Casación No. 55341 Víctor Manuel Romero Jiménez JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP5205-2019 Radicación N° 55341 Aprobado acta No. 322. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Víctor Manuel Romero Jiménez, contra el fallo de segundo grado emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de enero de 2019, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta misma ciudad, el 10 de noviembre de 2017, que lo condenó a 40 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo determinador responsable del delito de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa.

ANTECEDENTES 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia se enuncian como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: «Se extracta del sumario y la acusación, que el prenombrado ciudadano, pensionado del Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, no obstante la satisfactoria liquidación de sus prestaciones y mesada de retiro, a través de diferentes apoderados, instauró reclamaciones judiciales y administrativas, entre otras, las que culminaron de la siguiente forma: i) Por acta de conciliación N° 4 de 5 de octubre de 1995, el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia accedió al reconocimiento de $3.265.505.69 por concepto de uniformes y calzado, mediante resoluciones N° 2133, 2574 y 2668 de 29 de diciembre de 1995. ii) El Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa ciudad, en fallo de 27 de febrero de 1996, ordenó a dicha empresa reliquidar las cesantías -$1.856.407.03-, reajustar la asignación de jubilación -$73.222.30 a partir de noviembre de 1992-, pagar la diferencia de mesadas causadas desde noviembre de 1989 -$20.541.559.01-, restituir la suma de $342.160 por inclusión de 29 días descontados por huelga y cancelar indemnización moratoria; decisión confirmada el 31 de julio de 1998 por el Tribunal Superior de ese distrito judicial, en lo que a ésta última refiere, valores que, según la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – U.G.P.P.-, certificó que la aludida suma no fueron debitados por la sociedad portuaria». 2.

Procesales Con fundamento en la denuncia[footnoteRef:1] interpuesta por el Coordinador General – Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia-, el 14 de abril de 2009[footnoteRef:2], la Fiscalía decretó la apertura de la instrucción y dispuso vincular mediante indagatorias a Víctor Manuel Romero Jiménez y María Gladys Varela Flórez, las cuales se llevaron a cabo el 29 de julio de 2009[footnoteRef:3] y 28 de agosto de 2014[footnoteRef:4], respectivamente. [1: A folios 1 a 13, cuaderno 1.] [2: A folios 155 y 156, cuaderno 1.] [3: A folios 208 a 211, cuaderno 1.] [4: A folios 236 a 241, cuaderno 2.] En resolución del 17 de abril de 2009, se admitió la demanda de parte civil presentada por el Ministerio de la Protección Social; en decisión confirmada el 27 de noviembre de ese mismo año. El 29 de julio de 2014 se decretó el cierre de la investigación[footnoteRef:5] y el 19 de diciembre de ese mismo año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación[footnoteRef:6] en contra de Víctor Manuel Romero Jiménez, en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación agravado, al tiempo que se precluyó la investigación a favor de María Gladys Varela Flórez, decisión que, impugnada, fue confirmada el 10 de marzo de 2016, no obstante, en esta última se indicó que «el punible de peculado por apropiación imputado, se configura en grado de tentativa…». [5: A folio 242, cuaderno 2. ] [6: A folios 267 a 304, cuaderno 2.] Una vez ejecutoriado el llamamiento a juicio, el conocimiento de la etapa del juzgamiento le correspondió al Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual celebró la audiencia preparatoria[footnoteRef:7] el 21 de junio de 2016.

La audiencia pública inició el 8 de febrero de 2017 y finalizó el 22 siguiente. [7: A folios 8 y 9, cuaderno del juzgado. ] El 10 de noviembre de 2017 se emitió la sentencia por cuyo medio condenó a Víctor Manuel Romero Jiménez a 40 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como determinador responsable del delito de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa.

Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y fue otorgada la prisión domiciliaria. El 22 de enero de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, y confirmó el fallo confutado; sentencia de segundo grado contra la cual la defensa de Víctor Manuel Romero Jiménez interpuso y sustentó oportunamente recurso de casación, el cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. LA DEMANDA Luego de identificar a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la procedencia del recurso, el recurrente pasa a formular un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, porque, en su sentir, «en el expediente no existe prueba que el señor VÍCTOR MANUEL ROMERO JIMÉNEZ haya sido determinador del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa».[footnoteRef:8] [8: A folio 34, carpeta del Tribunal. ] En orden a fundamentar su censura, transcribe apartes jurisprudenciales acerca del concepto de partícipes, las diferencias entre la autoría, la complicidad y la determinación, y los requisitos que configuran esta última, para luego referir que dentro del presente asunto no se probó, en grado de certeza, que el procesado hubiese determinado a los funcionarios involucrados, con el fin de obtener decisiones favorables en aras de apropiarse de los dineros públicos; en contrario, se acreditó que el implicado sólo se limitó a otorgarle poder a un abogado para que interpusiera la demanda, y a otra profesional del derecho, para que ejecutara la sentencia ejecutoriada emitida a su favor, pero que siempre estuvo al margen de todo el trámite judicial, por lo tanto, dice, no es posible «edificar una determinación de mi cliente a los citados profesionales cuando es claro que eran ellos y nadie más quienes dirigían los hilos del proceso, trámite y la forma como culminarlo»[footnoteRef:9]. [9: A folio 40, carpeta del Tribunal. ] Por esa misma senda, manifiesta que la intervención de Romero Jiménez no tiene relevancia penal, porque «de ella no se puede desprender el resultado final consumado ya que los abogados, para el caso concreto, tenían la libertad para actuar una vez firmado el poder, y no, como “se establece” en la sentencia demandada en casación, que con la firma del poder se inició el inter criminis de lo que finalmente sería la consumación final del reato de peculado por apropiación».

Luego, expone algunos apartes de las consideraciones de la sentencia impugnada y afirma que el Ad-quem «no plasmó la “plena prueba” objetiva o la prueba que objetivamente conduce a la “certeza” de cada uno de los requisitos establecidos para hablar de determinación, tal y como fueron expuestos precedentemente se configuran en el caso concreto del condenado», esto es, «supusieron, creyeron, imaginaron que sí existía prueba del hecho o fenómeno conocido como “determinación”»; incurriendo así en el error demandado.

Dice que no existe prueba que demuestre que «entre el acusado, su poderdante, los jueces que conocieron de las demandas, los funcionarios de Foncolpuertos o de las inspecciones del trabajo se hubiere producido un acuerdo con asignación de tareas específicas según cada rol para confluir en la apropiación de los dineros públicos y así dar por probada la existencia de la “cadena instigadora” o de la “determinación en cadena” a la que alude el sentenciador en su fallo», lo que se constituye en una violación al debido proceso por defecto de motivación. Para finalizar, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a su defendido.

La Víctima como no recurrente[footnoteRef:10] [10: A folios 48 a 52, carpeta del Tribunal. ] Solicita no casar la sentencia impugnada porque, contrario a lo manifestado por el censor, se acreditó más allá de toda duda razonable la existencia del delito y la responsabilidad del procesado en su comisión. CONSIDERACIONES La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el demandante, con interés para recurrir, la obligación de presentar un libelo en el que acredite los requisitos de carácter lógico previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de manera que, además de identificar a los sujetos procesales y la sentencia, y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación y fundamente los cargos mediante la presentación clara y precisa de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas infringidas y su incidencia en la decisión recurrida.

Ello significa, que las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, y demostrar su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de modo que surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido y no se torne el mecanismo extraordinario en una instancia adicional a las ya superadas en el proceso.

Único cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia Ha dicho la jurisprudencia que incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso (falso juicio de existencia por suposición)[footnoteRef:11]. [11: Entre otros pronunciamientos, en CSJ AP, 27 feb. 2013, Rad. 40585, y CSJ AP, 20 nov. de 2013, Rad. 42324.] Cuando se acude al falso juicio de existencia por omisión, la jurisprudencia tiene dicho que para su debida fundamentación le corresponde al demandante concretar (i) en qué parte de la actuación se ubica ésta;

(ii) objetivamente qué se establece de ella; (iii) cuál es el mérito que le corresponde, siguiendo los postulados de la sana crítica; y (iv) cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria[footnoteRef:12]. [12: Entre otras providencias, en CSJ AP, 26 jun. 2002, Rad. 11451;

CSJ AP, 22 jul. 2010, Rad. 34367; CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad. 39628, y CSJ AP, 28 agosto 2013, Rad. 41759.] Y, el falso juicio de existencia por suposición exige para su debida fundamentación que el demandante acredite que la autoridad judicial valoró una prueba que materialmente no aparece objetiva en el proceso. Para su demostración es indispensable identificar el contenido del fallo en el que se valora el supuesto elemento de convicción y acreditar que al suprimirlo la declaración de justicia sería diferente y favorable a quien recurre (CSJ AP3343-2015, Rad. 45270).

El demandante asegura que el Tribunal incurrió en el yerro referido, porque condenó a Víctor Manuel Romero Jiménez, pese a que no se probó en grado de certeza su responsabilidad como determinador del delito de peculado por apropiación agravado, pues, no se acreditó que el procesado hubiese determinado a los funcionarios involucrados, con el fin de obtener decisiones favorables para apropiarse de los dineros públicos.

Como se ve, entonces, el yerro que bajo la modalidad del falso juicio se existencia denuncia el recurrente, carece de fundamento, en tanto que, conforme las argumentaciones del censor, no se trata de un supuesto de omisión - falso juicio de existencia por omisión- o de suposición – falso juicio de existencia por suposición- de un medio de prueba en el proceso valorativo adelantado por el Tribunal, sino más bien, del alcance dado a los medios de convicción por parte de los jueces de instancia, resultando evidente que el impugnante equivocó la vía casacional, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, sin embargo, no fue esta la senda escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación. Lo que pretende el recurrente es imponer su particular postura, conforme con la cual, dentro del presente asunto no se acreditó que el implicado es determinador del delito de peculado por apropiación agravado, por encima de las deducciones valorativas realizadas por el Ad-quem, pero sin desarrollar ninguna crítica, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los jueces, o cual si fuera un alegato de libre confección. Pasa por alto el recurrente que, dada la naturaleza excepcional de la casación, la crítica a la valoración probatoria realizada por los jueces solo puede tener buena fortuna si se constata que existe una contradicción entre el análisis probatorio realizado por el Juez y las reglas de la sana crítica que gobiernan el mérito de los medios de convicción, pues, en todo caso, la presunción de acierto y legalidad prevalecerá por encima de cualquier consideración que no conduzca a demostrar un error susceptible de ser enmendado en sede del extraordinario recurso.

Sumado a lo anterior, la Corte advierte que cada uno de los argumentos planteados por el recurrente, fueron esbozados por la defensa en los alegatos de conclusión y en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra el fallo de primer grado, solo que no tuvieron eco ante los falladores. En efecto, sobre la participación de Víctor Manuel Romero Jiménez en los hechos investigados, en calidad de determinador, esto dijo el Ad-quem: «Bajo tales derroteros, se advierte sin hesitación alguna, que el proceder del prenombrado se subsume bajo la figura aludida – determinación-, conclusión a la que arriba esta Colegiatura, teniendo en cuenta que, en suma: i) Voluntariamente y de forma reiterada, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la cancelación de erogaciones indebidas; ii) la reclamación presentada por el ex portuario provocó en la autoridad judicial – juez laboral- la conducta lesiva contra la administración pública, que al no ser efectivamente cancelada la cuantía reconocida, alcanzó únicamente el grado de tentativa; iii) actuó a sabiendas de la improcedencia de sus exigencias, máxime cuando llevaba más de quince (15) años laborando en el Terminal Marítimo y estuvo afiliado a la asociación de trabajadores, término durante el cual ya había emprendido reclamaciones judiciales contra la entidad – aun cuando en su injurada afirmó no haber demandado a la empresa en ese lapso- y finalmente, iv) sabedor de los rubros a los que podía acceder por vía de demanda, dejó su reconocimiento en manos de funcionarios judiciales.

Conforme a este marco fáctico y legal, contrario a lo expresado por el recurrente –al afirmar que únicamente le asiste responsabilidad al “hombre de adelante”-, no existe duda de la responsabilidad dolosa que le asiste al procesado a título de determinador, en un claro ejemplo de comportamiento secuencial, propio de la determinación en cadena o co-determinación… (…) Ello es así, por cuanto movido por ese interés de acrecentar su peculio, como lo hicieron en esa época muchos otros ex empleados de Puertos de Colombia, concretó su desempeño en conferir poder a diferentes litigantes para reclamar prerrogativas inexistentes, constituyéndose éste en el medio persuasivo utilizado por aquel – el cual echa de menos el apelante-, con el que allanó el camino y forjó la resolución delictiva en los autores principales, autoridades administrativas y judiciales en cuya cabeza se encontraba la disponibilidad jurídica y material de los bienes estatales.

No de otra forma se explica que el juez accediera a sus pretensiones, las que se observa superficiales en los términos expuestos en su petitorio, y que con escueta y similar observación, el titular de ese despacho – Primero Laboral de Barranquilla- fundamentó las respectivas condenas, habiendo transcurrido cerca de 4 años después de obtener el beneficio jubilatorio».

El defensor no definió de qué manera las consideraciones plasmadas en el fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de casación, por lo que, ante la ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de yerros, la crítica del demandante, se reitera, a más de desviarse del cargo propuesto, se convierte en un alegato de instancia con el que pretende imponer su particular postura.

Como se ve, para el fallador de segundo grado el comportamiento del acusado de otorgar poderes a efectos de agotar vías gubernativas y entablar demandas, a través de las cuales pretendía el pago de recursos prestacionales no debidos, fue suficiente como mecanismo inductor de las conductas lesivas ejecutadas por quienes detentaban la posibilidad de disposición del erario público.

Influjo que, a juicio del Ad-quem, tuvo la intensidad suficiente para que se aceptara que constituyó la causa generadora de la determinación delictiva. Valga decir, que la actuación del procesado «inició ese entramado criminal», según se razonó en la decisión impugnada, significándose con ello que el interés de Víctor Manuel Romero Jiménez de obtener beneficios económicos, a sabiendas de que no le correspondían por su extinta relación laboral con el Estado, lo condujo a promover acciones judiciales y administrativas, activadas todas ellas a partir de los poderes otorgados, con el fin de aumentar su patrimonio, estableciéndose claramente una relación de imputación entre su actividad como persuasor, el influjo psíquico utilizado y la creación del dolo en los inducidos, de tal manera que el resultado se explica por virtud de su actuación; en contrario, el demandante no enseñó que en el proceso de valoración de la prueba el Tribunal omitió apreciar el contenido de un medio legalmente aportado al proceso o realizó precisiones fácticas a partir de un elemento de convicción que no forma parte del proceso, conforme a la vía de ataque elegida en casación. De otra parte, la Corte no advierte ningún yerro que deslegitime los argumentos expuestos en la sentencia impugnada.

Todo lo contrario, la Sala encuentra que los falladores de instancia analizaron la prueba practicada en juicio, tanto la de cargo como la de descargo, descartaron los argumentos de la defensa y, por último, llegaron al convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad del procesado en la conducta a él atribuida; valoración que se muestra consonante con la realidad que traslucen los medios de convicción incorporados al juicio, sin que se observe desconocimiento alguno de las reglas de la sana crítica.

En suma, el demandante no hace otra cosa que buscar controvertir los elementos de juicio asumidos por el juzgador en sus inferencias, con la pretensión de imponer su propio criterio, sin que en esa tarea por manera alguna señale la presencia de errores consistentes en que aquel haya imaginado u omitido un específico medio de prueba, trascedente en la declaración de condena.

Conclusión: Por lo expuesto, se inadmitirá el libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Víctor Manuel Romero Jiménez, por su defensor, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16