4 Única instancia 49512 JORGE EDUARDO PÈREZ BERNIER CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5210-2017 Radicado No. 49512 Aprobado acta No. 261. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver los recursos de reposición interpuestos por la Fiscalía y el apoderado del procesado JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER, Ex Gobernador del departamento de La Guajira, contra la decisión del 10 de agosto de la presente anualidad[footnoteRef:1] que negó la práctica de algunas pruebas presentadas por los recurrentes. [1: Aprobada mediante acta No. 239 del 2 de agosto de 2017.] SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 1.

La Fiscalía El ente acusador se opuso a dos tópicos en concreto: El primero, se refiere a la negativa del testimonio de Martha Soraya Carvajalino Barros, en tanto que, en su respectiva oportunidad, y ahora se precisa, ella es la esposa de Antonio Ramón Ávila Chassaigne, de quien se ha dicho tiene estrecha cercanía con el imputado, al ser la persona que sostenía conversaciones con éste, antes de la celebración del contrato origen del delito.

Además, la señora Carvajalino Barros, precisa, es quien habría cobrado varios cheques, los cuales apuntan a demostrar el desvío de los recursos públicos y, adicionalmente, ostentaba el cargo de gerente de la sociedad internacional de hoteles Aliance S.A.S., la cual tiene como matriculado los hoteles Gimaura y Taroa, de donde se demostrará que el desfalco al erario público tuvo como destinatario esos establecimientos de comercio.

Como segundo aspecto de disenso, se opone el censor a la escogencia de dos de los testimonios técnicos y de acreditación entre Isela Gracia Cordero, Claret Sofía Arango Alcalá, Onasis Negrete Contreras y Luis Fernando Rojas Sánchez, por cuanto, según puntualizó, la limitante impuesta por la Sala no tuvo en cuenta que con cada uno de los prenombrados se introducirán documentos diversos, atendiendo que aquéllos se dividieron los objetivos de investigación conforme lo expondrán en el juicio oral. 1.1.

De los no recurrentes El representante de la víctima exteriorizó no tener observación alguna. Por su parte, la agente del Ministerio Público manifestó que es viable lo deprecado por la Fiscalía en tanto que, precisó, en relación con el testimonio de Carvajalino Barros resulta útil para poder determinar el desvío de los recursos públicos; así como también, en lo relativo a escuchar a la totalidad de los testigos técnicos, deviene procedente para el esclarecimiento de la verdad.

Finalmente, la defensa arguyó que no es dable en esta oportunidad procesal complementar argumentos de admisibilidad que fueron dejados de exponer en el escenario correspondiente, como tampoco considerar legal que se llame a una persona a declarar con el fin de que se autoincrimine, ya que el Fiscal adujo que la señora Carvajalino estuvo implicada en la apropiación de dinero, lo cual, descarta y torna inconstitucional el decreto de su testimonio.

Y en lo atiniente al segundo punto de reposición elevado por el ente acusador, el defensor manifestó no tener objeción alguna. 2. La defensa Se refirió el defensor a su inconformidad con el rechazo de las pruebas testimoniales a él cercenadas, porque, conforme a los artículos 271, 272, 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, no le es impositivo tomar la entrevista de la persona a quien va a solicitar como testigo, pues, la legislación precedente utiliza la expresión podrá, lo cual no descarta el carácter obligante como presupuesto de la solicitud de prueba.

En esa medida, se pregunta ¿por qué habría de descubrir una entrevista si no cuenta con ella al momento de la audiencia preparatoria? 2.1. De los no recurrentes La Fiscalía se opuso al entendimiento que la defensa le atribuye a la decisión de esta Sala, pues de ninguna manera se le están solicitando entrevistas para exhibir, sino el descubrimiento y enunciación del testigo para que las partes puedan conocerlo, localizarlo, saber de él y ejercer sus derechos como contraparte, circunstancia que en este caso no ocurrió debido a que la defensa no descubrió, ni enunció el nombre de los testigos que a la postre deprecó, razón más que suficiente para mantener el rechazo de los mismos, postura que, precisa el sujeto procesal, corresponde a la reiterada línea jurisprudencial que sobre el particular ha decantado esta Corporación. En su intervención, el apoderado de la víctima coadyuvó la exposición del ente acusador, pues, reiteró, las pruebas objeto de discusión no fueron descubiertas ni enunciadas por la defensa.

Para finalizar, la delegada del Ministerio Público solicitó mantener la decisión de la Corte, para lo cual acentuó lo expuesto por la Fiscalía y el apoderado de la víctima. CONSIDERACIONES 1. Del recurso horizontal Conforme al artículo 176 de ley 906 de 2004, la interposición del recurso de reposición lleva aparejada el deber de sustentarlo, como una carga de la cual pende la prosperidad del medio de impugnación. La norma en cita reza al siguiente tenor literal: Artículo 176.

Recursos ordinarios. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. (Negrilla de la Sala) La ley procedimental penal mencionada impone, como en cualquier recurso ordinario, la carga argumentativa, en cabeza del proponente, de sustentarlo en la oportunidad señalada para esos efectos, que en tratándose del recurso horizontal debe ser verbal en la audiencia donde se de lectura al proveído.

Los recursos no consisten en una solicitud general y abstracta orientada a que se reexamine en su integridad lo actuado por el juez, sino en una confrontación fáctica y jurídica contra la decisión que se ataca, en procura de sacar avante lo alegado en el medio de impugnación, en contraste con las razones del proveído refutado. En el caso que ocupa la atención de la Sala las partes sustentaron en debida forma el recurso de reposición que respectivamente interpusieron, lo cual habilita a la Corte proceder a examinar su prosperidad. 2.

Del recurso de la Fiscalía Recuérdese que la Fiscalía pretende se reponga la negativa del testimonio de Martha Soraya Carvajalino Barros, al considerar que su pertinencia, conducencia y utilidad viene explicada con suficiencia. Sobre ese primer aspecto, al retomar la Sala el audio de la audiencia preparatoria, sesión del 18 de mayo de esta anualidad, donde se expusieron las aspiraciones probatorias de las partes, en el subgrupo 28, al momento de solicitar un grupo significativo de testimonios dentro del cual estaba el de la referida testigo Carvajalino Barros, la Fiscalía explicó que «Los elementos de carácter testimonial son pertinentes porque nos ayudan a entender este hecho (sobrecosto) y lo corroboran, además y con ellos se pretende introducir esos elementos materiales documentales».

A su vez, al revisar integralmente las solicitudes probatorias de la Fiscalía, se deja ver que Carvajalino Barros es la esposa de quien tenía estrecha cercanía con el investigado; razones que, unidas, permiten dar por satisfecha, mínimamente, la carga de pertinencia del testimonio, lo que convoca a la prosperidad de la reposición deprecada en ese sentido.

Ahora bien, en lo relativo a la apreciación de la defensa, cuando aduce que decretar dicho testimonio atentaría contra el derecho a no auto incriminarse, ha de recordarle la Sala que dicha prerrogativa es propia del sujeto que se encuentra abocado a declarar, siendo él, y nadie más, quien se encuentra facultado para decidir si el interrogatorio o temática a contestar atenta contra dicha garantía, lo cual se verificará en desarrollo del juicio oral y en su específica oportunidad.

De otro lado, en lo relacionado con la limitante impuesta por esta Sala respecto de los testimonios técnicos y de acreditación de Isela Gracia Cordero, Claret Sofía Arango Alcalá, Onasis Negrete Contreras y Luis Fernando Rojas Sánchez, la Fiscalía en su etapa de sustentación, de manera genérica expone que con tales sujetos se introducirán varios documentos y, si bien no particulariza con cuál de ellos lo hará, lo cierto es que en su momento dejó por sentado que ese grupo era testigo técnico y de acreditación de esa universalidad de elementos, lo que viene a explicarse de mejor manera en el recurso de reposición cuando indica que las labores por ellos realizadas, fueron diferenciadas en razón de la división del trabajo; razones que, estima la Sala, obligan a modificar lo decidido en el auto impugnado y, en consecuencia, decretar la concurrencia de todos.

Además, la agente del Ministerio Público y defensa no se oponen a que se amplíe el decreto a la totalidad de tales testimonios, lo que descarta una afectación de sus derechos como contraparte, y viabiliza –aún más- el trocamiento de la decisión. 3. Del recurso de la defensa La intervención del censor apunta a lograr que la Sala reconsidere decretar las pruebas testimoniales de Georin Blanchar, Antonio Ávila Chassaigne, Julián Rubiano, Francisco Escorcia, Luis Ernesto Acosta y Jairo Niño, que fueron rechazadas por no haber sido descubiertas ni enunciadas.

Se tiene, entonces, que la inconformidad del señor defensor recae de manera exclusiva en el deber que, según se desprende del artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, se exige de cumplir con el descubrimiento probatorio respecto de elementos materiales y evidencia física. Al efecto, es necesario destacar cómo, en virtud de lo consagrado en el precitado artículo 356, específicamente en el numeral 3º, se establece que a renglón seguido del momento de descubrimiento probatorio, asiste el deber, para la Fiscalía y la defensa, de enunciar la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público, lo que, cabe añadir, incluye no solo los elementos materiales probatorios y evidencia física, sino la prueba testimonial que pretenda llevarse a juicio, como lo ha venido sosteniendo la Sala, entre otros, en auto del 29 de junio de 2007, Rad. 27608: Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia física de su contraparte, dan a conocer, conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe ha recogido ésta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio –vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia física a aportar-, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias.

Aunque pertinente deviene ampliar que el propósito de esta fase de enunciación también se dirige a posibilitar que las partes, de forma oportuna, se enteren de los medios de prueba en que se edificará la teoría del caso de cada una de ellas, lo que de suyo permite enfilar las estrategias para el desarrollo de sus pretensiones y evitar sorprender a la contraparte, en el instante de hacer las correspondientes solicitudes probatorias, en perjuicio de los principios de lealtad, igualdad, confrontación y contradicción. Esto por cuanto, para referirnos específicamente a la afectación que puede sufrir la Fiscalía con el silencio u omisión de la defensa, por corresponder al ente acusador realizar su solicitud probatoria en primer lugar, si luego la defensa reclama la práctica de pruebas no enunciadas, ya no es posible que la Fiscalìa replantee su postura, dado que feneció el momento procesal para ello.

De cara al acontecer procesal que ha enmarcado el desarrollo de la audiencia preparatoria en el presente caso, en principio parecería que le asiste razón al Delegado de la Fiscalía General de la Nación, como quiera que, en un plano estrictamente formal, la verificación de lo ocurrido en la audiencia de manera clara informa que la defensa no realizó ninguna enunciación probatoria.

En efecto, en atención a la dinámica que propuso la Corte en sesión del 18 de mayo de 2017, para cumplir con el desarrollo la audiencia preparatoria se instó a las partes a fin de que en el interregno del aplazamiento de la vista pública concedido al defensor -por cuanto no había cumplido con el descubrimiento probatorio- procedieran las partes a socializar sendos escritos en los que la defensa relacionara los elementos materiales probatorios y evidencia física a descubrir, así como también, ambas partes hicieran lo propio respecto de la enunciación de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio, ello con el propósito de que al retomar la audiencia se continuara con la ritualidad consignada en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, esto es, la intervención de los sujetos procesales respecto de las solicitudes probatorias.

Sin embargo, al constatar el escrito que la defensa entregó a la Fiscalía y demás intervinientes, no se evidencian relacionados los testimonios mencionados posteriormente como petición de prueba, lo que de suyo se aparta del rito procesal que viene de enunciarse. Debe la Sala precisar, para lo que cabe resolver ahora, que en estricto sentido la operatividad de la audiencia preparatoria, de conformidad con los pasos establecidos en la ley para ella, representa el criterio del legislador sobre el mejor hacer, pero no necesariamente se alza como imperativo absoluto propio de la esencia del proceso, a la manera de entender que si no se cumple a rajatabla con lo allí consignado se afecta la estructura del mismo, al extremo de demandar su anulación o, cuando menos, negar a la parte que omite el rito, la práctica de las pruebas afectadas con el yerro.

Es por ello que en cada caso puntual debe examinarse la naturaleza y efectos concretos del yerro, de cara a su trascendencia y posibles efectos dañosos, en aras de determinar si procede negar la práctica de la prueba que no pasó por la fase de la enunciación. Para el presente caso, entonces, la Sala verifica que no obstante materializarse objetiva tal omisión, ella en sí misma, de conformidad con lo verificado en la diligencia, no reviste la trascendencia suficiente para adoptar la decisión extrema de rechazar la pretensión probatoria, pues, a más de que representa privilegiar lo formal sobre lo sustancial, como si de verdad la forma se justificase a sí misma, el Fiscal Delegado nunca exteriorizó cuál es el daño específico y objetivo que la súbita pretensión probatoria le ocasionaría, dado que tan sólo atinó a mencionar que «tal petición surge como una sorpresa desequilibrante, improcedente y no permitida por la ley.» Es decir, le correspondía al ente acusador llamar la atención de la Sala acerca de la incidencia que los testimonios, oportunamente solicitados pero omitidos enunciar por la defensa, afectaban su teoría del caso o desquiciaban la solicitud probatoria previamente realizada por él, caso en el cual el director de la causa pudo haber tomado los correctivos, si de restablecer el equilibrio procesal se trataba.

Como se entiende que, en efecto, la irregularidad señalada no desquicia las bases mismas del juzgamiento, ni afectó de alguna manera a la Fiscalía, se atenderá la solicitud de reposición de la defensa, en el entendido que no se justifica acudir al remedio extremo de negar sus pruebas si en contrario no existe un daño evidente que lo imponga.

Así las cosas, la Sala revocará su decisión de negar la admisibilidad de los testimonios pedidos por la defensa, para en su lugar, al apreciar que el defensor cumplió con las exigencias esenciales en punto de demostrar su pertinencia, sin que se controvirtieran por la Fiscalía. En su orden, se practicarán los siguientes testimonios: (i) Georin Blanchar (ii) Antonio Ávila Chassaigne (iii) Julián Rubiano (iv) Francisco Escorcia (v) Luis Ernesto Acosta y, (vi) Jairo Niño. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. - REPONER el auto del diez (10) de agosto de este año, en el sentido de (i) admitir los testimonios de la Fiscalía de Martha Soraya Carvajalino Barros, así como también, sin limitación alguna, respecto de los testigos técnicos y de acreditación de Isela Gracia Cordero, Claret Sofía Arango Alcalá, Onasis Negrete Contreras y Luis Fernando Rojas Sánchez, y (ii) admitir los testimonios de Georin Blanchar, Antonio Ávila Chassaigne, Julián Rubiano, Francisco Escorcia, Luis Ernesto Acosta y Jairo Niño señalados por la defensa, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta determinación SEGUNDO.- Contra este auto no procede recurso alguno. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14