CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 44289 Defna Nereya Campo Manjarrés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5208-2014 Radicación n.° 44289 (Aprobado Acta n.°282) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la víctima NESTOR DAVID PINEDA AGUIRRE, contra la providencia proferida por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha 3 de julio de 2014, mediante la cual se decidió favorablemente la solicitud de la Fiscalía de preclusión por atipicidad de la conducta, a favor de la doctora DEFNA NEREYA CAMPO MANJARRÉS, investigada en su condición de Juez Laboral del mismo Circuito.

ANTECEDENTES Los hechos objeto de investigación fueron compendiados por el Tribunal A quo de la siguiente manera: «Tuvo su génesis la presente investigación a partir de la denuncia formulada por el señor David Pineda Aguirre actuando como gerente de la sociedad liquidadora Casa Dorada Ltda., quien manifestó que el señor Ernesto Puello Sarmiento se vinculó laboralmente con la Sociedad Aparta hotel Casa Dorada Ltda. en liquidación, el 16 de junio de 1997 hasta el día 30 de junio del 2010 desempeñando labores varias como botón y mesero.

Afirma el denunciante que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo cancelándole todas las prestaciones sociales al trabajador. Señala el denunciante que el señor Ernesto Puello Sarmiento procedió a través de apoderado judicial a demandar ante el Juzgado Laboral del Circuito de esta ciudad, a la Sociedad Aparta hoteles Casa Dorada Ltda. en liquidación; a la Sociedad operadora Hotel Casa Dorada Ltda.; a las personas naturales Martha Clemencia, Nestor David Aguirre Pineda y Aura Aguirre De Pineda y socios de la demandada, así como a la Sociedad Good People de las Américas S.A.S. y a la Sociedad Tour Vacations Group Hoteles Azul S.A.S. Afirma el señor Nestor David Aguirre, que una vez los demandados se notificaron del auto admisorio de la demanda, procedieron a darle contestación a la misma y dentro de los términos legales propusieron las excepciones de pago y buena fe, aportando como pruebas todos los paz y salvos expedidos por la Caja de Compensación Familiar, del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR y del Instituto de los Seguros Sociales, al igual que fotocopia autenticada de la liquidación de las prestaciones sociales.

Sin embargo, mediante sentencia de primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito condenó a las co-demandadas a pagar al señor Ernesto Puello Sarmiento la suma de treinta y cuatro millones cero treinta mil ciento treinta y seis pesos, hecho por el cual presentó recurso de apelación ante este Tribunal Superior. Arguye el denunciante que el Tribunal Superior de este Distrito, mediante sentencia del 16 de abril del 2016 dispuso modificar el numeral 4º de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar responsable a Good People de las Américas S.A.S de las condenas impuestas a Tour Vacations Group Hoteles Azul S.A.S por concepto de indemnización por despido injusto, reliquidación de prestaciones, indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo, declaró solidariamente responsable a la Sociedad operadora Casa Hotel Casa Dorada Limitada y a las personas naturales Aura Aguirre De Pineda, Nestor David Pineda Aguirre de las demás condenas impuestas en la sentencia y confirmó todas las demás. Considera el señor Nestor David Pineda, que la señora Juez Laboral del Circuito de San Andrés Islas, al proferir la sentencia de primera instancia el día 24 de enero de 2013, desconociendo el material probatorio de los paz y salvos, pudo haber incurrido en un hecho punible de prevaricato por acción, por su flagrante intención de favorecer los intereses del demandante señor Humberto Puello Sarmiento.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 11 de febrero de 2014, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Cartagena y San Andrés, Santa Catalina y Providencia, radicó solicitud de preclusión dentro de una indagación preliminar adelantada en contra de la doctora DEFNA NEREYA CAMPO MANJARRÉS, quien se desempeñaba como Juez Laboral del Circuito de San Andrés, por considerar que se estructuraba la causal 4ª señalada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, «Atipicidad del hecho investigado».

El 13 de marzo del presente año, el Tribunal Superior de San Andrés Isla celebró la audiencia requerida por el ente fiscal, en la que se sustentó la petición de preclusión, en presencia de la víctima y el defensor de la indiciada, pero sólo en la sesión de audiencia del 3 de julio del mismo año, se resolvió favorablemente la petición, ordenándose la preclusión de la investigación a favor de la doctora CAMPO MANJARRÉS. Contra el anterior proveído interpuso recurso de apelación la víctima NESTOR DAVID PINEDA.

TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 1. La Fiscalía. Explicó que iniciada la investigación preliminar para determinar si la indiciada incurrió en algún delito y luego de recaudar elementos materiales probatorios, se arriba a la conclusión de que la funcionaria judicial actuó sin la intención de vulnerar el bien jurídico de la administración pública, razón que motiva la petición de preclusión de investigación. Esgrime que si bien es cierto pudo existir un yerro en la interpretación del artículo 62 de la Ley 413 de 1913, no se estructura subjetivamente el delito de prevaricato por acción ante la ausencia de dolo en la decisión adoptada por la doctora DEFNA NEREYA CAMPO MANJARRÉS. Reprocha que a través de una denuncia de carácter penal contra la Juez Laboral del Circuito de San Andrés, se busque catalogar de prevaricadora una decisión que ni siquiera se atacó dentro del proceso respectivo a través del uso de los recursos ordinarios que, aunque se interpusieron, no mencionaron el punto aquí discutido.

Del mismo modo consideró que esta investigación es solo una acción más de las intentadas por el señor NESTOR DAVID PINEDA de cara a desconocer el fallo laboral que le fue adverso, para lo cual también interpuso dos acciones de tutela cuyas decisiones negaron la existencia de vulneración a derechos fundamentales dentro del proceso donde fungía como parte demandada. 2.

Intervención de la Víctima. El denunciante se opuso a la pretensión elevada por el Fiscal y reiteró que la Juez emitió una decisión contraria a la ley. Recrimina que la Fiscalía no haya investigado si «pagué o no pagué» oportunamente las cesantías que le correspondían al trabajador por el año 2009, e insiste en que la funcionaria se equivocó al no reconocer que el pago de esa prestación salarial podía realizarse un día después de su vencimiento, ya que el 14 de febrero de 2010 coincidió con un domingo.

Culmina su intervención refiriéndose a la existencia de un indicio en contra de la doctora DEFNA NEREYA, que lo llevó a concluir su intención de querer fallar en su contra, relatando el error que cometió cuando tasó en el 45% el pago de las costas del proceso y pese a que fue corregido por ella misma, al disminuir el monto al 25%, el hecho es demostrativo de su intención de perjudicar a la parte demandada. 3.

El abogado defensor Comparte la solicitud de la Fiscalía, agregando que desafortunadamente se ha convertido en una práctica común de las partes de un proceso, denunciar al funcionario judicial cuando falla en contra de sus pretensiones. Al considerar que su defendida no incurrió en una conducta que deba ser objeto de investigación penal, coadyuvó el requerimiento del fiscal.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL. Antes de abordar el problema jurídico, el A quo realizó una consideración dirigida a esclarecer que aunque el mismo Tribunal conoció en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Tour Vacations Group Hoteles Azul S.A.S. y Good People de las Américas S.A.S., contra la sentencia del 25 de enero de 2013, con la cual se falló en primera instancia el proceso laboral ordinario, no se estructura ninguna de las causales previstas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, toda vez que no se debatió lo concerniente al auxilio de cesantías, aspecto por el cual se denunció a la Juez Laboral del Circuito de San Andrés. Adentrándose en el tema objeto de estudio, compartió la posición de la Fiscalía, exponiendo que en este caso no se estructura el delito de prevaricato por acción, por cuanto la Juez sustentó su posición en que no es posible derivar, a partir del artículo 62 de la Ley 4 de 1993, que se puede prorrogar la fecha para la consignación del auxilio de cesantías hasta el día hábil siguiente, pues sería una interpretación en contra de los intereses del empleado, que no está autorizada por la Ley.

Complementa su argumento, aduciendo que no hay ningún elemento material probatorio que permita concluir que la funcionaria adoptó la decisión dentro del proceso laboral, con el afán de perjudicar los intereses de la parte demandada. Concluye relievando que aunque dentro de un proceso laboral se afectan los intereses económicos de una parte, ello no es indicativo de una decisión contraria a derecho, menos, si como en este caso ocurrió, nada se debatió dentro de esa actuación y tampoco fue objeto del recurso de apelación que se sustentó, encaminado únicamente al aspecto relacionado con la responsabilidad solidaria.

El impugnante Provisto del uso de la palabra, la víctima solicitó se suspendiera la audiencia hasta tanto la Fiscalía se pronuncie sobre el cambio de radicación que se pidió desde el mes de marzo del año en curso. Realizó consideraciones generales en torno a una «inhabilidad» generada por una investigación penal que adelanta la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en contra de los Magistrados del Tribunal de San Andrés, por haber confirmado la sentencia de primera instancia en el proceso laboral ordinario de HUMBERTO PUELLO SARMIENTO contra Aparta Hotel Casa Dorada Ltda., y otros.

Ante la ilustración dada por el Tribunal, sobre la exigencia de la Ley para que el recurso de apelación se interpusiera y sustentara en la audiencia, respondió el denunciante: «naturalmente que apelaré y quiero aclararle como lo he hecho en varias ocasiones, que a nosotros nunca se nos notificó la segunda instancia ni por escrito ni por estado, sabiendo que dos de los abogados estaban en Bogotá, los otros estaban en San Andrés, por eso no hubo alegatos… usted sabe que no soy abogado ni pretendo serlo, tendré un asistente que me haga esa apelación. La parte no recurrente Ante la ausencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el denunciante, el abogado defensor declinó el derecho de intervenir en el traslado otorgado a los sujetos no recurrentes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 3 de julio del cursante año, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Andrés Isla mediante el cual precluyó la investigación que se adelantaba contra la Juez Laboral de ese Circuito, DEFNA NEREYA CAMPO MANJARRÉS. 2.

La naturaleza de la decisión de preclusión de investigación. De acuerdo con el artículo 176 de la ley 906 de 2004, la decisión apelada es un auto interlocutorio que resuelve un aspecto sustancial de la actuación, contra el cual proceden los recursos. El artículo 177 ibídem prevé que la apelación se concederá en el efecto suspensivo, entre otros, contra «el auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión», es decir, que la decisión mediante la cual se niega o decreta la preclusión de la investigación es un auto interlocutorio, criterio pacífico adoptado por esta Sala de Casación Penal en providencias, tales como: CSJ AP, 21 May. 2014, rad. 43764, CSJ AP, 27 Feb. 2013, rad. 40736 y CSJ AP, 16 Abr. 2008, rad. 29540, entre otras. 3.

De la sustentación del recurso de apelación contra autos. Dispone el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010: «Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.» De la lectura de la norma surgen tres conclusiones: i) la necesidad de sustentar debidamente la impugnación presentada; ii) que no basta la mera sustentación, sino que debe ser adecuada al objeto de controversia, y, iii) tanto la interposición del recurso como la sustentación, deben efectuarse en la audiencia donde se emitió el auto objeto de reproche.

Una adecuada sustentación del recurso debe orientarse a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión. Ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la determinación. Solo bajo esas proposiciones, la segunda instancia podrá abordar el estudio que le corresponde con miras a dirimir la controversia suscitada. 4.

Del interés de la Víctima para recurrir En la Ley 906 de 2004 el legislador colombiano optó por el término víctima para referirse a todas las personas naturales o jurídicas que individual o colectivamente han sufrido algún daño como consecuencia del injusto, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran los perjudicados en tanto también han padecido un menoscabo derivado del delito.

De esta manera, en la actual sistemática procesal penal, respecto de la intervención en el proceso penal, dicha locución hace referencia tanto a las víctimas directas (sujeto pasivo del delito) como a los perjudicados o víctimas indirectas del punible. Desde la emisión de la sentencia de la Corte Constitucional C-209 del 21 de marzo de 2007, constituye un aspecto pacífico en la jurisprudencia nacional que las víctimas, en punto de la preclusión de la investigación, están facultadas para impugnar tal determinación. Frente a delitos contra la administración pública y de justicia, tiene decantado la Corte (CSJ, AP 13 nov. 2013, Radicado 40414): «…la víctima es el conglomerado social en su conjunto por tratarse de tipos penales que sancionan el mal uso de la función y del cargo, por manera que el juicio de reproche se circunscribe a determinar si con la conducta atribuida al funcionario se afectó la credibilidad e integridad de la administración y el funcionamiento del sistema jurídico administrativo.

En otras palabras, el comportamiento del sujeto activo se estudia en sí mismo con independencia de los efectos respecto de terceras personas.» 5. El caso concreto El señor NESTOR DAVID PINEDA AGUIRRE fue reconocido como víctima por el Tribunal sin suministrar explicación sobre tal situación y sin que las partes e intervinientes manifestaran oposición en la oportunidad pertinente.

Por lo tanto, se encuentra legitimado para intervenir en este trámite procesal. Sobre la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la víctima no letrada, aunque la Sala inicialmente consideró que no podía sustentar por sí misma la apelación, debiendo designar apoderado para garantizar su acceso efectivo y real a la administración de justicia (Auto del 9 de diciembre de 2010, Rad.

No. 34782), posteriormente estableció que podía impugnar y sustentar directamente la decisión, pero que corría con la carga de una debida sustentación, so pena de declarase desierto el recurso (Auto del 23 de febrero de 2011, Rad No. 35678). Luego, mesuró la anterior postura señalando que la víctima no representada por abogado puede impugnar directamente la resolución de preclusión de la investigación, evento en el cual es factible superar los defectos de fundamentación y admitirse la alzada (Auto del 21 de septiembre de 2011, Rad No. 36852).

Sin embargo, aclaró la Corte en el auto CSJ AP del 03 de julio de 2013, rad. 41.171: (…) bajo el entendido de que cuando no ostenta preparación jurídica y no está representada por profesional del derecho, puede admitirse la apelación superando los defectos de fundamentación en aras de garantizar el contradictorio, siempre y cuando exprese las razones del disenso con lo decidido, lo cual comporta que se refiera directamente a los argumentos expuestos en la providencia impugnada.

Así se pronunció la Corporación sobre el punto, “Y al efecto, precisa la Sala, no es que se reclame del impugnante una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales, sino que, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma.

No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor, menor o nula formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en el que incurrió este. El que se trate, el recurrente, de la víctima, no faculta pasar por alto tan precisas exigencias, ni mucho menos, otorga una especie de habilitación para que en segunda instancia –dentro de un supuesto principio de “caridad”, por completo ajeno a lo que las exigencias legales postulan-, el funcionario judicial aborde el conocimiento del asunto, como si se tratase de una suerte de consulta del fallo y no de la impugnación del mismo, entre otras razones, porque si se asume, digamos, de oficio, la tarea de verificar la integridad de lo decidido, ante la impropiedad o vaguedad de la crítica, no solo se vulnera de manera profunda el principio de imparcialidad, sino que se pasa por alto el de competencia, visto que precisamente la legitimidad del pronunciamiento del ad quem, viene dada por las razones del disenso y lo íntimamente ligado a ello”.

(Se ha destacado) Es así como la víctima cuenta con legitimidad para interponer y sustentar directamente el recurso de apelación en contra del auto que decide la preclusión de la investigación, a pesar de que no ostente la condición de abogado, tal y como ocurre en el presente evento, siempre y cuando suministre las razones de su disenso con la decisión recurrida.

En el presente caso, el denunciante reconocido como víctima en el trámite, condición en la cual fue convocado a la audiencia de preclusión a la que asistió sin apoderado, mostrándose inconforme con la decisión preclusiva exteriorizó su deseo de impugnarla, pero no cumplió con el deber de argumentar los motivos por los cuales estaba en desacuerdo con la preclusión de la investigación proferida por el Tribunal.

Y pese a la insistencia del Magistrado para que la víctima expusiera los motivos que lo llevaron a interponer el recurso de apelación, dándole a conocer además que debía efectuarse dentro de la misma audiencia, el recurrente en forma obstinada se limitó a referirse a un «cambio de radicación», que según su locución, había solicitado a la Fiscalía sin que hubiera pronunciamiento para ese momento, lo cual lo llevó a pedir la suspensión de la audiencia. Es evidente que la víctima se abstuvo de cumplir con la carga de sustentación, porque no hace un planteamiento concreto a la fundamentación del auto apelado, en el cual se razonó acerca de la actuación desplegada por la denunciada Juez Laboral del Circuito de San Andrés, concluyéndose que se enfrentó un problema jurídico sobre la interpretación del artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, que autoriza para consignar el auxilio de cesantías después de la fecha de vencimiento cuando ésta ocurre el día domingo, tesis que no acogió la funcionaria judicial, quien se circunscribió a seguir los lineamientos del artículo 99 del Código Sustantivo de Trabajo, en cuanto dispone como fecha límite el 14 de febrero de cada año, sin concebir alguna interpretación que pueda afectar los derechos del trabajador.

Lo anterior no significa que se exija al impugnante la elaboración de un discurso jurídico o una específica línea argumental, sino que, con la interposición del recurso la víctima asume la carga de señalar las razones de divergencia con lo decidido y por tanto, su disertación debe encaminarse exclusivamente a los argumentos de la providencia y no como ocurrió en este caso, a cuestionar la competencia de los Magistrados, su imparcialidad, involucrar aspectos que no competen a este proceso o simplemente aseverar que lo haría más adelante, pues el Tribunal le informó que debía proceder dentro de la audiencia. De tal forma que la víctima no letrada, de quien se espera una carga argumentativa mínima bajo el entendido que no ostenta preparación jurídica, no cumplió con esa imposición de explicar clara, concreta y sencillamente las razones de su inconformidad.

Esa situación conllevó a que ante la ausencia total de sustentación, el abogado defensor no descorriera el traslado como sujeto no recurrente, ya que no se planteó ninguna controversia. Al no haber expuesto el apelante ningún motivo de inconformidad con el proveído fechado el 3 de julio de 2014, correspondía al Tribunal A quo adoptar la decisión prevista en el artículo 179A del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, ante la omisión de tal pronunciamiento, ahora se impone la declaratoria de deserción del recurso presentado porque ningún objeto de discusión sobre la providencia impugnada se plantea para dirimir en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación presentado por la víctima, en contra del auto de preclusión dictado por el Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Providencia, a favor de la Juez Laboral de ese Circuito, DEFNA NEREYA CAMPO MANJARRÉS, quien fue denunciada por el delito de prevaricato por acción. Contra esta decisión no procede recurso.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corresponde a la transcripción de los hechos narrados por el Magistrado Ponente durante la audiencia en la cual se leyó la decisión, cuyo inicio se escucha al minuto 04:36 y termina en el minuto 07:53 segundos. � El año corresponde realmente al 2014. � La fecha real es 25 de enero de 2013, conforme al cd que contiene el audio de la audiencia. � El nombre corresponde realmente a Ernesto. � 880016001209201300074 � El Tribunal la adelantó sin la presencia del representante de la Fiscalía, toda vez que fue notificado oportunamente. � La orden de pagar intereses sobre las cesantías correspondientes al año 2009 al trabajador, por no haberse realizado la consignación dentro del término previsto en el artículo 99 del C.S.T. � Intervención que inicia en el récord 27:05 y culmina en el minuto 33:28. � Minuto 40:05 cd de la audiencia del 3 de julio de 2014. � Minuto 44:21 ibídem.

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