República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46.482 SMPM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
Magistrado ponente AP5194-2015 Radicación N°. 46.482 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de SMPM contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2015 por la Sala de Decisión Penal Dos del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la de carácter absolutorio proferida el 16 de diciembre de 2014 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad y, en su lugar, lo condenó por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En la ciudad de Bogotá, entre los años 2001 –época para la cual la niña tenía 5 años de edad- y julio de 2010, la menor L.V.C.G., nacida el 8 de noviembre de 1996, fue objeto de múltiples tocamientos en su zona genital, tanto por encima como por debajo de sus prendas de vestir por parte de SMPM, esposo de su tía paterna.
Los actos sexuales, generalmente, ocurrieron en la residencia del procesado, cuando con frecuencia –fines de semana y reuniones sociales-, la pequeña concurría a esa vivienda para visitar a su tía y a sus primas. Cuando la niña alcanzó los 14 años, contó lo que le había sucedido a su tía materna, YRGB, razón por la que ésta denunció lo acontecido ante la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:1]. [1: Se precisa que en este proceso únicamente se investigaron y juzgaron los hechos ocurridos en vigencia de la Ley 906 de 2004, tal como se anuncia en el escrito de acusación a folio 30 de la carpeta.
Así mismo, es de aclarar que la menor, en el juicio oral, manifestó que las conductas punibles cesaron durante el tiempo que ella alcanzó los 12 años y se reiniciaron cuando cumplió los 13, mientras tenía esa edad, pero el ente acusador estableció como fecha de culminación de las acciones criminales, el mes de julio de 2010.] 2. El 27 de diciembre de 2012, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 233 Seccional de esta ciudad le imputó a SMPM el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 209, 211.2, de la Ley 599 de 2000, cargos que no fueron aceptados por el procesado[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 25-26 de la carpeta.] 3.
En la misma fecha se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y la audiencia de formulación correspondiente se llevó a cabo el 19 de marzo siguiente ante el Juez Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 27-31 ibidem.] [4: Cfr. folios 41-43 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se surtió el 3 de septiembre posterior[footnoteRef:5] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones: 24 de octubre[footnoteRef:6], 25 de febrero[footnoteRef:7], 28 de abril[footnoteRef:8], 26 de agosto[footnoteRef:9] y 29 de septiembre de 2014[footnoteRef:10].
Al cabo de la última, se anunció que el sentido del fallo era absolutorio. [5: Cfr. folios 57-60 ibidem. ] [6: Cfr. folio 78 ibidem.] [7: Cfr. folio 96 ibidem.] [8: Cfr. folio 109 ibidem.] [9: Cfr. folio 122 ibidem.] [10: Cfr. Cd de alegatos de cierre.] 5. Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2014, el Juez de conocimiento absolvió a SMPM del cargo imputado[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folios 134-156 de la carpeta.] 6.
Recurrido el fallo por los representantes de la Fiscalía y de la víctima[footnoteRef:12], el 14 de mayo de 2015, la Sala de Decisión Penal Dos del Tribunal Superior de Bogotá lo revocó para condenar a PM, en calidad de autor, del injusto de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de ciento noventa y cuatro (194) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción aflictiva de la libertad.
Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:13]. [12: Cfr. folios 159-171 y 172-176 ibidem.] [13: Cfr. folios 17-48 del cuaderno del Tribunal.] 7. El procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:14] y su defensora presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folio 50 ibidem.] [15: Cfr. folios 62-104 ibidem.] LA DEMANDA Previa referencia a las finalidades de la impugnación, cuales son la efectividad del debido proceso, en su componente de presunción de inocencia, por virtud de la aplicación del principio de in dubio pro reo y la reparación del agravio causado con la pena de prisión impuesta en la sentencia, en lo que denomina acápite preliminar, cita el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal así como doctrina extranjera (Joan Picó I Junoy, Enrique Bacigalupo Zapater, Manuel Miranda Estrampes) y jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia (CC C-774/01, CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 22.179) sobre la presunción de inocencia, para destacar que esta garantía está vinculada al postulado de in dubio pro reo.
Enseguida, identifica las partes e intervinientes y la sentencia impugnada y reproduce los hechos como fueron concebidos por las instancias, luego de lo cual sintetiza la actuación procesal y postula dos censuras. Primer cargo (principal) Tras transcribir algunos fragmentos de los fallos de primera y segunda instancias, invoca la violación directa de la ley sustancial, por desconocimiento de la presunción de inocencia, que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 209 y 211 del Código Penal.
Para demostrarlo recuerda que cuando los falladores de instancia reconocen la ausencia de certeza sobre la existencia de la conducta punible o la responsabilidad del procesado, el ataque se debe desarrollar al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual previa prevención en el sentido que no cuestionará la valoración fáctico probatoria, advera que se limitará a considerar algunos argumentos del Tribunal, de los cuales subraya que (…) es un hecho indicador de probabilidad de verdad el que después de tantos años L.V.C.G. siga siendo consistente en señalar a SMPM como su agresor (…).
Todas estas manifestaciones en conjunto con la rendida por la psicóloga Julieth Bastidas, demuestran coherencia respecto de los relatos de la víctima, lo cual lleva a concluir que sus revelaciones cuentan con un gran valor de veracidad y son creíbles en un alto porcentaje.[footnoteRef:16] [16: Cfr. folio 72 ibidem.] Precisa, en este punto, que lo reprobado «son las consecuencias jurídicas extraídas por el Tribunal de esa valoración fáctico probatoria»[footnoteRef:17], por lo que se dejó de aplicar el referido canon 7º. [17: Ibidem.] En desarrollo de la censura, vuelve a reproducir todo lo argumentado en su acápite preliminar, acerca de la estrecha vinculación entre el postulado de in dubio pro reo y la garantía de presunción de inocencia, a lo que adiciona otras citas doctrinales, luego de lo cual arguye que «el Tribunal pervivió la duda probatoria sobre la cual el A quo había proferido sentencia absolutoria»[footnoteRef:18] pues, de otra manera, no podría entenderse que haya arribado a un grado de probabilidad respecto de la responsabilidad del acusado, el que habría bastado para una acusación pero no para la sentencia condenatoria que exige certeza. [18: Cfr. folio 79 ibidem.] En similar sentido, expresa que «son dos circunstancias bien diferentes que las pruebas cuenten con un “gran valor de veracidad” –sin indicar que (sic) tan grande es- y sean “creíbles en un gran porcentaje” –sin señalar el monto del porcentaje-, a que de las mismas se pueda inferir el grado de certeza, más allá de toda duda, exigido para pregonar la presunta responsabilidad del encartado.»[footnoteRef:19] En ese orden, advera, como la incertidumbre es igual a la falta de certeza, la colegiatura erró al no confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia ya que la presunción de inocencia «se mantuvo incólume por razón de la concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables»[footnoteRef:20]. [19: Ibidem.] [20: Cfr. folio 81 ibidem.] Como normas vulneradas, por «falso juicio sobre la existencia de las normas reguladoras de la presunción de inocencia»[footnoteRef:21], invoca los artículos 29 Constitucional y 7 del Código de Procedimiento Penal y, por «falso juicio de selección de la norma»[footnoteRef:22], los cánones 209, 211.2, 31, 35, 43, 44 y 52 del Código Penal. [21: Cfr. folio 83 ibidem.] [22: Ibidem.] Para cerrar, señala que como consecuencia de los errores in iudicando denunciados, el fallo acusado ha de calificarse como ilegal.
Por consiguiente, solicita casarlo, declarar que debía aplicarse el principio in dubio pro reo y absolver al inculpado. Segundo cargo (subsidiario) Al amparo de la causal tercera del canon 181 de la Ley 906 de 20004, postula el «MANIFIESTO DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TENIDA EN CUENTA PARA PROFERIR SENTENCIA CONDENATORIA»[footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 86 ibidem.] La violación de la ley sustancial, aduce, se produjo por errores de hecho en la modalidad de falso raciocinio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000 y a la falta de aplicación de los preceptos 29 Superior y 7º del Estatuto Instrumental.
Explica que el defecto proviene de la vulneración de los postulados de la sana crítica, concretamente, de las leyes de la ciencia de la psicología. Para acreditarlo, previa cita de un fragmento de la providencia cuestionada en el que se analizan los testimonios de la víctima y de su abuela materna –AMB- acerca de la aparente normalidad demostrada por aquella cuando frecuentaba la vivienda del procesado, advera conculcado el postulado de la psicología, que indica, de acuerdo con la organización “ Save de Children ”, que el abuso o violencia sexual causa, a corto plazo, desconfianza, miedo y hostilidad hacia el agresor y/o familiares, abandono del hogar, conducta antisocial, sentimiento de vergüenza, culpa o estigmatización, baja autoestima, tono afectivo: ansiedad, angustia, depresión, exceso de curiosidad sobre la sexualidad, precocidad de conductas sexuales, vulnerabilidad a convertirse en víctima de explotación sexual, problemas del sueño y/o comida, problemas escolares y falta de concentración y, a largo plazo, dependiendo del tipo de abuso, la relación con el agresor y sus estrategias, la edad, la duración y la frecuencia, depresión, dificultad para relajarse, anorgasmia, explotación sexual, enfermedades mentales y reproducción de la violencia. En este punto, destaca que, pese a estar demostrada, a través de la declaración de AMB y otros testigos –no los identifica- la completa ausencia de manifestaciones de rechazo, miedo u hostilidad de la menor respecto del acusado o su entorno, el ad quem, contrariando las enseñanzas de la psicología, estimó que «… el acusado S, si (sic) tuvo muchos años de presencia en la vivienda a la que era llevada la niña desde temprana edad, lo cual, sienta un primer elemento indicador de credibilidad al relato de la hoy joven …»[footnoteRef:24] (subrayas de la demandante). [24: Cfr. folio 89 ibidem.] Para la defensora, esta conclusión del Tribunal, es decir, la que señala que es un factor de credibilidad que el procesado «se encontrara en varias ocasiones con la menor»[footnoteRef:25], vulnera el modelo conceptual para la evaluación de la credibilidad de Young, el modelo de procesamiento de información de O¨Donohue y Fanetti, la Guía de National Children’s Advocacy Center, la guía de Mapes para la evaluación de la credibilidad y la validez y el mismo CBCA, de los que habla María del Rosario Cortes Arboleda en su texto Guía para la Evaluación del Abuso Sexual Infantil, pues en ninguno de ellos aparece el aspecto mencionado por el ad quem como criterio de credibilidad. [25: Cfr. folio 90 ibidem.] El juez plural también violó la psicología cuando sostuvo, refiriéndose a la víctima que «… por la madurez alcanzada, (V.V.) pudo superar el ambiente familiar y dar cuenta de lo sucedido…»[footnoteRef:26] ya que, de acuerdo con Diane E. Papalia y Sally WendkosOlds, «los elementos que determinan la madurez están relacionados con el desarrollo humano, el cual hace referencia a cómo cambian las personas y cómo permanecen algunos aspectos con el correr del tiempo, los cambios se dan desde lo cualitativo y lo cuantitativo»[footnoteRef:27]. [26: Ibidem.] [27: Cfr. folio 91 ibidem.] Al aseverar que no se puede afirmar que hubo testigos directos y que no existe contradicción porque la menor, sus primas y su tía coincidieron al señalar que no vieron nada de lo sucedido entre el procesado y la agredida, la magistratura ignoró que si ésta sostuvo que siempre que ocurrían los hechos estaban presentes aquellas, el Tribunal no podía evaluar si existió o no alguna inconsistencia sino, atendiendo el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, «porqué (sic) varios testigos que se encontraban en el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos coincidieron en que no vieron nada?»[footnoteRef:28], esto es, «si era posible que varias personas dejaran de percibir una presunta conducta que ocurrió durante varios años.»[footnoteRef:29] [28: Ibidem.] [29: Ibidem.] Para justificar su aserto, luego de definir el concepto de percepción como un proceso automático de los sentidos, no siempre consciente, en el que se fija la atención hacia un estímulo del ambiente, concluye que es «más lógico y creíble afirmar que el hecho no ocurrió, a que este sí ocurrió varias veces, en presencia de varias personas pero que estas no vieron nada.»[footnoteRef:30] Esto, por cuanto las conductas reprochadas demandan unos movimientos físicos «que estimulan el cambio atencional de las personas que se encuentren en el contexto donde se desarrolla el presunto hecho»[footnoteRef:31]. [30: Cfr. folio 92 ibidem.] [31: Ibidem.] Así, aunque admite la posibilidad de que en alguna de las ocasiones, las personas presentes en el lugar hubieran podido no dirigir su atención hacia la víctima y el victimario, descarta que ello ocurriere siempre, sobre todo si se encontraban muy cerca de ellos.
Insiste en que la Sala Penal inadvirtió que, al tenor del Manual de Consultoría en Psicología, Psicopatología, Clínica, Legal, Jurídica, Criminal y Forense de Barnat-Noel Tiffon, en los niños abusados sexualmente se genera una serie de manifestaciones a corto y largo plazo asociadas con la agresión, tales como escapar o evitar al ofensor; esto, cuando dicho cuerpo colegiado desestimó la existencia de alguna sospecha en el relato de la menor por continuar asistiendo a la casa de su tía A y su esposo S. A juicio de la recurrente, la edad de la víctima que le permitiría diferenciar entre verdad y mentira, el estudiar bachillerato y comercio exterior, tener un bebé y convivir con el padre del mismo, son criterios que carecen de sustento científico para hablar de sinceridad, debido a que corresponden al imaginario colectivo de las leyendas urbanas.
En cambio, afirma, se debían tener en cuenta los indicadores descritos por Ekmanmás, verbi gratia, expresiones faciales, movimientos corporales, voz, pausa, evitación de la mirada, atascos, «manireísmos (sic)»[footnoteRef:32] y conducta verbal. [32: Cfr. folio 95 ibidem.] Reprueba, igualmente, que para darle mérito al relato de la ofendida, el ad quem mencionara que ella irrumpió en llanto y fue necesario darle tiempo para calmar su estado, porque desconoció que «las manifestaciones emocionales con la edad pueden ser controladas»[footnoteRef:33], punto este en el que destaca que, para la época de los acontecimientos, L.V.C.G. no mostró síntomas asociados al abuso sexual, lo cual no es coherente con años del mismo. [33: Ibidem.] Es de la idea que al desestimar el Tribunal la postura del a quo en el sentido que «los tocamientos libidinosos no podían ser cometidos en público y en presencia de otras personas»[footnoteRef:34], perdió de vista que según la doctrina psicológica –Eric García, B. Vásquez Mezquita- los pedófilos siempre «buscan alejar al menor de la vista de un adulto u otras personas que le pudiesen dar protección; recurren a sitios cerrados que les garantice la impunidad de sus actos.»[footnoteRef:35] [34: Cfr. folio 96 ibidem.] [35: Cfr. folio 97 ibidem.] En ese orden, estima que los hechos supuestamente acaecidos en lugares abiertos y de dominio visual por los testigos a los que alude la denunciante, no corresponden al citado axioma.
En oposición al argumento de la magistratura según el cual «… no se puede elevar a categoría de regla de la experiencia que si un niño actúa de manera normal con su presunto agresor es indicativo de que no hay tal abuso, así como tampoco se puede afirmar, en el caso concreto, que en el fuero interno de la niña no existiera sentimientos contradictorios…»[footnoteRef:36], la letrada se pregunta: «¿entonces si (sic) podemos decir que un comportamiento normal es señal de que existe abuso?»[footnoteRef:37], y se responde que no, debido a que la psicología –José Cantón Duarte y María del Rosario Cortes Arboleda- enseña que «las consecuencias son más graves cuando los abusos se han producido con más frecuencia y prolongado durante más tiempo»[footnoteRef:38], además que los menores tienen más riesgo de tener problemas interpersonales y desarrollar depresión, ideas suicidas, ansiedad, problemas de autoestima, estrés postraumático (miedo y desconcentración), agresión y menos competencias sociales. [36: Ibidem.] [37: Ibidem.] [38: Cfr. folio 98 ibidem.] Entonces, opina que la conducta de L.V.C.G. no es compatible con la sintomatología de una niña que ha sido abusada sexualmente durante tanto tiempo, ya que la psicóloga de su colegio afirmó que no ha mostrado depresiones, agresividad o aislamientos, pues, contrario a ello, es muy activa, participativa y buena estudiante.
Critica, asimismo, por aplicar el «revaluado»[footnoteRef:39] análisis de contenido, basado en criterios Steller y Kohnken –CBCA-, al valerse del testimonio prestado por la psicóloga que declaró en el juicio oral, para establecer como parámetros de credibilidad, el relato espontáneo de los hechos, la descripción de interacciones, los detalles del contexto donde sucedieron y la coherencia entre la carga afectiva y el discurso de la adolescente. [39: Cfr. folio 99 ibidem.] Al respecto, resalta que dicho protocolo no es aceptado por la comunidad científica y, para el efecto, cita doctrina extranjera – A. L Manzanero y J. M. Muñoz- y menciona una decisión de la Corte Suprema radicada bajo el número 34.434 –no especifica la fecha-.
En punto de trascendencia, indica que si no se hubiera incurrido en los falsos raciocinios denunciados, su representado no habría sido condenado, sino absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. Concluye que, como consecuencia de la transgresión de los artículos 1, 5, 6, 7, 380, 381 y 404 de la Ley 906 de 2004, se aplicaron indebidamente los cánones 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000 y se excluyeron los preceptos 29 de la Constitución Política y 7 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, dejar incólume el de primer nivel, de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.
El libelo que nos ocupa, no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Primer cargo (principal) 2.1.1. Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación de la disposición, en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, condenándolo cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta, en sus aristas de falso juicio existencia –por omisión o suposición-, falso juicio de identidad –por adición, tergiversación o cercenamiento- o raciocinio –por violación de las reglas de la experiencia, de las pautas de la lógica o las leyes de la ciencia- cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la desacertada valoración de los hechos y la prueba. 2.1.2.
En ese orden, como la memorialista escogió la ruta de la infracción directa, consagrada en la causal primera, tenía la carga de acreditar que el Tribunal se equivocó al tener por establecida, en sus consideraciones, la existencia de la duda probatoria para condenar al procesado e ignorar la consecuente obligación de declararlo así en la parte resolutiva correspondiente, excluyendo, con ello, la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. 2.1.3.
No fue esta la metodología seguida por la libelista, pues de los fragmentos del fallo de segundo nivel, transcritos por la defensora, no se desprende que el juzgador plural hubiere admitido la existencia de duda probatoria. Basta reproducir dichos apartes para constatar que es la jurista quien se empeña en ver una incertidumbre jamás decantada por el ad quem: En este caso, el juez utilizó como marco de referencia para desestimar el testimonio de la víctima, principal prueba de cargo, las demás declaraciones que se recepcionaron en el juicio, al tiempo que fijó una serie de probabilidades y reglas de la experiencia elaboradas por su propia mente para concluir en la duda sobre los actos sexuales abusivos de los que fue víctima L.V.C.G, sin lograrlo ante las pruebas de la fiscalía y sus alegaciones razonables.
Es decir, despojando de poder suasorio tanto a las pruebas de la defensa como de la Fiscalía para afirmar que el relato de la menor no tenía ningún respaldo, el Juzgado sustentó su decisión con base en la ausencia de pruebas. En ese orden, pasó por alto lo que los hechos cuya demostración extraña se acreditaron con el testimonio de la menor, de su abuela materna, de las psicólogas que conocieron del caso e incluso de su progenitor, Fabián Conde, quien manifestó en la audiencia que su hija años atrás le había comentado de la situación de abuso, pero que él no le creyó, con lo cual queda demostrado que los hechos narrados por la menor no fueron ni son producto de motivaciones de última hora distintas a la de dar a conocer lo ocurrido.
Contrario a lo que sobre el particular manifestó el juzgado, para la Sala es un hecho indicador de probabilidad de verdad el que después de tantos años L.V.C.G. siga siendo consistente en señalar a SMPM como su agresor. (…) Todas estas manifestaciones en conjunto con la rendida por la psicóloga Julieth Bastidas, demuestran coherencia respecto de los relatos de la víctima, lo cual lleva a concluir que sus revelaciones cuentan con un gran valor de veracidad y son creíbles en un alto porcentaje (…).[footnoteRef:40] [40: Cfr. folios 37 y 43-44 ibidem.] En verdad, además que en los pasajes citados, antes que admitir la existencia de duda sobre la materialidad de la conducta punible o la responsabilidad del acusado en la misma, se afianza el juicio positivo de credibilidad respecto de la versión incriminatoria entregada por la víctima en contra de PM, la verificación de toda la providencia permite consolidar la idea que el Tribunal emitió fallo de condena porque alcanzó un grado de convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la autoría de aquel en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.
En este punto, valga precisar que la confusión argumentativa de la libelista estriba en estimar que en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria se requiere del grado de certeza para condenar, siendo que bajo este régimen el estándar cognoscitivo es ciertamente más flexible que el de la Ley 600 de 2000, en la medida que solamente exige el conocimiento más allá de toda duda razonable.
Es claro, pues, que la impugnante no desarrolla el cargo de acuerdo a su pretensión, ya que, se recaba, el yerro atribuido al juez pluripersonal debía partir de la base objetiva que en el contexto de las consideraciones de la sentencia condenatoria, se aceptara la duda en beneficio del reo y, contrario a ello, en la parte resolutiva, se hubiera omitido su aplicación al caso, lo cual, no se acreditó en el asunto de la especie, justamente, porque el juez colegiado jamás dudo de la existencia de la conducta punible ni de la participación del procesado en la misma.
En este orden de ideas, es clara la vulneración del principio lógico de corrección material por parte de la demandante, cuestión que impone la inadmisión del reproche. 2.3. Segundo cargo (subsidiario) 2.3.1. Cuando se predica un error de hecho en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.
Con tal fin, el libelista debe señalar, con exactitud, el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar, con precisión, la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto. 2.3.2.
En el caso de la especie, aunque la casacionista, la mayoría de las veces, señala con especificidad los medios de prueba sobre los que presuntamente recayeron los yerros de raciocinio, como lo son los testimonios de la víctima, de su abuela materna, de sus primas y tía, en el cometido de identificar las leyes de la sana crítica supuestamente ignoradas por el ad quem, desconoce el alcance de las empleadas por ese cuerpo colegiado.
Puntualmente, en relación con cada uno de los falsos raciocinios generados por la supuesta infracción de las leyes de la ciencia psicológica, es palmario que ninguna razón le asiste a la letrada, como pasa a verse. En efecto, inicialmente, la jurista inadvierte que la consideración del juzgador plural, en el sentido que «el acusado S, sí tuvo muchos años de presencia en la vivienda a la que era llevada la niña desde temprana edad»[footnoteRef:41], fue estructurada como un hecho indicador irrebatible –no controvertido- del indicio de presencia del acusado en la escena de los acontecimientos, luego, de manera alguna goza de relación de pertinencia con los protocolos de evaluación psicológica[footnoteRef:42] echados de menos por la impugnante. [41: Cfr. folio 27 ibidem.] [42: Esto es, el modelo conceptual para la evaluación de la credibilidad de Young, el modelo de procesamiento de información de O¨Donohue y Fanetti, la Guía de National Children’s Advocacy Center, la guía de Mapes para la evaluación de la credibilidad y la validez y el mismo CBCA de que habla María del Rosario Cortes Arboleda en su texto Guía para la Evaluación del Abuso Sexual Infantil.] Ahora, es innegable que los niños sometidos a abusos sexuales tienen la tendencia a generar patrones de comportamiento anormales que los pueden llevar a tener bajo rendimiento escolar, problemas de interacción familiar y social, a repudiar a la persona objeto del delito y a evitar cualquier contacto con esa situación particular.
Sin embargo, no es verdad que la colegiatura hubiere ignorado que aquellas conductas de la menor agredida pueden ser comunes en escenarios de delitos sexuales, ya que, distinto a ello, lo admite como probable cuando no desestima de tajo la excepción a esa premisa, alternativa empíricamente posible, sobre todo si se atienden las razones esgrimidas por la víctima para conservar el interés de seguir concurriendo al sitio donde era objeto del abuso y simular normalidad, pese a la afectación de su integridad sexual y emocional, las cuales se concretan al intenso sentimiento de afecto que profesaba por sus primas, quienes residían en la vivienda del acusado, a la sumisión a la que estaba sometida por su tío político con ocasión de los lasos de familiaridad forjados por años, al miedo que le generaba causarle algún disgusto a su padre y al temor de que no le creyeran o que el procesado cumpliera su amenaza de contarle a su progenitor sobre algunos aspectos íntimos, tópicos estos no abordados por la libelista en la demanda.
Inadvierte, de este modo, la letrada que, no todas las personas reaccionan de igual manera a los estímulos, por lo que, no podría desecharse, de plano, el dicho de un menor que manifieste haber sido objeto de conductas sexuales inapropiadas para su edad y no exhiba los comportamientos retraídos y temerosos propios de quienes han sufrido tales padecimientos, pues se debe evaluar tal ausencia de signos, en el caso concreto, de cara al acervo probatorio y a las leyes de la sana crítica, a fin de establecer si la versión es o no susceptible de mérito positivo, ejercicio que el ad quem llevó a cabo, íntegramente, para establecer que la declaración de la ofendida es hilada, descriptiva, no especulativa, coherente y circunstanciada y, por lo tanto, creíble.
Es así que el Tribunal estimó: Ahora bien, pretendió también el juzgado menoscabar la credibilidad del dicho de L.V.C.G. argumentando que genera sospecha el que ésta continuara asistiendo a la casa de su tía A y su esposo S, pues en su criterio, lo lógico es que la víctima huya de su agresor y no se dedique a departir con él en innumerables ocasiones como si nada anormal hubiera ocurrido.
En este tipo de inferencias pasa por alto el a quo que el episodio de abuso ocurrió en el seno de una familia y en torno a una relación filial, en tanto que S era su tío político, lo que implica, se reitera, que en la mayoría de los casos la víctima guarda silencio y continúa relacionándose con ese familiar, y ya hemos indicado cuándo y por qué se sintió verdaderamente liberada para contar ante la justicia lo que pasó con contundencia y reciedumbre del carácter que logró a su temprana edad.
Aquí la niña siguió asistiendo a la casa de sus familiares porque le gustaba compartir con los primos, hermanos y tíos que componen la familia paterna, además del profundo cariño que le profesaba a su prima Wendy, sin que esto pueda tomarse como un indicativo de que los hechos nunca ocurrieron y mucho menos, a partir de allí construir una regla de la experiencia para valorar los testimonios de los niños que sean abusados sexualmente.
En este contexto, no podía esperarse que la víctima se alejara de su familia paterna, huyendo de su tía y de sus primos con quienes tenía establecidos profundos lazos de afecto, como erradamente sí lo exige el juzgador de primer grado, en ordena a dar credibilidad a su dicho. De haber actuado de ese modo la entonces niña, sin duda que hubiera terminado en el abandono noxal y no se puede condenar como mentirosa solo por aguantar, aguantar y aguantar, tampoco minimizarla por su forma de ver las cosas, optando por el silencio transitorio porque en definitiva, era lo mejor en esos años, y no por ser niña se es incapaz de elegir, no, no se le cree ni la instancia, los niños también pueden analizar lo que les conviene o escoger lo menos malo dentro de lo malo.
De todas formas la menor sí tuvo un comportamiento usual en ese tipo de casos, el cual fue de exigirle a S que no la tocara más y procurar no quedarse a solas con él. (…). [footnoteRef:43] [43: Cfr. folios 38-39 del cuaderno del Tribunal.] Y es que, sobre la imposibilidad de descartar la existencia del abuso sexual por la inexistencia de rastros de trastorno emocional, tras la práctica de conductas de esa laya, la Corte ha sostenido (CSJ AP, 18 jul. 2012, rad. 39.215): En lo que a la valoración psicológica atañe, según el cual L.F.L.G. no presentaba traumas emocionales ni sexuales, su pretendida trascendencia es igualmente infundada, además de incorrecta desde la perspectiva jurídico-penal.
El resultado o manifestación en el mundo exterior que exige el tipo del artículo 209 del Código Penal es un acto susceptible de ser catalogado como sexual. El bien jurídico que pretende proteger el legislador es la formación, integridad y desarrollo de quien, se presume, no ha alcanzado la edad suficiente para consentir relaciones de esta índole.
Dicha presunción, al igual que la del artículo 208 ibídem, está determinada por aspectos culturales y normativos emanados de las sociedades que los imponen[footnoteRef:44]. De ahí que la lesividad, es decir, la afectación relevante del bien jurídico, depende de la valoración de la naturaleza sexual del comportamiento y no de constatar un daño concreto en la integridad sexual de la persona cuya aquiescencia por consenso se descarta.
Por lo tanto, que la víctima menor de catorce años no haya quedado traumatizada después del supuesto abuso sexual no verifica ni refuta su realización. [44: Cf. al respecto, sentencia de 20 de octubre de 2010, radicación 33022.] Ahora, aunque la jurista reprueba el argumento de la madurez de la adolescente empleado por la magistratura para justificar que sólo cuando salió de su hogar a conformar uno propio tuvo la entereza de poner en conocimiento de las autoridades judiciales lo que le venía sucediendo desde pequeña, lo hace bajo la tenue referencia al concepto psicológico de madurez, sin explicitar cuál es el cuestionamiento concreto a ese específico razonamiento del juzgador plural, sumergiendo así su reparo en una manifiesta indefinición. A partir de la noción de percepción, se pregunta la recurrente «porqué (sic) varios testigos que se encontraban en el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos coincidieron en que no vieron nada?»[footnoteRef:45], para de esta manera negar, categóricamente, que fuera «posible que varias personas dejaran de percibir una presunta conducta que ocurrió durante varios años.»[footnoteRef:46] [45: Cfr. folio 91 del cuaderno del Tribunal.] [46: Cfr. folio 91 ibidem.] En la construcción de dicha tesis, la libelista deja de lado premisas fundamentales, sí consideradas por el ad quem, que le restan toda eficacia demostrativa al argumento defensivo, tales como que si bien los actos lujuriosos se realizaban en el mismo entorno en el que estaban sus primas o su tía y requerían de ciertos movimientos físicos que podrían alertar la atención de las presentes, es lo cierto que no solo aquellas maniobras delictivas se hacían en escenarios lúdicos en los que PM empleaba subrepticiamente una cobija para encubrir su acción criminal, o sentaba a la víctima en sus piernas para ver el computador, o incluso cuando el enjuiciado cargaba a su hijo en el carro y bajo el amparo del cobertor del bebé aprovechaba para acariciarle sus partes pudendas, sino que las potenciales testigos de la infracción eran niñas de escasos 6 años de edad que no estaban siendo objeto de los manoseos y poca o ninguna suspicacia podría generarles la presencia de su padre o padrastro.
Así se pronunció el juez de segundo grado al respecto: Con todo, no puede calificar la Sala como mendaces las declaraciones de L.P.C., Wendy y A, quienes a pesar de estar presente en la vivienda que con todos compartía S, y éste aprovecha para realizar los tocamientos a L.V.C.G., no tenían por qué haberse percatado de lo que realmente estaba sucediendo, máxime cuando para la época durante la cual ocurrieron los hechos, las dos primeras de la menor ofendida eran niñas de aproximadamente 6 años o menos que bien podían carecer de la comprensión de unos actos que no les parecieron extraordinarios, no solo por la edad, sino porque no era en ellas.
(…) La referencia a lo que sucedía con S, desde los cinco años y cómo aprovechaba los inocentes juegos con sus primas, llegando el adulto, quien metido entre ellas, aprovechaba la cobija para manosearla en sus genitales, primero por encima de la ropa y después metiendo su mano directamente en contacto con su zona genital, haciéndolo cada vez más, hasta los catorce años aproximadamente[footnoteRef:47]; testimonio que nos persuade severamente de lo que sucedió en su etapa de infancia, refutando a la sentencia impugnada, que no es viable exigirles a las señaladas niñas testigos, la malicia o sagacidad para analizar al detalle los comportamientos, gestos o acciones de S y para tildar algún comportamiento casi imperceptible como obsceno, sin dejar de considerar que en el relato de la víctima se aludía que aprovechaba los juegos de las niñas para actuar amparado en ello cuidando la apariencia y en tal forma, sin duda, muy habilidosa del agresor, al actuar tapado con una cobija, o subiendo la menor a sus piernas en tanto miraban el computador; tales actos a otro niño pasaban desapercibidos, pero no en la víctima, quien sí irrumpía abruptamente, porque en ese instante escribía en su cuerpo sensaciones que no debía tener contra su natural evolución de niña, por eso, el que la denuncia apareciera años después, no desautoriza el examen prudente que escapó a la retoricada e inexistente duda que quiso construir el juzgador de instancia. [footnoteRef:48] [47: Ibíd, registros 9:30; 11:30; 12:00; 12:59; 14:40; 15:20; 17.230; 19:43; 33:00 etc.] [48: Cfr. folios 28-29 del cuaderno del Tribunal.] En ese contexto, la actora ignora las particulares circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los actos libidinosos en contra de la libertad y formación sexuales de la niña, las cuales condujeron al Tribunal a concluir que, incluso en presencia de otras personas, la manipulación de los genitales de la menor alcanzó su perfeccionamiento sin que fuera percibida por ellas.
Además, si el ad quem es explícito en destacar, conforme a la versión de la denunciante, que el acusado se valió de ciertas maniobras para ocultar los tocamientos lujuriosos es, precisamente porque no desconoció la regla según la cual, con frecuencia, los abusadores sexuales buscan la clandestinidad de sus acciones. Acusa, igualmente, la profesional del derecho al juez de segundo nivel por acudir a aspectos tales como la edad de la víctima, su grado de escolaridad y su condición de madre y compañera permanente, para inferir, a partir de ahí, la necesidad otorgarle mérito, cuando ha debido examinar las expresiones faciales, los movimientos corporales, la voz, la pausa, la evitación de la mirada, los atascos, los manierismos y la conducta verbal.
No obstante, además que inadvierte que, justamente, al análisis de las expresiones corporales de la declarante acudió la judicatura al valorar la credibilidad de la menor, concretamente, a la forma en que relató lo que había padecido, la descripción gráfica de las maniobras y a la irrupción en llanto mientras hacía el recuento de lo vivido, la referencia a aquellas otras condiciones personales de la denunciante –edad, escolaridad y maternidad- únicamente se esbozó para enfatizar en el carácter maduro de quien se atreve a hacer una incriminación como la examinada, una vez se siente liberada de la cohesión familiar a la que antes había estado sometida.
Es así como el fallador colegiado expresó: Así, revisando el testimonio de la víctima[footnoteRef:49], establecemos que es suministrado por una joven que alcanzaba los 16 años, diferenciaba la verdad de la mentira, que estudiaba bachillerato, también comercio exterior en una universidad, y que ya tenía un bebé de tres meses y convivía con el padre de su hija, y por la forma de relatar las situaciones de vida y de lo que le hacía S, desde cuando ella tenía cinco años hasta los catorce, captamos coherencia, sinceridad y ánimo simplemente de dar a conocer algo que desde niña le parecía repugnante, a tal punto que cuando hubo de describir los actos sexuales de manipulación por pregunta del fiscal, irrumpió en llanto y fue necesario darle tiempo para calmar su estado, prosiguiendo con los detalles al vaivén de las preguntas cortas que le hicieron los sujetos procesales, y que al final, termina por conquistar nuestra credibilidad conforme a las previsiones del art. 404 del C de P.P., dado que incluso basta escucharla prudentemente para darse cuenta que hasta a las sutiles críticas del fallador de instancia dio respuesta contextualizada dentro del completo testimonio sin parcelarlo como se fuerza en la absolución, destacando quienes (sic) le creyeron y quienes (sic) no en su familia, y que solo quería, en medio de su llanto, contarle a la justicia lo que le pasó a ella y de pronto a otros menores en su familia, para que no siguiera pasando. [49: En audio de juicio oral, audiencia reservada o en cámara de gessel.] (…) Nótese que la menor muestra, de manera gráfica y utilizando su propio cuerpo para ilustrar las acciones[footnoteRef:50] cómo ocurrieron esos hechos.
Explica clara y detalladamente por qué fue posible lo que para el juzgado no; es decir, que S, mientras con su mano izquierda sostenía a su hijo J., con la derecha ejercía los tocamientos bajo la cobija con la que tenía cubiertos a los menores. [footnoteRef:51] [50: Record 49:52 ibidem.] [51: Cfr. folios 28 y 34 del cuaderno del Tribunal,] Nótese, en este punto, cómo la letrada deja de lado que el único interés de la menor al incriminar al procesado era que la justicia conociera lo que le había pasado y evitar que a otros menores en su familia también les ocurriera lo mismo.
No es comprensible, asimismo, que la representante judicial del encartado se duela de que en el examen del testimonio de la ofendida no se tuvieran en cuenta indicadores gestuales o comportamentales pero al tiempo, vulnerando el principio de no contradicción, repruebe la expresión de llanto de la deponente, como un indicador de credibilidad, máxime cuando la crítica radica en predicar desde su sola percepción particular que «las manifestaciones emocionales con la edad pueden ser controladas»[footnoteRef:52]. [52: Cfr. folio 95 ibidem.] Finalmente, es verdad como lo sostiene la casacionista y lo ha reafirmado esta Corporación que «la técnica del CBCA aplicada para la evaluación de los testimonios de los menores víctimas de abusos sexuales, no goza de aceptación en la comunidad científica nacional e internacional, la cual la ha descartado por la disparidad de criterios que existen en torno a su aplicación y por el enorme subjetivismo que conlleva» (CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 34.434).
Sin embargo, si la crítica intentaba descalificar la pericia psicológica por inidónea, la libelista estaba obligada a demostrar que dicha prueba resultó ser la única prueba determinante en el juicio de reproche elevado contra el procesado, cuestión de imposible acreditación, en la medida que, aún de excluir dicho medio de convicción del plexo probatorio, la condena se soporta con suficiencia en el relato de la menor agredida, en el de su padre y el de su abuela materna, luego, es palmario que el reproche no satisface el principio de trascendencia que rige el recurso de casación. En ese orden, este cargo también debe ser inadmitido. 3.
Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 4.
Agréguese que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al que enseguida se mencionará que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 5. Por último, esta Corporación se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.
Esta es la ocasión, pues se advierte que, al parecer, el Tribunal vulneró el principio de legalidad en la dosificación de la pena de prisión al dejar de aplicar la norma que regía para la época de los hechos, por lo menos respecto de algunos de los delitos concursantes de manera homogénea, ejecutados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, lo que, de forma eventual, amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.
De manera que, cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de SMPM contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2015 por la Sala de Decisión Penal Dos del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 33