal, cumpliendo estrictamente con las pautas que la regulan y estableciendo objetivamente el efecto que el yerro planteado tiene sobre la estructura del fallo, al extremo de desquiciarlo y obligar su revocatoria o modificación. Se repite, en atención a su condición de mecanismo excepcionalísimo que busca dejar sin efecto la doble condición de acierto y legalidad imperante en el fallo de segundo grado, el recurso de casación impone una carga sustancial para el demandante, que de ninguna manera se suple a partir de afirmaciones genéricas o encaminadas a contraponer el particular e interesado punto de vista de la parte afectada con la sentencia, al más autorizado del Ad quem.

Es ello, debe resaltarse, lo que ocurre con el cargo único planteado por la defensa de los acusados, pues, dejando de lado esos mínimos imperativos que gobiernan la demanda de casación, presenta un típico alegato de instancia en el que sin miramientos busca abordar el examen de la prueba de cargos recogida, para plantear discusiones inoficiosas de variados tenor acerca de su legalidad o la credibilidad de los atestantes, sin acertar a definir la materialización de un yerro no solo ostensible, sino trascendente, en la valoración realizada por el Tribunal.

En apretada síntesis, que desnaturaliza por completo la demanda y, en particular, la causal aducida, el demandante mezcla críticas de disímil estirpe, sin que ninguna de ellas contenga el fondo suficiente para obligar su estudio detenido. Así, entonces, para citar solo un ejemplo, significa que lo ocurrido remite a que el ad quem valoró las pruebas pasando por alto las reglas de la sana crítica, pero sin mayor criterio lógico o jurídico introduce un tema claramente diferente, referido a la supuesta ilegalidad en la admisión de una prueba de referencia. Sobra advertir que se trata de asuntos completamente distintos e incluso incompatibles, como quiera que si de verdad se propugna por que la declaración surtida antes del juicio por uno de los testigos del hecho, sea expurgada del acopio suasorio, mal puede aducirse que el juzgador se equivocó al valorarla, dado que esto último reclama como presupuesto indispensable admitir su introducción legítima en el juicio.

Ahora bien, limitados a la causal utilizada por el recurrente para sustentar su disenso con la sentencia de condena, es necesario precisar que en tratándose del error de raciocinio, la auscultación del vicio implica demostrar que se violó el principio de sana crítica, en su triple vertiente de ciencia, lógica y experiencia. Desde luego, si genéricamente se advera que el fallo pasó por alto la lógica y la experiencia, como aquí postula el casacionista, ello no pasa de constituir un artificio retórico inane, como quiera que es menester, para que se supere el alegato de instancia, determinar en concreto cuál principio de la lógica o qué regla de la experiencia fueron erróneamente utilizados por el Tribunal, cuál es el adecuado, cómo se inserta ello en la prueba y, esencialmente, de qué manera el error incide en el total suasorio al punto de obligar modificar la decisión, para cuyo efecto se torna ineludible asumir el examen conjunto de la prueba, ya expurgado el vicio, a fin de determinar objetivo que sin este ya no se sostiene la evaluación de condena.

Entonces, cuando el demandante sostiene que determinada conclusión efectuada por el Tribunal “riñe con las reglas de la lógica y la experiencia ”, no solo torna unívocas dos concepciones ontológicas diferentes, sino que presenta una afirmación genérica que nada demuestra, dado que omite precisar cuál es el principio lógico –de lógica formal- o la regla de la experiencia específica indebidamente utilizada.

Pero, además, tampoco presenta el argumento de trascendencia, dado que se limita a abordar individualmente la prueba para introducir su particular valoración de la misma, superado el que entiende yerro del Tribunal, para después, sin efectuar el examen conjunto de todos los medios recogidos, recaer automáticamente en que se materializa el fenómeno de la duda probatoria, a cuyo tenor inconcusa se alza la absolución. Cierto, sí, que en algunos apartados del cargo el impugnante se permite señalar lo que la experiencia presuntamente enseña en ciertos eventos.

No obstante, dichas manifestaciones distan mucho de definir correctamente planteada una concreta o concretas reglas de experiencia, atendido que esta forma si se quiere inferencial de conocimiento obliga determinar la generalidad y universalidad del lugar común pretendido entronizar. En otras palabras, como la regla de la experiencia se construye dentro del enunciado: lo que casi siempre sucede, en este caso sucedió, es menester ofrecer los elementos de juicio necesarios para definir que ese hecho o manifestación, efectivamente acostumbra ocurrir.

Lejos de ello, el demandante pretende, no advertir que el Tribunal construyó una regla de la experiencia alejada de la realidad, o a su vez contraponer a ella la que estima adecuada, sino plantear la existencia de otras hipótesis –no reglas de la experiencia-, que pueden justificar el comportamiento de los testigos, unos porque se retractaron de lo dicho inicialmente, otros porque no acudieron a ratificar en juicio lo relatado ante los funcionarios de Policía Judicial.

Así definido el argumento presentado por el casacionista, es claro que se trata de un simple alegato de instancia en el que la defensa de los acusados busca introducir su muy particular visión de lo que la prueba traduce. Por lo demás, es necesario precisar que las conclusiones a las cuales llegaron las instancias de consuno para determinar las razones por las que se retractó en juicio la madre de la víctima y dejó de acudir al mismo el testigo presencial, se fundan no en reglas de la experiencia, sino en elementos de juicio específicos allegados al proceso.

Apenas a título ejemplificativo, el A quo adveró que el motivo por el cual el testigo Édgar Ríos se abstuvo de señalar en el juicio a los ejecutores del crimen, radica en el miedo que lo asaltaba, evidenciado en su comportamiento ansioso durante la declaración y el hecho de eludir mirar hacia el lugar donde se ubicaban los acusados. De igual manera, cuando analizó el testimonio de Luz Adriana Ríos, dio credibilidad a lo narrado por ella en la entrevista, dado que ello es consecuente con las pruebas recopiladas, en especial, con lo dicho por los policiales encargados del operativo de captura flagrante.

Y, acerca de la explicación para que el testigo presencial no acudiera a juicio, el juez de primer grado acudió a lo expuesto por los agentes de policía, quienes confirmaron que este había abandonado el lugar de residencia por amenazas. Bajo esta perspectiva, bien poco, en punto de demostrar la existencia de un vicio de raciocinio trascendente, puede implicar el que la defensa de los procesados aduzca algunas hipótesis, desde luego carentes de cualquier tipo de soporte probatorio, que pretendan ofrecer explicación distinta a la adoptada por los falladores.

Incluso, cuando el recurrente afirma que la razón de abandonar su sitio de residencia el testigo presencial del hecho, obedecería no a amenazas, sino al temor de declarar lo sabido por las consecuencias que ello puede acarrearle, termina por ratificar la tesis de las instancias, referida a que efectivamente el testigo no está disponible y por ello ha de aceptarse como admisible la prueba de referencia atinente a lo declarado previamente ante los agentes de policía. Y si ello es así, es claro entonces que la prueba de referencia admisible incide en la determinación de la responsabilidad penal de los acusados, precisamente porque en esa atestación previa el declarante señaló que uno de los atacantes, capturado en flagrancia momentos después, acompañado del otro acusado, fue el alias “Piquiña”, no otro diferente a JHONY ALEJANDRO OROZCO HENAO.

Ahora, en otros apartados del cargo el demandante dice insuficientes los elementos de convicción para condenar, asumiendo la necesidad de una especie de tarifa probatoria o prueba de la prueba, aunque nunca precisa que efectivamente el error remita al falso juicio de convicción que determina dicho aspecto, obviamente ajeno al falso raciocinio que gobierna la causal aducida.

En este sentido, asevera que no está probado que los homicidas ingresaran a una zona boscosa, o que el alias “Piquiña” corresponda al acusado JHONY ALEJANDRO OROZCO, porque ello únicamente fue referido por los agentes captores y no existe prueba de soporte. Es evidente que el demandante parte de un presupuesto errado, pues, si se entiende que el sistema vigente opera de libertad probatoria, es claro que a la convicción de alguno de los elementos trascendentes objeto del proceso penal se puede llegar por cualquier vía, incluida la testimonial y, entonces, si lo dicho por los uniformados comporta credibilidad para el juzgador, ello es suficiente en el cometido de demostrar los tópicos puntuales, tornando carente de soporte jurídico la pretensión del impugnante.

Por último, emerge bastante especulativo concluir, como lo hace el demandante sin remitir a un error en particular del fallador, que si la Fiscalía no presentó resultados de una prueba de absorción atómica, ello obedece a que el resultado fue negativo. Sobra anotar que la decisión tomada por los falladores necesariamente se toma con base en lo que la prueba practicada o aportada en juicio evidencia y no respecto de lo que pudo o debió allegarse.

Mucho menos, si ni siquiera se conoce el contenido del examen en cuestión. Es claro, por elemental sustracción de materia, que de las instancias no puede pregonarse ningún error valorativo cuando de entrada se reconoce que determinado elemento material probatorio o informe no fue presentado en juicio para su análisis o valoración. Lo cierto es que las instancias realizaron un examen amplio y suficiente de todos los elementos de juicio allegados regular, legal y oportunamente, hasta definir que, en efecto, la acusación efectuada contra los acusados parte de señalamientos directos realizados por quienes, o presenciaron la acometida mortal, o intervinieron instantes después para perseguir y capturar a los agresores.

En estas condiciones, el cargo planteado por el defensor de los acusados bien lejos se halla de prefigurar la posible existencia del vicio planteado, u otro diferente, limitándose a argumentaciones instanciales ajenas al recurso especial, razón suficiente para que la demanda deba ser inadmitida. De la casación oficiosa Advierte la Sala que en el proceso de dosificación de la sanción referida a la prohibición para el porte o tenencia de armas de fuego, el Tribunal pudo incurrir en yerro violatorio del principio de legalidad, razón por la cual la Corte habrá de intervenir de oficio para subsanarlo, una vez cobre ejecutoria este auto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ÁNGEL GABINO FORERO VILLAR y JHONY ALEJANDRO OROZCO HENAO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

En firme la decisión, vuelva el proceso al despacho del Magistrado ponente para estudiar la posibilidad de casar oficiosamente el fallo impugnado, conforme lo relacionado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20