CUI: 17001600006020170069401 NI: 58610 Segunda Instancia Fernando Agudelo Gómez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP5203-2021 Radicación No. 58610 Acta No 287 Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales y el apoderado judicial de Julián Andrés Campiño Botero, víctima y denunciante, contra de la decisión dictada por Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de la citada ciudad, mediante la cual se precluyó la investigación por el delito de prevaricato por omisión y se negó esta figura respecto del punible de prevaricato por acción, dentro del proceso adelantado contra Fernando Agudelo Gómez.

I.

ANTECEDENTES El señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez en noviembre de 2009, adquirió de José Ramón Valencia Quintero la camioneta Nissan Paintfander modelo 1997 de placas MAR 861. Conforme a ello, suscribió el respectivo formato de traspaso de vehículo. Sin embargo, el documento no fue radicado ante la autoridad de registro, ya que se debían impuestos y entre septiembre de 2013 a julio de 2015, el comprador estaba privado de su libertad.

Mientras se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Manizales, en noviembre de 2013, Otoniel Mauricio Valencia Jiménez le prestó la mencionada camioneta al señor Joaquín Morales Lozano, por el término de un mes, quien nunca se la regresó, con la excusa que la misma se encontraba varada en la ciudad de Ibagué. Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, al obtener la libertad condicional, acudió a la administración de justicia, con el objetivo de recuperar el automóvil.

Así, el 7 de octubre de 2015, instauró denuncia penal, en contra de Joaquín Morales Lozano, persona a quien le prestó el vehículo y contra José Ramón Valencia Quintero, a quien se lo había comprado. En la respectiva denuncia se pone de presente que, al parecer, mediante documentación falsa, Joaquín Morales Lozano transfirió el automotor a Edgar Antonio del Rio Quimbaya, quien, a su vez, lo vendió a Heimy Johana Vargas Zacipa.

Finalmente, esta última lo traspasó, en permuta, a Julián Andrés Campiño Botero, dueño del establecimiento comercial Campiautos, dedicado a la compra y venta de vehículos. La mencionada denuncia penal fue conocida inicialmente por la Fiscalía Octava Local de Manizales, despacho que en Resolución del 1º de diciembre de 2015[footnoteRef:1] precisó que los hechos denunciados simplemente comprometen a Joaquín Morales Lozano, por el punible de abuso de confianza, en tanto que, “ abusando de la generosidad del denunciante procedió a vender el vehículo que le habían prestado ”.

Por tal motivo, dispuso remitir las diligencias para que fuera repartida ante los fiscales que conocen delitos que afectan el patrimonio económico. [1: Folio 91 del cuaderno de anexos No 1.] Fue así como la citada denuncia llegó a la Fiscalía Trece Local de Manizales, despacho regentado por el aforado Fernando Agudelo Gómez, quien libró órdenes a Policía Judicial tendientes a que, entre otras, se ubicara e inmovilizara la camioneta y efectuaran las labores investigativas para conocer su propietario y situación actual[footnoteRef:2]. [2: Según orden dictada el 17 de febrero de 2016, vista a folio 93 del Cuaderno de anexos No 1.] De este modo, el 13 de junio de 2016, al ser recuperado el automotor y puesto a disposición del fiscal Fernando Agudelo Gómez, el denunciante, Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, le requirió para que se hiciera entrega a su favor[footnoteRef:3]. [3: Folio 156 del Cuaderno No 1.] En virtud de lo anterior, el investigado emitió la Resolución del 27 de julio de 2016 en la que dispuso i) el archivo de la investigación de abuso de confianza por caducidad de la querella, ii) la entrega provisional del vehículo de placas MAR-861 en favor de Otoniel Mauricio Valencia Jiménez.

Así mismo, iii) remitió copias de la actuación a la Fiscalía Quince Seccional de Manizales, donde se adelanta investigación por la supuesta falsedad en documento público y fraude procesal, por los mismos hechos. Esta decisión fue puesta en conocimiento de Julián Andrés Campiño Botero, propietario del establecimiento de comercio Campiautos, lugar en donde fue hallado e inmovilizado el rodante.

Conforme a ello, en documento de la misma fecha, suscribió acta de entrega provisional en favor de Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, haciendo la advertencia que se trataba de un bien que se encontraba en litigio, al ser reclamado, también, por Julián Andrés Campiño Botero, por lo que debía atender cualquier requerimiento que le hiciera la Fiscalía General de la Nación. Inconforme con la anterior entrega provisional, el señor Julián Andrés Campiño Botero, propietario del establecimiento Campiautos, ha desplegado diversos actos procesales tendientes a cuestionarla.

Así, en escrito radicado el 7 de septiembre de 2016, mediante apoderado judicial, solicitó que “ de forma oficiosa o con la intervención del Juez de Control de Garantías, le conceda a Campiño Botero el reconocimiento de tenedor de buena fe del vehículo de placas MAR 861[footnoteRef:4] ” y conforme a ello, proceda a su entrega inmediata. [4: Folio 194 del cuaderno No 1.] Esta petición fue atendida de manera desfavorable por Agudelo Gómez, en respuesta del 9 de septiembre del mismo año, al señalar que le asistía un derecho preferente a Otoniel Valencia Jiménez y por ello accedió a la entrega en su favor, « en tanto los demás reclamantes y adquirentes del vehículo deberán repercutir las respectivas acciones contra quienes lo engañaron desde el inicio de las negociaciones », no obstante, « en caso de tener un mejor derecho se invita a solicitar audiencia ante el Juez de Control de Garantías».[footnoteRef:5] [5: Folios 198 y 199 del Cuaderno No 1.] Posteriormente, Julián Andrés Campiño Botero cuestionó la citada entrega provisional mediante acción de tutela.

Fundamentó su reclamo en que es el Juez de Control de Garantías quien debía decidir cuál de los interesados tenía mejor derecho para recibir de manera provisional el citado rodante, y no el Delegado de la Fiscalía General de la Nación. Si bien la anterior solicitud de amparo fue declarada improcedente en primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales[footnoteRef:6], al desatar la impugnación, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en providencia del 15 de febrero de 2017, revocó la decisión, para, en su lugar, conceder la protección solicitada. [6: En providencia del 21 de noviembre de 2016, vista a folios 204 a 218.

Consideró el despacho judicial que ya se encontraba en trámite solicitud ante Juzgado de Control de Garantías en el que se podía debatir lo pretendido en la acción de tutela, y que la respectiva audiencia no se había podido realizar ante la falta de citación a las partes e intervinientes interesados.] La Corporación de segunda instancia recordó que a pesar que el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 concedía la facultad al Ente Acusador para efectuar la devolución de los bienes, dicha potestad fue declarada inexequible en fallo de la Corte Constitucional C-591 de 2014, razón por la cual, de manera inexorable se trataba de una decisión que debía adoptar el Juez de Control de Garantías.

Con fundamento en ello, dejó sin efecto la cuestionada orden de entrega del 27 de julio de 2016, para, en su lugar, conminar al denunciante Otoniel Valencia Jiménez que devolviera el rodante y, seguidamente, que el Fiscal Trece Local de Manizales tramitara audiencia preliminar ante Juez de Control de Garantías, escenario donde se determinaría a quién le asiste mejor derecho de recibir de manera provisional la camioneta objeto de litigio.

La audiencia preliminar de solicitud de entrega provisional de vehículo, se surtió, en primera instancia, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Manizales, despacho que, en decisión del 5 de mayo de 2017, estableció que la entrega debía hacerse en favor de Otoniel Valencia Jiménez -persona a quien se la había entregado el fiscal investigado- al estimar que tenía mejor derecho que los demás terceros de buena fe, ya que el delito no podía ser fuente de derechos posteriores.[footnoteRef:7] [7: Según auto del 5 de mayo de 2017, visto a folio 274 del Cuaderno No 2.] No obstante, en decisión del 2 de junio de 2017, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales revocó la anterior decisión. Consideró que Julián Andrés Campiño Botero le asistía un mejor derecho -que a Otoniel Mauricio Valencia Jiménez- como tenedor legítimo de la camioneta identificada con placa MAR 861, en virtud de que le ampara la presunción de legalidad de los registros públicos[footnoteRef:8]. [8: Folios 278 a 287 del Cuaderno de anexos No 2.] A partir del recuento procesal descrito, el reclamante de la calidad de tercero de buena fe, Julián Andrés Campiño Botero, considera que el Fiscal Trece Local de Manizales incurrió en prevaricato por acción y omisión, motivo por el cual, instauró queja disciplinaria y denuncia penal en su contra.

Estima que el aforado, al emitir la Resolución del 27 de julio de 2016, efectuó una entrega provisional ilegal en favor de Otoniel Valencia Jiménez, pues, por un lado, omitió acudir ante el Juez de Control de Garantías para materializar la entrega del bien incautado y, por otra parte, desconoció el mejor derecho que le asistía a Julián Andrés Campiño Botero para recibir la camioneta de placa MAR 861.

La queja disciplinaria fue archivada mediante sentencia del 22 de febrero de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Caldas[footnoteRef:9]; mientras que, respecto de la denuncia penal, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales solicitó la preclusión por atipicidad del hecho investigado, objeto de análisis en la presente actuación. [9: En síntesis, sostuvo dicha Corporación que se trataba de una divergencia interpretativa del derecho que no merecía reproche disciplinario.] Teniendo en cuenta que parte de los argumentos en los que se sustenta la citada denuncia se extraen de la sentencia de tutela de segunda instancia que dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, el 15 de febrero de 2017, los integrantes de dicha Corporación se declararon impedidos para conocer del presente trámite[footnoteRef:10], razón por la cual, fue remitido a Sala de Conjueces. [10: Auto del 15 de noviembre de 2019, folios 392 a 394 del cuaderno No 2.] II.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN 2.1. El Delegado de la Fiscalía General de la Nación solicita la preclusión de la investigación seguida contra el Fiscal Trece Local de Manizales, Fernando Agudelo Gómez, con fundamento en que las irregularidades por las que ha sido denunciado resultan a todas luces atípicas desde el punto de vista objetivo y subjetivo.

Así, delimitó el problema jurídico a elucidar si el Fiscal Trece Local de Manizales i) debía efectuar un control de legalidad posterior al momento en que fue inmovilizada o incautada la camioneta; ii) si la entrega del automotor, necesariamente, debía efectuarla el Juez de Control de Garantías y iii) si podía entregar el vehículo, a pesar de advertir la caducidad de la querella. 2.1.1 Sobre el primer punto, el delegado del Ente Acusador considera que el funcionario Agudelo Gómez efectuó una interpretación normativa plausible.

En el asunto de marras, interpretó que no resultaba necesario solicitar audiencia de control de legalidad posterior. Explicó que, si bien existen trámites en los que debe acudirse al Juez de Control de Garantías, en el preciso asunto puesto a su consideración, estimó que ello no era necesario, pues la camioneta no tenía finalidad de comiso (art. 88 Ley 906 de 2004) ni tampoco estaba relacionado con la comisión de un delito culposo (art. 100 de la Ley 906 de 2004), eventos en los que sí resulta imperioso acudir ante la jurisdicción penal.

Por ello, estimó razonable el proceder del aforado y su compresión de que no era procedente acudir ante el Juez de Control de Garantías a efectos de efectuar un control posterior a la incautación. 2.1.2 En relación con el segundo problema que plantea el Delegado de la Fiscalía, referido a si el aforado tenía, o no, facultades para entregar el vehículo y sobre la consecuente obligación de acudir ante el Juez de Control de Garantías para disponer de dicha entrega, partió por señalar que se trataba del ejercicio de una función respaldada en los deberes de la Fiscalía General de la Nación, en tratándose de restablecer los derechos de las víctimas.

A partir del anterior escenario, acudió a la facultad establecida en el numeral 6 del artículo 250 de la Constitución Política, alusiva a al deber de la Fiscalía de disponer el restablecimiento del derecho a la víctima, así como el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 906 de 2004, en aras de cesar los efectos producidos por el delito y hacer que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con anterioridad.

Particularmente, expone el Delegado del Ente Acusador que el investigado amparó su proceder en la aplicación del numeral 1º del artículo 99 de la Ley 906 de 2004, esto es: « ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados ». Además, la intervención del Juez de Garantías no es indiscriminada y absoluta a todas las actuaciones que despliega la Fiscalía, pues precisamente en el ordenamiento pervive el artículo 99 de la Ley 906 de 2004, que faculta al Ente Acusador a ejercer actos que propenden por la protección y resarcimiento a las víctimas de manera directa.

Para el aforado, el señor Otoniel Valencia Jiménez tenía derecho a reclamar el automotor, pues del plenario se acreditó que lo compró a su legítimo propietario, hecho que fue ratificado por el vendedor, José Ramón Valencia Quintero, en la audiencia de conciliación, al admitir que recibió dicho pago y reconociera tal negocio. Respecto del hecho de que no se hubiera registrado el traspaso, adujo que se explicaba a que el vendedor no había pagado los impuestos previos y en que Otoniel Valencia Jiménez se encontraba privado de su libertad.

Además, la inscripción en el Registro Nacional Automotor viene a completar el modo de la transferencia del derecho de dominio y no los derechos que como dueño le asistían al comprador. Además, como se ha expuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado[footnoteRef:11], los medios para acreditar el título de un bien automotor « no están supeditados en principio a una tarifa legal, pues el funcionario puede admitir todos los medios de prueba y valorarlas hasta obtener la acreditación de la existencia de contrato ».

Por tanto, verificada la existencia del contrato, se predica la titularidad de la propiedad. [11: Sección Tercera, sentencia del 12 de agosto de 2014, dentro del Radicado: 1999-02-003.] Bajo tales circunstancias, era procedente, en ejercicio de sus funciones como Fiscal Local, restablecer el derecho de quien se predicaba había sido objeto de despojo patrimonial con la conducta de abuso de confianza.

De allí que, pudiera hacer entrega a quien lo reclamaba legítimamente. Además, los bienes que se transfieren a otras personas, incluso de buena fe, y que son producto del delito, no pueden ser fuente inoponible de derecho. En efecto, el investigado conoció que, luego del presunto abuso de confianza y/o falsedad y fraude, el vehículo pasó por dos propietarios inscritos, antes de llegar la camioneta a manos del denunciante, Julián Andrés Campiño; son ellos los señores Edgar Antonio Del Río Quimbayo, residente en Ibagué y Heimy Jhoana Vargas Zacipa, quien entregó el vehículo en la compraventa de autos a título de permuta.

Personas estas que, si bien manifestaron haber sido compradores de buena fe, registraron sus derechos con posterioridad al despojo irregular que sufrió Otoniel Mauricio Valencia Jiménez. Entonces, no puede considerarse como prevaricador que, en ejercicio de la facultad de la Fiscalía, hubiera accedido a una entrega provisional a quien consideró como víctima, quien, a juicio del fiscal, no era otro que el señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, y con ello creer solucionado lo concerniente al restablecimiento del derecho, mientras se disputaba el proceso penal seguido por el punible de falsedad y fraude procesal, ante la Fiscalía Quince Seccional de Manizales, a donde fueron remitidas las diligencias.

Bajo esta perspectiva, la entrega dispuesta por el fiscal Agudelo Gómez y de la manera como lo hizo, así la misma no se comparta, se trata de una apreciación producto de la autonomía funcional del servidor, sin que se pueda estructurar los elementos objetivos y subjetivos del tipo de prevaricato por acción. 2.1.3 El tercer punto, está referido a la legalidad de la entrega del automotor, no obstante haber operado la caducidad de la querella.

En efecto, a pesar de que en el presente caso convergía el fenómeno de la caducidad de la querella, como lo estimó el investigado, y así lo ratificó el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Manizales en auto del 9 de febrero de 2018, el Fiscal denunciado actuó bajo el claro entendimiento de que conservaba y ostentaba la potestad constitucional y legal de restablecer el derecho de la víctima, para entregar el bien sustraído de su haber patrimonial.

Esta circunstancia excluye el aspecto subjetivo como elemento estructural de la tipicidad de la conducta de prevaricato por acción. En suma, válidamente consideró que no había ninguna inconsistencia al entregarlo provisionalmente, pues en su entendimiento, la discusión sobre la procedibilidad de la acción penal no era impedimento para restablecer el derecho del afectado respecto de su bien.

De igual manera, precisó el delegado que la entrega tenía carácter provisional y que la causa penal seguía ante la Fiscalía Quince Seccional de Manizales, por las conductas de falsedad y fraude procesal. Por todas estas consideraciones, estimó el Delegado de la Fiscalía General de la Nación que el proceder de Fernando Agudelo Gómez no se encuadra en los tipos penales de prevaricato por acción y omisión, endilgados en la denuncia. 2.2.

El apoderado judicial de la víctima, Julián Andrés Campiño Botero, expresó su oposición a la petición de preclusión, en tanto considera que el proceder del Fiscal Fernando Agudelo Gómez resulta abiertamente ilegal. Concretamente, estimó equivocado el procedimiento de entrega de la camioneta, pues pasó por alto el derecho a la propiedad de que quien legítimamente la había adquirido, esto es, la señora Heimy Jhoana Sánchez Azipa, persona con la que la víctima, Julián Andrés Campiño Botero, celebró un contrato de permuta.

Igualmente, señala que es muy sospechoso que el investigado insista, incluso de manera terca, que Otoniel Mauricio Valencia Jiménez le asistía mejor derecho que a Julián Andrés Campiño Botero, circunstancia que demuestra el dolo que dirigió su proceder, al no corroborar de manera más profunda a quién debía entregar el rodante. Además, el delito de prevaricato por acción quedó objetivamente plasmado al desconocer el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, respecto del cual, la Corte Constitucional declaró inexequible la facultad que tenía la Fiscalía General de la Nación para devolver los bienes incautados en los procesos penales.

Igualmente, el proceder equivocado del Fiscal quedó demostrado con la decisión de tutela del 15 de febrero de 2017, en el que la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales señaló el deber que tenía el aforado de tramitar la entrega del automotor ante el Juez de Control de Garantías. Así mismo, el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, que determinó que la persona a quien le asistía mejor derecho de recibir el rodante era a su prohijado, Campiño Botero.

Estos son los claros errores que sustentan el delito endilgado. Considera que el fiscal investigado se tomó indebidamente la atribución de incautar un vehículo, examinar la caducidad de la acción, y como si fuera poco, entregarlo a un señor que nunca apareció en el registro de automotores de Manizales, al tiempo que, con ello le negó el derecho a su legítimo al poseedor, Campiño Botero, a quien le causó graves perjuicios.

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita que se deniegue la petición de preclusión. 2.3. La Delegada del Ministerio Público, en principio, sostuvo que era posible extraer que se trata de un asunto en el que se pueden efectuar disimiles opciones interpretativas del derecho, en la medida que el sustento del prevaricato deviene del fallo de tutela y de la decisión de control de garantías, trámite en que los jueces de primera instancia arribaron a las mismas conclusiones del aforado Agudelo Gómez, lo que constituye en una inferencia que indica la disparidad de interpretaciones jurídicas posibles en el asunto examinado.

No obstante, en la medida que el delegado del Ente Acusador atribuye que concurre una atipicidad subjetiva, para la representante de la sociedad se hace necesario elucidar dicho aspecto en sede de juicio y establecer con una mayor rigurosidad y profundidad probatoria si, en efecto, el investigado pretendía favorecer indebidamente a Otoniel Mauricio Velandia Jiménez.

Así, cuestiona que la única labor investigativa de la Fiscalía se limitó a la copia del expediente penal y a una entrevista que practicó al aforado. Es decir, resulta poco el recaudo probatorio si se quiere saber, de manera fehaciente, el ánimo o finalidad con el que pudo obrar el funcionario Agudelo Gómez. Con fundamento en lo anterior, consideró que lo aconsejable en el presente asunto sería continuar con el ejercicio de la acción penal, y consecuencialmente, en sede de juicio, elucidar la acreditación del aspecto subjetivo de la tipicidad respecto de la conducta de prevaricato. 2.4 El abogado defensor coadyuva la solicitud de preclusión. En síntesis, refiere que sería un desgaste para la administración de justicia, pues la conducta investigada no reviste de interés para el derecho penal, en la medida que no se acreditan los elementos objetivos y subjetivos del punible de prevaricato. 2.5.

Finalmente, el investigado añade que no conoce a ninguna de las personas que intervinieron en el proceso penal, por lo que nunca ha buscado favorecerlos o perjudicarlos en dicho trámite. Así mismo, se ratifica en que procedió a la entrega del vehículo objeto de litigio, en tanto sabía que tenía la facultad como fiscal para dictar medidas patrimoniales en favor de la víctima, según lo consagra el artículo 99 de la Ley 906 de 2004.

Por tanto, como lo ha explicado el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, e igualmente como señaló la Sala Disciplinaria, se trata de un aspecto de una labor interpretativa y de aplicación de la norma de la que no es posible extraer conducta prevaricadora. Finalmente, recaba en que siempre ha actuado apegado al ordenamiento jurídico, incluso cuando dispuso el archivo por caducidad de la querella, tópico frente al cual, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 110010230013200600042[footnoteRef:12] de la Magistrada Marina Pulido de Barón, anotó que era viable que los Fiscales emitirán dichas decisiones. [12: Esta providencia fue objeto de consulta en el sistema de relatoría de la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, no fue posible encontrarla.] III.

DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Manizales, luego de referir los hechos objeto de controversia y la naturaleza del punible de prevaricato por acción y por omisión, estimó que los hechos investigados solo comprometen la comisión del primero de ellos, en medida que se circunscriben, concretamente, a la emisión de decisiones en las que aparentemente el aforado Agudelo Gómez transgredió el ordenamiento jurídico.

Conforme a ello, precluyó la investigación por la conducta de prevaricato por omisión. En lo relacionado con la continuación de la indagación por el prevaricato por acción, el a quo consideró que el contenido de la Resolución del 27 de julio de 2016, de manera objetiva, desconocía el ordenamiento jurídico. En particular, explicó que la tipicidad de la conducta podría extraerse a partir de i) la falta de sometimiento a control de legalidad posterior de la incautación del automotor.

Al igual que, ii) por efectuar su entrega sin audiencia ante el Juez de Control de Garantías. Por otra parte, iii) por disponer, en la misma resolución, el archivo de las diligencias por caducidad de la querella, cuando se trata de una decisión del resorte del Juez de Conocimiento. Frente a los dos primeros tópicos, refirió que desconoció las normas relativas a la afectación y manejo de bienes dentro del proceso penal, pues de ellas no cabe duda que el aforado tenía el deber de acudir ante el Juez de Control de Garantías a efectos de realizar control posterior frente a la incautación del automotor y, consecuencialmente, para que fuese dicha autoridad judicial la que entregara el bien reclamado.

Para el a quo, no se trataba de un simple problema de interpretación, pues resulta diáfano que debía acatar el control de legalidad posterior estipulado en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004. Aunado a ello, remarcó que a partir de la expedición de la sentencia de constitucionalidad C-591 de 2014, es claro que es el Juez de Control de Garantías, quien se encarga de devolver el vehículo al solicitante con mejor derecho, no la Fiscalía. Igualmente, encontró reprochable que hubiera ordenado el archivo de la investigación con fundamento en la caducidad de la querella, pues dicha decisión solo le compete al Juez de Conocimiento, vía de solicitud de preclusión, tal y como lo establece el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-1154 de 2005.

En síntesis, señala que las anomalías señaladas no son un simple problema de interpretación, sino que la decisión que emitió el aforado Agudelo Gómez carece de sustento normativo, al no ser competencias del resorte de la Fiscalía General de la Nación sino de los Jueces penales de garantías, respecto al control de legalidad posterior y entrega del bien; y de conocimiento, en relación con la configuración de la causal de preclusión. Por tal motivo, concluye que los hechos debatidos no con atípicos desde el punto de vista objetivo.

Ahora, en relación con la existencia de una posible atipicidad subjetiva, la Corporación de Primera Instancia expuso que se pretendía alegar un aparente error en la interpretación de las normas, como una forma de actuar que excluye el dolo. Anotó que este evento no podría examinarse como un error de tipo, sino de prohibición directo, el cual, al ser vencible, puede ejecutarse con dolo.

A partir de lo anterior, la Sala de Conjueces comparte la apreciación de la Delegada del Ministerio Público al asentir que es necesario recabar en mayor información y elementos probatorios para corroborar esta atipicidad desde el aspecto subjetivo. Por tal razón, fue despachada de manera desfavorable la solicitud de preclusión por la conducta de prevaricato por acción. IV.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1 El Delegado de la Fiscalía General de la Nación, luego de recordar los antecedentes fácticos que han rodeado la actuación penal objeto de escrutinio, insistió en que el investigado Fernando Agudelo Gómez, simplemente, acató el mandato constitucional establecido en el numeral 6 del artículo 250 superior y el principio procesal comprendido en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, según, los cuales, la Fiscalía General de la Nación sí ostenta competencias para adoptar medidas patrimoniales en favor de las víctimas de los delitos de manera directa.

Así, a partir del anterior derrotero normativo, aplicó el artículo 99 de la Ley 906 de 2004, pues se trataba de un bien respecto del cual no procede el comiso, ni se requería para la investigación. Aunado a que no se trataba de un delito culposo, no resultaba necesario acudir ante el Juez de Control de Garantías. Este entendimiento de la norma excluye la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción y/o por omisión. Agrega que, precisamente así lo entendió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Corporación que reconoce una dispersión normativa en la aplicación de la figura de la devolución de bienes.

Igualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la cuestionada potestad de los Fiscales Delegados, tal y como lo expuso en el fallo de tutela STP2536-2017. De hecho, los jueces que han conocido el presente asunto en sede de tutela y de control de garantías, en primera instancia, han arribado a las mismas conclusiones que expuso el aforado Agudelo Gómez.

Luego, mal podría considerarse como punible la disparidad de criterios jurídicos para resolver un determinado asunto, tal y como aquí acontece. Así mismo, alega que en el presente caso no existe ninguna controversia sobre la caducidad de la querella, pues efectivamente se trató de una figura corroborada por el Juez Penal Municipal de Conocimiento.

Seguidamente, califica de equivocado que el a quo hubiere examinado la procedencia de algún tipo de error, bien sea de tipo o de prohibición, pues se trata de un tópico que nunca ha sido expuesto o debatido en la actuación, y por lo tanto, innecesario o irrelevante referirse a él, como equivocadamente aludió el a quo. En síntesis, la solicitud de preclusión se fundamenta, simplemente, en la aplicación del derecho que consideró válida y correcta el aforado, perspectiva desde la cual, no puede considerarse constitutiva de prevaricato.

Por último, difiere de la conclusión que arribó la Sala de Primera Instancia en el sentido de que no fue recaudado suficiente material probatorio. Para el recurrente, resulta suficiente sustentar la atipicidad de la conducta con el expediente de la investigación penal, así como la declaración que rindió el procesado, pues de allí se pude extraer, a partir de un juicio ex ante, que su proceder no es delictivo y que no existió una motivación proterva o con la finalidad de cometer un acto de corrupción. Así, al entender que no es prevaricador el proceder del Fiscal Trece Local de Manizales, Fernando Agudelo Gómez, solicita se revoque la decisión de primera instancia para, en su lugar, se conceda la preclusión solicitada. 4.2 El apoderado de la víctima, contrario a lo expuesto por la Corporación de Primera Instancia, alega que en el presente caso también es procedente considerar que el aforado incurrió en prevaricato por omisión, en la medida que su actuación demuestra que omitió acudir ante el Juez de Control de Garantías para efectuar el control de legalidad y disponer la entrega de la camioneta.

Además, no brindó una adecuada prestación del servicio de administración de justicia, al no atender debidamente los reclamos de Julián Andrés Campiño Botero, así como tampoco respetó el término de seis meses a que hace referencia el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, como plazo máximo para devolver los bienes a quien tenía el legítimo derecho a recibirla.

V. NO RECURRENTES 5.1. En lo que atañe al recurso que promovió el apoderado judicial del denunciante, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación sostiene y reitera en que el proceder del Fiscal Fernando Agudelo Gómez, no puede considerarse típico desde la perspectiva del prevaricato por acción u omisión, por las circunstancias que ya ha expuesto en precedencia. 5.2.

El apoderado del denunciante, Julián Andrés Campiño Botero, frente al recurso del delegado de la Fiscalía, expone que es muy acertado el argumento según el cual, en el plenario existen muy pocos elementos materiales probatorios que permitan inferir la atipicidad de la conducta, por ello, al tener una incipiente la investigación, debe denegarse la preclusión desde la óptica del prevaricato por acción. 5.3.

La Delegada del Ministerio Público al pronunciarse sobre el recurso del Ente Acusador, solicitó que debía mantenerse la negativa a precluir la investigación por el delito de prevaricato por acción, argumentando las mismas razones que expuso inicialmente. Conforme a ello, solicitó se confirme la decisión de primera instancia. En relación con el delito de prevaricato omisivo, comparte el reclamo que eleva el apoderado de la víctima, al considerar que debe examinarse todas las posibles conductas típicas que pudieron actualizarse con los hechos investigados de manera integral.

Conforme a ello, no resulta prudente que se cierre la investigación por unos supuestos, mientras que se mantenga abierta por otros tipos que están intrínsecamente relacionados. 5.4. El defensor y el investigado coadyuvaron la intervención del Delegado de la Fiscalía General de la Nación. En tal sentido, ratifican que ninguna irregularidad puede extraerse de las actuaciones cuestionadas, ya que el proceder del Fiscal Fernando Agudelo Gómez se enmarca dentro de una interpretación plausible del derecho, sin ánimo de favorecer indebidamente a alguno de los sujetos procesales.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver el presente asunto, toda vez que se trata de los recursos de apelación formulados contra una determinación adoptada por Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

Con el propósito de abordar el análisis de los argumentos de disenso, debe señalarse que, en virtud del principio de limitación, la Corte restringirá el objeto de su pronunciamiento a aspectos que fueron estrictamente abordados por los recurrentes y, desde luego, a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto. 6.3. La preclusión de la investigación En atención a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, cometido para el cual ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.

Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión, de modo que es factible que, en cualquier etapa de la actuación, el Fiscal solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos de cosa juzgada.

En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión. Esto por cuanto constituye una figura según la cual, el Estado declara o reconoce que no existe mérito para adelantar la acción penal contra el indiciado, imputado o acusado, siempre que la causal invocada se encuentre debidamente acreditada y motivada, tal como lo dispone el artículo 333 de la misma normativa.

De ahí que, el análisis y argumentación que presente el fiscal para soportar su petición debe ser específico y detallado, puntualizando no solo los elementos que exige la causal invocada para su estructuración sino los que hacen parte del tipo penal objeto de investigación, los cuales al ser evaluados permitan colegir la necesidad de precluir la investigación. 6.4.

El prevaricato por acción De manera previa, es necesario hacer una aproximación al tipo penal de prevaricato por acción, para que, una vez valorados los elementos materiales probatorios presentados, sea posible determinar si es típica, como lo consideró la primera instancia, la conducta desplegada por el funcionario judicial denunciado. En relación con la conducta de prevaricato por acción, debe indicarse que se encuentra consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que prescribe: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» Según la descripción del tipo penal, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos: i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor en ejercicio de sus funciones emita o profiera un dictamen o decisión (entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia), manifiestamente contrario a la ley, esto es que, en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.

Este último elemento, descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.] También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada[footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.] Sobre la estructuración de este delito, esta Sala ha explicado que: “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.» Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere.

Ahora bien, el escrutinio debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»[footnoteRef:15], sino del « derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»[footnoteRef:16]. [15: CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658.

Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.] [16: CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. ] Finalmente, valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contrario a la ley. En el mismo sentido, se actualiza el delito con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico.

En conclusión, la materialidad de la conducta exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, dictamen o concepto fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, quien desconoce de forma abierta y ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso. 6.5. Delito de prevaricato por omisión Esta conducta punible está descrita en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos: Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

En relación con ese comportamiento la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del delito de prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: i) un sujeto activo calificado –servidor público–; ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue [footnoteRef:17] y iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 46148). [17: Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243).] Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.

En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado (CSJ SP, 28 feb. 2018, rad. 51501). 6.6. El presente asunto 6.6.1 Del recurso de la Fiscalía General de la Nación Corresponde a la Sala establecer si, en el sub examine, es procedente precluir la investigación por atipicidad del hecho investigado en favor de Fernando Agudelo Gómez, con ocasión del trámite y decisiones que adoptó al entregar el automotor MAR-861, reclamado dentro de la denuncia que promovió el señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez.

A partir del debate planteado en la presente actuación, la Sala iniciará por examinar la figura de i) la incautación con fines de comiso y su control de legalidad posterior; seguidamente, ii) el alcance de la sentencia de constitucionalidad C-591 de 2014, en lo relacionado con la competencia de la Fiscalía General de la Nación para disponer directamente de la entrega de bienes recuperados al interior de la acción penal.

Posteriormente, se abordará iii) el reproche relativo al archivo de la actuación por caducidad de la querella y la disposición y entrega de los bienes a pesar de concurrir dicha figura. De manera preliminar debe señalarse que el contexto en el que se desarrolló la actuación surgió de los hechos expuestos en la denuncia radicada el 25 de septiembre de 2015, puesta a consideración del investigado, acto en el que Otoniel Mauricio Valencia Jiménez dijo que: «En el año de 2009 en el mes de noviembre, hice un negocio de compra de una camioneta marca Nissan Patfhindier modelo 1997 color blanco, por un valor de Veinticuatro millones quinientos mil pesos ($ 24.500.000), a los Señores JOSE RAMÓN VALENCIA QUINTERO […] quien figuraba para la fecha como propietario, y al señor JOSE ARIEL VALENCIA JIMENEZ […] padre de este Señor y quien en todo momento estuvo presente en la negociación, dinero que fue entregado en efectivo a estos señores y quien el señor RAMÓN VALENCIA QUINTERO, quien figuraba como propietario de la camioneta en mención me hace entrega de un formato de traspaso de vehículo y un poder amplio y suficiente utilizados por la oficina de tránsito y transporte de Manizales, documentos estos firmados, improntas del vehículo y huella; posteriormente y en días siguientes me dirijo a la oficina de tránsito de Manizales a hacer efectivo dicho traspaso del vehículo, lo cual no se pudo hacer ya que esta camioneta Nissan Panfthandier se le debían los impuestos del año 2009; les solicité a dichos señores y quienes en todo momento se presentaron como propietarios, para que hicieran el pago de estos impuestos de esta camioneta y quienes respondieron que lo hacían efectivo a los días siguientes, no le vi inconvenientes a esto ya que desde el momento de la entrega del dinero valor de la camioneta, quedé en posesión de esta (vehículo).

Esta situación del pago de estos impuestos se volvió en un ruego repetitivo, y con respuestas renuentes por parte de estos señores y que duró años; hasta que por cuestiones del destino en el año 2013 mes de septiembre fui detenido, y dejé mi camioneta en el garaje de mi casa Barrio Asturia, en el mes de noviembre del año 2013 en los primeros días le presté la camioneta Nissan al señor JOAQUÍN MORALES LOZANO […] y quien para la fecha de los hechos era amigo mío, con el fin de viajar este señor con su señora e hijos de paseo.

Le dije que la utilizara durante un mes y me la devolviera; al pasar dicho mes me comuniqué con este señor Joaquín aludiendo por qué no había traído la camioneta de mi propiedad, este Señor me dijo que la tenía en un parqueadero en la ciudad de Ibagué, Tolima y estaba varada, y que apenas la arreglara me la traía; situación igual que se volvió en ruegos a este señor sin poder recuperarla, y por mi situación de detención que duró dos (02) años, traté de comunicarme con este señor JOAQUÍN MORALES LOZANO para que me devolviera la camioneta, pocas veces contestaba.

Salí de pagar mi condena en el mes de abril de este año 2015 en domiciliaria y por medio telefónico traté de localizar a este señor y me fue imposible. Cuando obtuve mi libertad condicional y pude salir de mi casa, iba caminando por el Parque Olaya Herrera de esta Ciudad y vi la camioneta inmediatamente me comuniqué con el señor JOSÉ RAMÓN VALENCIA QUINTERO y a quien lo localice por facebook, dejándole un mensaje que se comunicara urgente conmigo dejando los teléfonos míos; […] me contacté vía Facebook con el señor JOSÉ RAMÓN VALENCIA QUINTERO a ver si había hecho la denuncia, y quien de forma grosera aludió que él ya había hecho un traspaso a un señor que se había comunicado con él y quien tenía la camioneta, le recriminé el porqué había hecho eso, sabiendo él, que yo era el propietario de esa camioneta […[ estos señores en mención informaron que un señor los contactó con papeles falsos […[ para que les hiciera traspaso, y no dieron más información. Es de anotar Señor (a) Fiscal que estos dos señores JOSÉ RAMÓN VALENCIA QUINTERO y ARIEL VALENCIA JIMÉNEZ, siendo mayores de edad y sabiendo que yo era el dueño y propietario de esta camioneta y que les había pagado el valor de esta y había firmado traspaso y poder a mi nombre que por culpa de ellos no se había hecho efectivo; vuelven y hacen una venta y traspaso de este vehículo a otra persona, aun sabiendo que se les presentaron con documentos al parecer falsos.

Solicito Señor(a) Fiscal ordene inmovilizar dicho vehículo con el fin de dar solución a esta situación. […][footnoteRef:18]» [18: Folios 75 y 76 del cuaderno No 1 de la Fiscalía. ] La anterior denuncia fue conocida inicialmente, por la Fiscal Octava Local de Manizales, quien, el 1 de diciembre de 2015, la remitió a la que dirigía el aquí investigado, con las siguientes precisiones: «Dice el denunciante que cuando obtuvo su libertad condicional vio la camioneta por el parque Olaya, razón por la cual se contactó con los vendedores, ya que estos pese a que les compró la camioneta desde el año 2009 no le habían hecho traspaso de la misma, se comunicó con ellos para decirles que colocaran denuncia por el hurto de la camioneta y fue informado de que los había contactado un sujeto quien, con papeles falsos, logró que ellos le hicieran traspaso a su nombre de la camioneta.

Al parecer quien vendió la camioneta fue el señor JOAQUÍN MORALES LOZANO persona a la cual, él se la había prestado. […] En el caso que nos ocupa, fácil es concluir que los señores JOSÉ RAMÓN VALENCIA en su calidad de Vendedor del vehículo en conflicto, frente al denunciante señor OTONIEL MAURICIO VALENCIA JIMENEZ, lo que se dio fue un incumplimiento de contrato que debió ser dirimido en su oportunidad por la Jurisdicción Civil.

Ahora bien, frente al señor JOAQUÍN MORALES, persona a la cual el denunciante, señor OTONIEL MAURICIO VALENCIA JIMÉNEZ lo que se dio fue un verdadero ABUSO DE CONFIANZA, pues este presuntamente, abusando de la generosidad del denunciante procedió a vender el vehículo que le habían prestado. Por lo anterior, considera esta delegada, salvo mejor criterio que el delito que habrá de investigarse será de abuso de confianza contenido en el artículo 249 del Código Penal, razón por la cual se remitirán las presentes diligencias para que sean asignadas a los fiscales que conocen de patrimonio económico.»[footnoteRef:19] [19: Folios 90 y 91 del cuaderno No 1 de la Fiscalía.] Así mismo, al interior de la actuación penal que conoció el aforado, obra extracto de la noticia criminal puesta a consideración de la Fiscalía 15 Seccional de Manizales por la conducta de falsedad en documento público, en la que el denunciante Otoniel Mauricio Valencia Jiménez ratificó que Morales Lozano Joaquín vendió la camioneta « falsificando la firma del verdadero propietario» [footnoteRef:20]. [20: Folio 154 del Cuaderno No. 1 de la Fiscalía.] Todos los hechos, igualmente, se sustentaron en los formatos de tránsito diligenciados y allegados en la denuncia[footnoteRef:21], que dan cuenta del traspaso por compraventa entre José Ramón Valencia Quintero a Otoniel Mauricio Valencia Jiménez y en los testimonios que rindieron los testigos, Germán Mauricio Valencia Ovideo y Daniel Andrés Valencia Oviedo, quienes ratificaron la ocurrencia de los hechos denunciados. [21: Folios 81 a 84 del cuaderno No 1 de la Fiscalía.] A partir de la inmovilización ocurrida el 13 de junio de 2016, el rodante fue puesto a disposición del funcionario Fernando Agudelo Gómez [footnoteRef:22], quien, mediante Resolución del 27 de julio de igual anualidad, dispuso entregarlo de manera provisional al denunciante Otoniel Mauricio Valencia Jiménez y archivar la indagación penal, al advertir que frente a la querella por el delito de abuso de confianza había operado la caducidad.

Al tiempo que, remitió copias de la actuación con destino a la Fiscalía 15 Seccional de Manizales para que se continuara la investigación por los punibles de falsedad en documento público y fraude procesal[footnoteRef:23]. [22: Folios 134 a 146 del Cuaderno de la Fiscalía No 1.] [23: Folios 174 a 179 del cuaderno de la Fiscalía No 1.] Con ocasión del anterior trámite se promovió denuncia penal por las conductas de prevaricato por acción y omisión contra el aforado Fernando Agudelo Gómez. 6.6.1.1 En primer lugar, se reprocha que el Fiscal investigado infringió el ordenamiento jurídico por no efectuar audiencia de control posterior ante el juez de Control de Garantías, luego de que fuera puesta a disposición la camioneta de placas MAR-861, el 13 de junio de 2016 a las 15:00 horas[footnoteRef:24]. [24: Folio 134 del Cuaderno de la Fiscalía No 1.] Este mandato procesal está consagrado en el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, al siguiente tenor: « ARTÍCULO

84. TRÁMITE EN LA INCAUTACIÓN U OCUPACIÓN DE BIENES CON FINES DE COMISO. Dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo actuado.» De la lectura de la norma transcrita se extrae que, el control de legalidad recae, exclusivamente, sobre bienes o recursos que tengan fines de comiso.

A su vez, el Código Penal define esta figura jurídica, así:

ARTICULO 100. COMISO. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción. Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución. […] Es decir, el comiso tiene por finalidad quitar la titularidad del derecho de dominio de quien es penalmente responsable y transferirla, específicamente, al Estado a nombre de la Fiscalía General de la Nación, y su Fondo Especial para la Administración de Bienes, salvo que procesa su destrucción. Precisamente, resulta de importancia realzar el anterior componente normativo en virtud a que el procesado alega que, en el asunto sometido al presente escrutinio, el automotor no tenía como finalidad el comiso y, por tanto, no era obligatorio efectuar el control de legalidad posterior cuestionado.

Así, necesario, para elucidar la tipicidad de la conducta prevaricadora, corroborar la procedencia de comiso, pues de no tener tal vocación no podría imputarse omisión alguna. De hecho, esta Corporación al examinar similares hechos desde la perspectiva del prevaricato por omisión atribuidos a un Fiscal Seccional que omitió realizar control de legalidad posterior a la incautación, enfatizó en la importancia de que los bienes tuvieren la finalidad de comiso, pues, es a partir de ello, que se puede estructurar la tipicidad objetiva de la conducta punible, bajo este análisis: «según lo indicó la fiscalía en la imputación y lo revelan las respectivas actas, los elementos incautados a LJTV y WTV, en el procedimiento de captura realizado el 18 de octubre de 2013, fueron los siguientes: i) una camioneta doble cabina de placas KHW-207, de propiedad de IPPP; ii) quince millones de pesos ($15.000.000.oo) en efectivo; iii) 116 paquetes contentivos de sustancia estupefaciente (cocaína); iv) tres celulares; v) un recibo de consignación del 1º de octubre de 2013 por valor de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000.oo) y vi) una agenda pequeña con un esfero.

En cuanto a los tres últimos elementos, es evidente que sobre los mismos no procedería el comiso, pues no se advierte que sean producto directo o indirecto del delito ni que hayan sido utilizados como medio o instrumento para su ejecución. Diferente es que puedan permanecer bajo custodia de la Fiscalía, por tratarse de evidencia física necesaria para la investigación o indagación (parágrafo 1º, art. 86 Ley 906 de 2004), o devolverlos a quien tenga derecho a recibirlos, cuando no sean ineludibles para tal fin (art. 88 ídem).

La misma conclusión deriva para el estupefaciente, pues además de que no es susceptible de valoración económica ni sobre el mismo recae derecho de dominio, es el objeto material del delito que, por su naturaleza, debe ser destruido por las autoridades de policía judicial, como lo demanda el artículo 87 de la Ley 906 de 2004. Luego, en relación con el procedimiento de incautación de los mencionados elementos (cocaína, celulares, recibo, agenda y esfero), el fiscal no estaba obligado a solicitar el control del juez de garantías, ya que, se reitera, sobre ellos no procedía el comiso.

Diferente ocurre con el dinero y el vehículo. El primero, porque, dadas las circunstancias en las que fue hallado, puede inferirse que es producto directo del delito. El segundo bien, porque fue utilizado como medio para la ejecución de la conducta punible, esto es, para transportar la sustancia estupefaciente. Por tanto, SJAS tenía el deber funcional de comparecer ante el juez de control de garantías para que realizara la audiencia de revisión de la legalidad sobre la incautación con fines de comiso del automotor y los $15.000.000.oo, como lo exige el artículo 84 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, frente a esos dos bienes, la conducta de prevaricato por omisión es objetivamente típica. (CSJ AP682-2019, radicado 51263 del 27 de febrero de 2019 Descendiendo al asunto de marras, a la pregunta de si el Fiscal Trece Local transgredió la normativa al omitir la realización del control de legalidad posterior a la inmovilización del automotor puesto a disposición en el trámite penal, la respuesta que debe ofrecerse es que no resulta irregular o anómala no haberlo hecho.

En efecto, es claro que del vehículo MAR-861 nunca se pretendía, o discutía siquiera, que la titularidad del dominio pasara a manos del Estado. Por el contrario, lejos de someterlo a custodia y tratamiento penal, era procedente regresarlo a la víctima, dado que, no era producto directo o indirecto del delito investigado, en tanto fue el bien del cual fue despojado el denunciante.

A partir de los hechos expuestos en la denuncia, el aforado Fernando Agudelo Gómez consideró que el denunciante Otoniel Mauricio Valencia Jiménez era una víctima de las conductas por las cuales se investigaba a Joaquín Morales Lozano, quien aprovechando el préstamo de la camioneta y mediante documentación falsa logró que la esta fuera traspasada y vendida al señor Edgar Antonio del Rio Quimbaya.

Así, resulta claro que la aplicación del derecho que dispuso el procesado respeta las normas llamadas a regular la situación, pues como el rodante en cuestión no era susceptible de comiso, en tanto se trataba del bien del cual fue despojado el querellante (esto es, era el objeto material del ilícito) y, por ende, no era producto directo o indirecto del delito ni fue el medio o instrumento para su ejecución, no habría lugar a someter su incautación a un control de legalidad posterior ante los Jueces de Garantías.

La anterior circunstancia muestra la atipicidad de la conducta que en este aspecto le fue endilgada al acusado. 6.6.1.2. En segundo orden, se reprocha que el investigado haya dispuesto la entrega del rodante al querellante, bajo la consideración que transgredió el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, que consagra:

ARTÍCULO

88. DEVOLUCIÓN DE BIENES. Además de lo previsto en otras disposiciones de este código, antes de formularse la acusación  y por orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.

En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo. Al ejercer control de constitucionalidad de la anterior norma, la Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2014, declaró inexequible la competencia de los fiscales para efectuar la devolución de bienes, al estimar que: […] la decisión de devolución de los bienes incautados con fines de comiso a quien tenga derecho a recibirlos, debe adoptarse al igual que aquella que dispone sobre el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo sobre bienes susceptibles de comiso, en audiencia ante el juez de control de garantías (Art. 153), a solicitud del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión. 37.

Cuando los bienes han sido objeto de medidas materiales de incautación u ocupación con fines de comiso (Art. 88 C.P.P.), la actuación de autorizar la devolución a quien tenga derecho a recibirlos, trasciende la competencia del fiscal de proveer al aseguramiento de los elementos materiales de prueba, y puede afectar derechos fundamentales (acceso a la justicia, debido proceso, reparación integral), de las víctimas, de terceros con legítimas pretensiones sobre los bienes, o del propio imputado.

Se trata de una decisión que involucra potestad dispositiva, comoquiera que implica definir quién tiene derecho a recibir los bienes del penalmente responsable, que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o que hubiesen sido utilizados en delitos dolosos como medio o instrumento para su ejecución. Una decisión de tal naturaleza es propia del juez de control de garantías, en cuanto involucra potestad jurisdiccional y demanda la apertura de un escenario de discusión (audiencia preliminar), para que quienes tengan expectativas legítimas sobre los bienes incautados u ocupados con fines de comiso puedan hacerlas valer ante la autoridad con poderes jurisdiccionales.

Esta providencia definió que este examen constitucional que allí se proponía solo abarcaba los eventos cuando se trataba de incautaciones con fines de comiso, circunstancia precisa que, como vimos en el anterior acápite, no se edificaba en el presente asunto. No obstante, y para ofrecer mayor claridad, la Corte Constitucional precisó que existían ciertos casos en los cuales la Fiscalía General de la Nación mantenía la facultad de disponer de bienes, entre los siguientes: «Teniendo en cuenta que en algunas de las intervenciones se aprecia un cierto nivel de confusión en torno al ámbito de aplicación del precepto examinado, es preciso aclarar que no puede confundirse la devolución de bienes que han sido objeto de incautación y ocupación con fines de comiso, actuación que por consiguiente se refiere a bienes o recursos que han sido afectados con una medida cautelar material, con otras actuaciones que permiten al fiscal la devolución de elementos aprehendidos en ejercicio de la potestad constitucional de la Fiscalía General de la Nación de “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizado la cadena de custodia” (Art. 250.3 Constitución).

En este último caso, la aprehensión recae sobre medios cognoscitivos, evidencia física e información que son descubiertos, recogidos y custodiados por el fiscal o por la policía judicial bajo su dirección (Art. 275 C.P.P.), y respecto de los cuales se aplica la cadena de custodia (Art. 254 C.P.P.). Cuando esta actividad investigativa de análisis y custodia, propia del fiscal, recae sobre elementos que presentan cierto valor comercial y además un interés probatorio, como los denominados “macroelementos materiales probatorios” categoría a la que pertenecen las naves, aeronaves, vehículos automotores, máquinas, grúas y otros similares, la ley prevé que una vez examinados y levantados los registros correspondientes (fotografías, videos) para la preservación de la prueba, “serán devueltos al propietario, poseedor o tenedor legítimo, según el caso, previa demostración de la calidad invocada”.

(Art. 266 del C.P.P.). Dado que en esta hipótesis los bienes no han sido afectados con medidas materiales de incautación u ocupación con fines de comiso, la entrega podrá ser efectuada por el fiscal. Se trata de bienes respecto de los cuales se realizan diligencias probatorias “con fines de investigación”. La misma norma que prevé la devolución de macroelementos materiales de prueba (Art. 266 C.P.P) deja a salvo las previsiones del código “en relación con las medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso”, y los bienes que “hayan sido medios eficaces para la comisión del delito”, las cuales se someterán a las normas que regulan el comiso (Capítulo II del título II).

Situación distinta es la regulada en el artículo 88 del C. de P.P., por cuanto los bienes a que hace referencia han sido objeto de medidas materiales de incautación u ocupación con fines de comiso, por consiguiente, la actuación de autorizar la devolución a quien tenga derecho a recibirlos, trasciende la competencia del fiscal de proveer al aseguramiento de los elementos materiales de prueba, garantizando la cadena de custodia.» Igualmente, citó otros dos eventos, ii) la entrega de bienes en tratándose de delitos culposos, así como iii) la competencia de la Fiscalía para devolución de bienes respecto de los cuales la víctima solicita su restitución: 38.

Es necesario poner de relieve que esta regulación a la que se ha hecho referencia, y de la que forma parte el precepto parcialmente acusado, atañe a los bienes incautados u ocupados con fines de comiso, en los delitos dolosos. En lo que concierne a los delitos culposos no se prevé en estricto sentido la figura del comiso respecto de los bienes u objetos implicados en el suceso delictivo.

De conformidad con el artículo 100 del C.P.P., en los delitos culposos, los vehículos automotores, las naves o aeronaves, o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, implicados en el delito, una vez asegurada la cadena de custodia, serán devueltos provisionalmente al propietario, poseedor, o tenedor legítimo, salvo que se haya solicitado o decretado su embargo y secuestro.

La entrega de estos bienes será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios. En cualquier caso, la decisión de entrega de bienes y objetos que tengan libre comercio, implicados en delitos culposos, corresponde al juez de control de garantías. […] 39. Es preciso subrayar también que atendiendo a la naturaleza y el alcance de la figura del comiso, la cual recae sobre “ los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución”[footnoteRef:25], el control judicial que, mediante esta decisión se adscribe al juez de garantías, no cobija la hipótesis en que sea la víctima quien solicite la restitución de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados.

Ello por cuanto dentro de las medidas patrimoniales establecidas a favor de las víctimas del delito, el legislador incluyó una regla especial para esta eventualidad según la cual el fiscal, a solicitud del interesado (víctima) podrá ordenar la restitución inmediata de dichos bienes, e incluso autorizar el uso y disfrute provisional de aquellos que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto del delito[footnoteRef:26].

(Subraya la Sala) [25: Artículo 82 C.P.P. (Destacó la Sala).] [26: Artículo 99 del C.P.P.] Precisamente, es este último evento que alega el Delegado de la Fiscalía General de la Nación para sustentar su petición de preclusión, en la medida que se trataba de la aplicación de dicha figura, la cual está vigente en el ordenamiento jurídico, tal y como se puede desprender del artículo 99 de la Ley 906 de 2004, que consagra:

ARTÍCULO

99. MEDIDAS PATRIMONIALES A FAVOR DE LAS VÍCTIMAS. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá: 1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados. 2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito.

En efecto, esta Corporación ha validado la tesis según la cual la Fiscalía mantiene la competencia para ordenar la devolución de los bienes recuperados y que son reclamados por las víctimas de la conducta punible, como lo determinó en el fallo STP2636-2017[footnoteRef:27], en el que se expuso: [27: Citado por el Ente Acusador para sustentar su petición de preclusión.] «De ahí, que como el macroelemento implicado no fue objeto de comiso, bien puede el Fiscal del asunto disponer directamente sobre su entrega al propietario, previa acreditación de tal calidad, como en este caso lo hizo […] Consideración que, más adelante se reafirma, así: «8.

No sobra indicar, que en este caso concreto, no resulta exigible a la accionante haber acudido ante el juez de control de garantías para la definición del asunto, cuando la petición que promovió VS fue para la devolución definitiva, más no cautelar de elementos de prueba recaudados, por lo que en el estado de las diligencias en indagación y al no haberse dispuesto comiso alguno sobre los mismos, corresponde al ente acusador resolver al respecto.» (Subraya la Sala) A partir de lo expuesto, no resulta penalmente reprochable el proceder del Fiscal Fernando Agudelo Gómez, pues aplicó una potestad constitucional (num. 6 artículo 250 de la Constitución Política) y legal (artículo 22 de la Ley 906 de 2004) en el sentido de procurar el restablecimiento de los derechos de la víctima; facultad que está plenamente vigente en el ordenamiento jurídico colombiano y a cargo del Ente Acusador.

En primer lugar, debe recordarse que el restablecimiento del derecho procura que quien acude ante la administración de justicia logre, en lo posible, la restitución del bien que denuncia fue sustraído en su perjuicio. Por otra parte, ninguna arbitrariedad representa el que se propenda porque las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la ocurrencia de los hechos delictuales.

En el sub examine, sin duda existía una tensión de derechos entre un tercero de buena fe –y aquí denunciante Julián Andrés Campiño Botero- y la víctima del delito de falsedad, fraude procesal y abuso de confianza -Otoniel Mauricio Valencia Jiménez-. No obstante, el que se hubiera preferido al segundo no extrae un proceder irregular o contrario a derecho por parte del funcionario investigado, pues la ley procesal penal habilitaba, bajo las condiciones propias de este caso, al Fiscal para hacer entrega a la víctima de los delitos investigados del vehículo del cual ilegítimamente fue despojado.

Por lo tanto, la decisión censurada no es constitutiva del delito de prevaricato por acción, pues habilitado por la ley, el Fiscal Fernando Agudelo Gómez, hizo entrega del bien objeto material del delito a la víctima, actuación que materializa el restablecimiento del derecho que como principio rector está consagrado en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:28]. [28: Esta Corporación ha estimado que los derechos de víctimas prevalecen sobre los de terceros de buena fe en materia de restitución de bienes objeto del delito, como en AP Radicado No 42737 del 11 de diciembre de 2013;

CSJ AP2590-2017 del SP-43672020 Rad. 54480 del 11 de noviembre de 2020. ] Ahora, si bien a partir del reclamo de Julián Andrés Campiño Botero, el Tribunal Superior de Manizales, en fallo de tutela del 15 de febrero de 2017, consideró que el tema de la entrega del vehículo de marras debía ser resuelto a través de audiencia de Control de Garantías, ello no traduce la decisión adoptada por el Fiscal investigado en manifiestamente contraria a derecho, pues, se reitera, la misma tiene sustento en la ley procesal penal.

Así mismo, el hecho que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, en sede de control de garantías, haya considerado que el derecho de Julián Andrés Campiño Botero era prevalente para acceder a la entrega provisional del automotor, tampoco es un referente para considerar contraria a derecho la decisión del Fiscal investigado, en tanto, no hay que olvidar que, tal postura obedeció a una interpretación según la cual, existía incuria de parte de Otoniel Mauricio Valencia Jiménez al no registrar el título de propiedad de manera oportuna ante la autoridad de tránsito, por lo que, a Campiño Botero, le amparaba la presunción de legalidad del registro público y tradición del automotor.

Sin embargo, esta determinación pasó por alto que, circunstancias ajenas a la voluntad de Otoniel Mauricio Valencia Jiménez (la falta de pago de los impuestos por parte del vendedor del automotor y su posterior encarcelamiento) impidieron que este realizara el registro como propietario ante la oficina de tránsito. Para terminar, importante es destacar que, bajo el reconocimiento que la controversia existente sobre la titularidad del rodante involucraba tanto a la víctima como a terceros de buena fe, el Fiscal investigado de forma ponderada, proporcionada y razonable dispuso la entrega provisional a Otoniel Mauricio Valencia Jiménez del referido vehículo, lo que descarta que su determinación sea manifiestamente contraria a derecho, en tanto consideró que éste: «acreditó ser el propietario con mejor derecho, sin olvidar que hay otras dos personas Heimy Johana Vargas Zacipa y Julián Andrés Campiño Botero que igual reclaman como suyo este vehículo, por lo tanto, se le hará ENTREGA PROVISIONAL de dicho elemento al señor Otoniel Mauricio, comprometiéndose a responder por él en el evento en la que la Fiscalía lo requiera.

Quien recibe manifiesta que lo recibe en buen estado y a su entera satisfacción.»[footnoteRef:29] [29: Folios 173 a 180 cuaderno 1 de Fiscalía. ] 6.6.1.3. De otra parte, se cuestiona que mediante decisión del 27 de julio de 2016, el Fiscal Trece Local Fernando Agudelo Gómez hubiere archivado la actuación penal al considerar que frente a la querella por el delito de abuso de confianza había operado el fenómeno de la caducidad.

A partir del anterior acto, se edifican los dos reproches que serán examinados en el presente acápite. El primero, se circunscribe a la posible comisión de la conducta de prevaricato por acción, al pronunciarse el Fiscal investigado sobre un asunto que está reservado al Juez de Conocimiento. El segundo, consiste en que, si frente a la querella había operado la caducidad, no era viable adoptar medidas de restablecimiento de derechos.

Sobre el primer reparo, hay que indicar que frente a la facultad otorgada a la Fiscalía para ordenar el archivo de la investigación debe señalarse que es una potestad otorgada por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, norma que a su tenor literal indica: “ Artículo 79. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”.

Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad mediante la sentencia C-1154 de 2005, en la cual la Corte Constitucional indicó en relación con esta figura que: «cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal.

El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito.» Entonces, el archivo de las diligencias es admisible cuando no se encuentran los presupuestos del tipo objetivo, esto es, que el hecho investigado no reúne los elementos previstos en la norma penal, en tanto no puede ser caracterizado como delito.

A partir de ello, la Corte Constitucional condicionó su aplicación, así: «La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal.

No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.

En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma”.[footnoteRef:30] [30: Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005. ] Por lo tanto, cuando ha operado el fenómeno de la caducidad de la querella, el asunto debe ser resuelto por el Juez de conocimiento a través de la figura de la preclusión, invocando la causal prevista en el numeral 1° del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, dado que no es una temática que se enmarque dentro de los linderos de la atipicidad objetiva.

Bajo el precedente derrotero, se tiene que en la decisión cuestionada el Fiscal investigado consideró que se configuraba el fenómeno de la caducidad de la querella, en los siguientes términos: «Este es el meollo que origina esta investigación, es decir, que el accionante Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, en noviembre de 2013, estando purgando una pena en la cárcel de este distrito judicial, prestó su carro al señor JOAQUIN MORALES LOZANO, quien salía de la cárcel por esos días; y al ver que éste no cumplía lo pactado, es decir, regresar la camioneta al mes siguiente, logró contactarlo y la respuesta fue que la camioneta estaba varada y que la tenía en un taller en Ibagué. Lo más importante para resaltar es que el carro fue prestado en noviembre de 2013 y tan solo se viene a denunciar el día 07-10-2015, es decir, 23 meses después de ocurrir este hecho, por lo tanto, no queda más alternativa para este servidor que decir, se ha superado con creces el termino de ley para denunciar, que es de seis meses máximo de un año. Alega el querellante que no denunció antes, pues, estaba detenido en la cárcel; manifestación que se cae de todo, pues, desde allí, es decir, desde la cárcel, se presenta toda clase de peticiones ante los despachos judiciales, entonces, la justificación no tiene respaldo alguno, ya que conocía del Abuso de Confianza por parte de su amigo Joaquín Morales Lozano, a quien le prestó su carro y nunca se lo devolvió. Entonces, todo indica que los señalados como responsables en esta causa, José Ramón Valencia Quintero y Joaquín Morales Lozano, perpetraron de manera Dolosa este hecho, pero, que por el transcurso del tiempo, es decir, por la demora en la presentación de la denuncia, no podrán ser llamados a responder por la conducta de ABUSO DE CONFIANZA, pero, si por las otras conductas en las que pudieron haber incurrido los indiciados como son: Falsedad y Fraude Procesal; la queja por Falsedad ya cursa en la Fiscalía Quince Seccional de Manizales y por Fraude Procesal se compulsaran las respectivas copias a la Fiscalía Seccional de Manizales, donde se hizo incurrir en error al funcionario de la oficina de tránsito para realizar el traspaso fraudulento del vehículo acá involucrado.

Entonces, este Despacho Judicial se abstendrá de seguir instruyendo la causa por CADUCIDAD DE LA QUERELLA, y en su defecto compulsara copias de lo recaudado, con destino a la Seccional de Ibagué, donde tuvo ocurrencia lo relacionado con el Fraude Procesal, donde al parecer incursionaron los señores José Ramón Valencia Quintero y Joaquín Morales Lozano, al hacer incurrir en error al funcionario de la oficina de tránsito de Manizales, pues, vendieron de manera irregular y por demás ilegal, un vehículo que no era de su propiedad, mismo que ya había sido comprado y pagado por Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, a su primo José Ramón Valencia Quintero, quien se disculpa con una razón de poco peso, aduciendo que Joaquín Morales Lozano, lo buscó y le exhibió una fotocopia de la cedula de Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, y que por eso se sintió autorizado para realizar el traspaso, como realmente lo hizo.

A pesar de todo, se intentó la solución concertada a este litigio, pues, se trata ABUSO DE CONFIANZA, pues, teniendo plena identidad e individualización de los presuntos responsables, era el camino a seguir, pero, el resultado fue negativo, entonces, del estudio minucioso de este caso se concluye como se dejó anotado, que hay CADUCIDAD DE LA QUERELLA, pero hay otras conductas por investigar, que por competencia no corresponde a esta Unidad, por ello la compulsa de copias enunciada.» Del contenido de la trascrita decisión se advierte que el Fiscal investigado dispuso el archivo de la indagación, tras considerar que no era posible continuar con la misma, dado que había operado el fenómeno de la caducidad de la querella.

Ahora, si bien el funcionario debió acudir ante el Juez de Conocimiento y solicitar la preclusión de la investigación, no se observa que haya actuado con el ánimo deliberado de contrariar la ley, en medida que en los razonamientos de la determinación se deja claro la existencia del delito de abuso de confianza, se identifica a sus autores y se precisa que éstos actuaron de manera dolosa y, por consiguiente, decide, como medida de restablecimiento de derecho, disponer la entrega provisional del automotor a Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, víctima de esta conducta; línea argumentativa que demuestra por parte del Fiscal del caso un ánimo proteccionista hacia el perjudicado, alejado de propósito de emitir una decisión contraria a derecho que anule sus pretensiones de verdad, justicia y reparación. Corrobora la ausencia de dolo en la determinación adoptada por el Fiscal investigado el hecho que, advirtiendo que el actuar de los señores José Ramón Valencia Quintero y Joaquín Morales Lozano (autor del punible de abuso de confianza, pues fue quien recibió en préstamo el carro de su propietario) era también constitutivo del delito fraude procesal, al haber inducido en error al funcionario de la Oficina de Tránsito de Manizales, ante quien se hizo el traspaso de la camioneta, dispuso la compulsa de copias a la Fiscalía Seccional para que se investigara dicha conducta, ya que solo se estaba siguiendo causa por el ilícito de falsedad en documento público; actuación que descarta un propósito de querer favorecer a los denunciados con la decisión de archivo.

Adicionalmente, no se advierte un grave perjuicio para el bien jurídico de la administración pública, en la medida que, posteriormente, por petición de la Fiscalía se adelantó audiencia de preclusión por caducidad de la querella frente al delito de abuso de confianza, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Manizales, despacho que, en decisión del 9 de febrero de 2018[footnoteRef:31], consideró que, en efecto, había operado dicho fenómeno y, por ende, accedió a la solicitud del ente acusador y dispuso precluir de la actuación. [31: Folios 309 a 312 del cuaderno No 2 de la Fiscalía.] Lo anterior representa que, finalmente, la determinación sobre los efectos procesales de la caducidad de la querella fue adoptada por el Juez competente.

Ahora, en lo relativo al segundo reproche, consistente en que, pese a considerar el Fiscal investigado que había operado el fenómeno de la caducidad de la querella, dispuso la entrega del rodante, ello no constituye irregularidad que merezca el calificativo de acto prevaricador. En tanto que, el restablecimiento de derechos debe procurarse con independencia de las consecuencias o efectos penales que eventualmente puedan atribuirse a los probables autores o partícipes del delito.

Por lo tanto, la facultad conferida por el artículo 99 de la Ley 906 de 2004, no queda inhibida porque haya operado el fenómeno de la caducidad de la querella, pues la norma propende por la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieran sido recuperados, independiente de los resultados del trámite procesal.

Y en el caso sub examine, demostrado estaba que Otoniel Mauricio Valencia Jiménez fue despojado de la tenencia y titularidad de la camioneta de su propiedad y, por consiguiente, era procedente, ante la recuperación del referido bien, su entrega al citado por parte del Fiscal encargado de la actuación. Máxime cuando el fenómeno de la caducidad de la querella que había operado con relación al delito de abuso de confianza, no implicaba la terminación de toda la línea de investigación, pues, como claramente se dejó sentado en la decisión censurada, el trámite debía continuar por las conductas de falsedad en documento público y fraude procesal, las cuales tienen su fuente en el traspaso fraudulento que se hizo de la camioneta y, por consiguiente, en el marco de este proceso será dable adoptar medidas que restablezcan el derecho de propiedad de la víctima, lo que muestra que la entrega provisional ordenada por el Fiscal investigado, representaba una medida eficaz para tal cometido.

Corrobora lo anterior, el hecho que, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Manizales al decretar la preclusión de la investigación por la conducta de abuso de confianza, dejó claro que la camioneta Nissan de placas MA-861 quedaba a disposición de la Fiscalía Quince Seccional de Manizales, « hasta que se resuelva de fondo el trámite penal allí adelantado por denuncia promovida por el señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez »[footnoteRef:32]. [32: Folio 312 del cuaderno No 2 de la Fiscalía.] Además, al tratarse de una entrega provisional, ello representa que la misma queda sujeta a la decisión final que adopten los jueces de conocimiento al resolver con carácter de cosa juzgada la controversia y, por lo tanto, la decisión del Fiscal investigado no traspasó los límites de sus facultades y competencias legales. 6.7.

Del recurso del apoderado del denunciante Julián Andrés Campiño Botero Por último, en lo atinente al recurso del apoderado del denunciante Julián Andrés Campiño Botero, el cual se contrae a que las presuntas irregularidades por las que debe investigarse al Fiscal Fernando Agudelo Gómez no comprenden únicamente el ilícito de prevaricato por acción, como lo entendió el a quo, sino que también abarcan situaciones adicionales desde la perspectiva de un prevaricato de naturaleza omisiva.

En efecto, el examen de la preclusión debe comprender todas las posibles hipótesis delictuales que pueden desprenderse del acontecer fáctico, pues, para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal. Como se ha expuesto en precedencia, ninguno de los concretos reproches se enmarca en actos irregulares que merezcan el tratamiento punitivo, bien a través del prevaricato por acción o el omisivo.

No obstante, no sobra efectuar la precisión requerida por el recurrente, en virtud a que un mismo hecho no puede constituirse en una acción y, al mismo tiempo en una omisión, pues ello entrañaría una innegable contradicción y una violación al principio lógico de identidad. Desde esta perspectiva, el que el Fiscal investigado no haya acudido ante el Juez de Control de Garantías a efectos de practicar control de legalidad posterior al acto de incautación de la camioneta objeto de litigio, como ya se explicó en líneas precedentes, no constituye delito de prevaricato por acción, dado que, para el caso presente, dicho trámite no era procedente.

De otra parte, frente a las demás situaciones glosadas, circunscritas a la decisión del 27 de julio de 2016, la entrega del rodante a la víctima, no obstante la consideración de la caducidad de la querella, también se analizó precedentemente que las mismas no son constitutivas del delito de prevaricato por acción. Adicionalmente, el recurrente sustenta la presunta comisión de un prevaricato por omisión a partir de otras hipótesis como que, el funcionario Fernando Agudelo Gómez no atendió su postulación procesal de entrega de la camioneta y/o que omitió cumplir el término de seis meses que consagra el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 a efectos de devolver el bien incautado.

Sobre el primer reclamo, basta decir que mediante Oficio DS-16-21-SSFSC Of. 287 del 9 de septiembre de 2016, el aforado le indicó al recurrente que se: […] ordenó LA ENTREGA PROVISIONAL, del vehículo de PLACAS MAR-861, TIPO CAMIONETA NISSAN PATHFINDER, COLOR BLANCO, MODELO 1997, al señor OTONIEL MAURICIO VALENCIA JIMÉNEZ, ya que con base en los elementos materiales probatorios obrantes en el cartulario, acreditó sumariamente tener el primer Derecho sobre el automotor referido, pues había realizado un acto jurídico oponible a los demás como propietario, por tanto los demás reclamantes y adquirentes del vehículo deberán repercutir las respectivas acciones contra quienes engañaron desde el inicio de las negociaciones.

Por todo lo anterior no es posible acceder a la solicitud de la referencia y en caso de contar con elementos materiales probatorios que demuestren tener un mejor derecho se invita solicitar audiencia ante el Juez de Garantías para lo pertinente.» Bajo el anterior escenario resulta lógico que su respuesta se limitara a los anteriores párrafos, pues cierto resultaba que dicha entrega provisional podía cuestionarse ante los Jueces de Control de Garantías, como a la postre ocurrió. Además, la actuación se había remitido a la Fiscalía Quince Seccional de Manizales, proceso al que seguía vinculado el rodante ante la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal.

De hecho, el Fiscal Quince Seccional de Manizales al descorrer traslado de la petición de entrega del automotor que incoaba Julián Andrés Campiño, ante audiencia de Control de Garantías del 5 de mayo de 2017[footnoteRef:33], solicitó que la entrega debía hacerse en favor de Otoniel Mauricio Jiménez, al considerar que le concurría mejor derecho que el tercero de buena fe, tal y como así accedió el Juez Octavo Penal Municipal de Manizales, en primera instancia. [33: Folio 274 del cuaderno No 2 de la Fiscalía.] Por último, en relación con la falta de entrega del vehículo en el término de seis meses previsto en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, tampoco constituye un fundamento que desvirtúe el correcto proceder del investigado, pues se trata de una norma que, como se ha expuesto, regula la entrega de bienes incautados respecto de los cuales se discute la procedencia del comiso, situación que no acontecía en el concreto caso de la camioneta de placas MAR-861. 6.8.

Así las cosas, de lo analizado refulge evidente que el Fiscal Trece Local de Manizales, Fernando Agudelo Gómez, no ha incurrido en conducta delictiva constitutiva de prevaricato por acción u omisión, con ocasión del trámite penal que adelantó por la denuncia que promovió Otoniel Mauricio Valencia Jiménez y la consecuente entrega provisional de la camioneta de placas MAR-861 que efectuó en su favor, en calidad de víctima.

Conforme con lo anterior, se confirmará a decisión de primera instancia en cuanto decretó la preclusión de la investigación por el delito de prevaricato por omisión, pero por las razones contenidas en la parte motiva de este proveído. Asimismo, se revocará parcialmente la providencia apelada, con relación a la negativa de la preclusión frente al delito de prevaricato por acción, para, en su lugar, precluir la actuación por dicha conducta en favor del doctor Fernando Agudelo Gómez.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero.- Confirmar el auto proferido el 6 de noviembre de 2020 por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Manizales, en cuanto dispuso la preclusión de la investigación seguida contra Fernando Agudelo Gómez, en su calidad de Fiscal Trece Local de Manizales, por el delito de prevaricato por omisión, pero por las razones contenidas en los considerandos de esta providencia. Segundo.- Revocar parcialmente la providencia apelada, para, en su lugar, decretar en favor de Fernando Agudelo Gómez, en su calidad de Fiscal Trece Local de Manizales, la preclusión de la investigación por el delito de prevaricato por acción, conforme lo solicitó el delegado de la Fiscalía General de la Nación. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALZARA CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11