República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46.177 Humberto Ramón Casseres Villa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrada ponente AP5190-2015 Radicación N° 46.177 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Humberto Ramón Casseres Villa contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones, la condena impartida el 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, a título de determinador, del delito de peculado por apropiación consumado en concurso con el de igual nomen iuris, en las modalidades agravada y tentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA[footnoteRef:1] laboró para la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, en calidad de médico, del 4 de noviembre de 1988[footnoteRef:2] al 1 de agosto de 1993[footnoteRef:3]. [1: Se aclara que el nombre del procesado se escribirá como HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA conforme a su firma (fl. 124 c.o.i.) y tal como se anotó en la tarjeta alfabética y/o decadactilar que aparece a folio 138 del c.1. sumario, que se observa fue expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 31 de enero de 1995, fecha esta, más reciente a la que se vislumbra en el folio 139 siguiente, en la que el enjuiciado figura como HUMBERTO RAMÓN CACERES VILLA, -cédula emitida el 15 de marzo de 1973-.] [2: Ingresó como médico de urgencias.] [3: En el momento de culminar su relación laboral se desempeñaba como médico hospitalario.] Con ocasión de su retiro, a través de Acto Administrativo no 048985 de 28 de octubre de 1993, se le cancelaron prestaciones sociales por la suma de $3.146.350.16[footnoteRef:4] y mediante Resolución no 048986 de la misma data, una bonificación para empleados públicos por $2.868.320.00[footnoteRef:5].

Adicionalmente, el 28 de diciembre siguiente por documento de igual naturaleza – no. 049540-, se le concedió pensión de invalidez en cuantía de $614.640.18[footnoteRef:6]. [4: Fl. 112 anexo original 1.] [5: Según el artículo 15 del Decreto 35 de 3 de enero de 19992, los empleados públicos a quienes en desarrollo de la liquidación de le (sic) Empresa se le suprimiese el cargo tendrán derecho a recibir la bonificación establecida en el Decreto 1660 de 1991.] [6: Fl. 136 c.o. anexos 1.] No obstante esa liquidación definitiva, el exportuario facultó a Vilma Beatriz Páez Peña[footnoteRef:7] para llevar a cabo ante la Inspección Dieciséis de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca de esta ciudad, la Conciliación no 005 de 15 de agosto de 1997, en la que acordó con el abogado del Fondo de Pasivo Social de la entidad, Mario Mateus Vargas, el reconocimiento de: [7: Representó igualmente la profesional a los extrabajadores BARTOLOMÉ PACHECO MENDOZA, ALBERTO JAMIS MUVDI, GUILLERMO GUERRERO GUARDELA, HUGO DE JESÚS PÉREZ NAVARRO, JESÚS STEFFENS PÉREZ, RAÚL TEJEDA MARTHES, JULIO ENRIQUE SANJUAN LASTRA, CRUZ BALZA DE ATAUALFA7 (sic), FRANCISCO VARGAS DE CABRERA, ROSA MARRIAGA, JORGE GALARZA PÉREZ, ARISTIDEZ HERRERA JIMÉNEZ, ARGEMIRA URIETA DE CABRERA, JULIO A. MARIMÓN GAVIRIA, MANUEL CAMPOS JAIMES y GRACIELA ZAMBRANO DE CANTILLO.] “las sumas de dinero que resulten de liquidar LA PRIMA PROPORCIONAL DE SERVICIOS (PRIMA SOBRE PRIMA), SALARIOS MORATORIOS Y DIFERENCIAS DE MESADAS PENSIONALES, las cuales fueron liquidadas en forma irregular por la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, pues no se hizo en la forma indicada en el Artículo 102 de la C.C.T./91-93 lo que conlleva el reconocimiento de diferencia de mesadas inexactas, intereses moratorios, reliquidación de prestaciones sociales y el reajuste al monto de la pensión, así como también se le impone a la empresa una sanción consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se haga el reconocimiento y pago de la misma”[footnoteRef:8]. [8: F. 89 c.1 causa.] El valor pactado, $22.578.132, se canceló a favor de la apoderada conforme a Resolución 2212 de 8 de junio de 1998, por intermedio de la Fiduciaria la Previsora y comprobante de egreso 105628 expedido el 11 de ese mes y año[footnoteRef:9]. [9: Según informe GIT GPSPC-ASNP-393 de 18 de agosto de 2010, suministrado por la Coordinadora Área Nacional de Pagos del G.I.T. del Ministerio de la Protección Social (fl. 35 c.o. sumario 1).] También, por poder otorgado a Gilberto Pérez Arteta, consiguió que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 17 de marzo de 1998 condenara a Foncolpuertos a pagarle la suma de $78.627.722.34 por concepto de “reliquidación de primas de servicios de los años 1990, 1991, 1992 y 1993 del 1 y 2 de semestre, de antigüedad, cesantías, reajuste de pensión y salarios moratorios”[footnoteRef:10], por lo que el 20 de mayo de esa anualidad[footnoteRef:11] libró mandamiento de pago, sin embargo, el desembolso no se evidenció y el reconocimiento no modificó el monto de la pensión[footnoteRef:12]. [10: F. 66 c. 1 sumario.] [11: Fl. 64 c.1 sumario.] [12: Según informa en nota interna GPSPC-ASNP 2168 de 4 de junio de 2009 rendido por el Ministerio de la Protección Social (fl. 107c.o. 1 sumario).] Dicha providencia fue revocada en sede de consulta[footnoteRef:13], el 17 de septiembre de 2002[footnoteRef:14], por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, en tanto consideró que el beneficiario no tenía derecho a tales prebendas. [13: Fol. 52 c. 1 sumario.] [14: Al considerar que la Convención Colectiva de Trabajo no se acreditó en debida forma, además que la normatividad allí consagrada no le era aplicable al extrabajador.] El desembolso en mención ocasionó detrimento patrimonial injustificado del erario. [footnoteRef:15] [15: Cfr. folios 9-11 del cuaderno del Tribunal.] 2.

Por copias compulsadas por el Coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad de Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia[footnoteRef:16], el 23 de marzo de 2010 la Fiscal Segunda de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, con sede en Bogotá, profirió resolución de apertura de investigación previa[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folio 1 del cuaderno original 1 del sumario.] [17: Cfr. folios 16-18 ibidem.] 3.

El 12 de julio de ese año se declaró formalmente abierta la instrucción y se ordenó la vinculación a través de indagatoria de Humberto Ramón Casseres Villa [footnoteRef:18]. [18: Cfr. folios 79-82 ibidem.] 4. El 2 de septiembre de 2011 se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:19]. [19: Cfr. folio 242 ibidem.] 5. El mérito del sumario se calificó con resolución mixta del 30 de noviembre de 2011, por cuyo medio se acusó a Humberto Ramón Casseres Villa como determinador del injusto de peculado por apropiación, consumado, en concurso con el de igual nomen iuris, en las modalidades agravada y tentada, y se precluyó por otro de aquellos punibles consumado, en relación con los montos cancelados por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social hasta mayo de 2009 -en cuantía de $52.346.495.18-[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folios 1-44 del cuaderno original 2 del sumario.] 6.

Aunque contra esta determinación, en la diligencia de notificación personal, la defensa interpuso recurso de apelación[footnoteRef:21], el 4 de enero de 2012 renunció al mismo[footnoteRef:22], cobrando ejecutoria el 16 de igual mes[footnoteRef:23]. [21: Cfr. folio 56 vuelto ibidem.] [22: Cfr. folio 51 ibidem.] [23: Cfr. folio 62 ibidem.] 7.

El conocimiento del asunto, inicialmente, le correspondió al Juez Cincuenta Penal del Circuito de la capital, despacho que, el 1º de marzo siguiente, dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:24]. [24: Cfr. folio 9 del cuaderno original 1 de la causa. ] 8. El 12 de julio posterior se celebró la audiencia preparatoria[footnoteRef:25] y la vista pública de juzgamiento se inició el 4 de septiembre de esa anualidad[footnoteRef:26], siendo presidida por el referido juzgador, pero continuó el 10 de octubre ulterior a instancia del Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá[footnoteRef:27], al que se reasignó el proceso, concluyendo el 11 de julio de 2013[footnoteRef:28]. [25: Cfr. folios 65-66 ibidem.] [26: Cfr. folios 97-103 ibidem.] [27: Cfr. folios 32-34 del cuaderno original 2 de la causa.] [28: Cfr. folios 72-82 ibidem.] 9.

Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2013, Humberto Ramón Casseres Villa fue condenado, en los términos de la acusación, a las penas de 104 meses de prisión, 110.77 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e igual valor por perjuicios materiales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, al tiempo que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:29]. [29: Cfr. folio 87-150 del cuaderno original 2 de la causa.] 10.

Inconforme con esta decisión, el defensor agotó el recurso de apelación que fue decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de noviembre de 2014, en el sentido de confirmar el proveído impugnado, con la modificación consistente en imponer a Casseres Villa la pena de 95 meses de prisión por cuanto advirtió un erro en la dosificación. Por el mismo tiempo, fijó la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:30]. [30: Cfr. folios 9-62 del cuaderno del Tribunal.] 11.

En el acto de notificación personal de esa decisión, la defensa contractual interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:31] y oportunamente presentó la demanda correspondiente[footnoteRef:32]. [31: Cfr. folio 62 vuelto ibidem.] [32: Cfr. folios 72-93 ibidem] LA DEMANDA Previa enunciación de las finalidades que lo llevan a intentar la impugnación: el restablecimiento de las garantías procesales del procesado y la efectividad del derecho material, sintetiza los hechos y la actuación procesal para, luego, postular tres cargos, uno principal y dos subsidiarios.

Primer cargo (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 invoca la nulidad de la actuación a partir del «auto (sic) del 2 de septiembre de 2001, mediante el cual se declaró cerrada»[footnoteRef:33] la instrucción, por violación del principio de investigación integral, respecto de los testimonios de los abogados Vilma Beatriz Páez Peña y Gilberto Pérez Arteta. [33: Cfr. folio 75 ibidem.] En criterio del letrado, como el problema jurídico se reduce a establecer si su asistido determinó a los mentados profesionales del derecho para que instigaran a los funcionarios administrativos y judiciales en la comisión de los ilícitos endilgados, sus declaraciones eran pertinentes a efecto de «ser ampliamente interrogados sobre los pormenores en que tuvieron lugar las conversaciones y acuerdos sobre dicho punto»[footnoteRef:34]. [34: Cfr. folio 77 ibidem.] Así, de un lado, recuerda que, en la indagatoria, su prohijado negó haberle otorgado poder a la doctora Páez Peña para reclamar y conciliar lo relativo a la prestación de que trata el acta No. 005 del 15 de agosto de 1997, y que lo realmente acontecido es que ella le propuso representarlo y le entregó el formato del poder para que lo firmara y lo llevara ante una notaría, pero él no se lo retornó, por lo cual es indispensable que dicha jurista ratifique o desmienta lo narrado por el acusado.

Y, de otro, destaca que su asistido contó que le confirió poder a Pérez Arteta porque, habiendo sido su jefe, le advirtió sobre la confección equivocada de la liquidación de sus prestaciones, por lo que «convencido de tal realidad, autorizó para que iniciara la respectiva reclamación»[footnoteRef:35] judicial. Por eso, la atestación del mentado letrado era necesaria a fin de «aclarar no solo de quien (sic) surgió la iniciativa para instaurar la respectiva demanda laboral (aspecto básico para clarificar el fenómeno jurídico de la determinación delictual), sino todo lo relacionado con el trámite del proceso ordinario que se adelantó ante el juzgado (sic) Primero Laboral de Barranquilla y fundamentalmente para que informara a la justicia el por qué, teniendo un fallo laboral a favor y el consecuente mandamiento de pago, se abstuvo de hacerlo efectivo, pues, si no fue por alguna circunstancia ajena a la voluntad de CÁSSERES, se desintegraría la figura de la tentativa de peculado imputada.»[footnoteRef:36] [35: Cfr. folio 78 ibidem.] [36: Ibidem.] Para refutar la tesis del ad quem, según la cual los testimonios solicitados son superfluos, el recurrente asevera que son trascendentes «para desentrañar el contenido real de los discutido y finalmente pactado» entre mandante y mandatario, sobre todo porque Casseres Villa niega haberle conferido poder a la abogada Páez Peña y, en esa medida, tras el ejercicio de la contradicción se habría concluido que el implicado no actuó como determinador pues las demás evidencias, soporte del fallo condenatorio, no son suficientes para endilgarle responsabilidad.

Segundo cargo (subsidiario) Con estribo en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula la violación indirecta de la ley sustancial, en el sentido de «falso juicio de raciocinio»[footnoteRef:37] pues «el Tribunal de instancia incurrió en repetidos falsos juicios de identidad respecto al valor intrínseco otorgado a las pruebas recolectadas»[footnoteRef:38]. [37: Cfr. folio 79 ibidem.] [38: Ibidem.] En desarrollo de la censura, en un primer acápite, después de aludir al postulado de presunción de inocencia, se refiere a los elementos dogmáticos de la figura de la determinación y cita algunos fragmentos del fallo de segunda instancia, luego de lo cual afirma que a partir de la confrontación de las consideraciones consignadas a folio 16 con las de los folios 31 y 32, no es cierto que entre los anexos del acta de conciliación se hubiere encontrado el poder otorgado por su prohijado a la abogada Páez Peña, ya que «la procedencia de los supuestos dos poderes que se mencionan tuvieron otra fuente: el borrador firmado (y, por tanto, no constituye poder) fue aportado por el defensor de CASSERES y el otro (firmado y autenticado ante notario) provino de otro proceso»[footnoteRef:39]. [39: Cfr. folio 82 ibidem.] Añade que en el acta de inspección judicial al archivo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, cuyo objeto, según el Tribunal, «fue el Acta de Conciliación 005 de 15 de agosto de 1997, en la que se obtuvo copia de los soportes de la misma incluyendo la del aludido poder»[footnoteRef:40], no consta que en los anexos del acta de conciliación estuviera el aludido poder, toda vez que «solo (sic) se consigna que se tomó copia del acta de conciliación, del listado de los reclamantes y de los “poderes en original y fotocopia otorgada (sic) a Vilma Beatriz Páez y dirigido (sic) al Director del Fondo de Pasivo de Puertos de Colombia»[footnoteRef:41]. [40: Ibidem.] [41: Ibidem.] A juicio del letrado, el poder no pudo estar anexo a la plurimentada acta de conciliación del 15 de agosto de 1997 porque la autenticación notarial de aquel se efectuó un día después –el 16-; por consiguiente, «era físicamente imposible que dicho escrito estuviera en manos de la abogada en el momento de llevarse a cabo la mencionada conciliación. El peritazgo solicitado por el entonces defensor de CÁSSERES tenía por objeto, precisamente, probar que en la fecha que tuvo lugar la conciliación de marras la mencionada abogada carecía de poder para representarlo»[footnoteRef:42]. [42: Cfr. folio 83 ibidem.] Si la colegiatura no hubiera incurrido en «falso juicio de identidad, por extensión o restricción del sentido del medio de convicción»[footnoteRef:43] habría establecido que es verdad la aseveración del procesado en el sentido que no facultó a la referida abogada en los términos indicados. [43: Ibidem.] Enseguida, tras citar la estimación del Tribunal conforme a la cual la no presentación del poder en la diligencia de conciliación corresponde a otra de las tantas irregularidades desplegadas para la comisión de los injustos, concluye que i) el ad quem admite que la jurista Páez Peña no allegó el poder para conciliar en nombre del acusado y ii) los ideólogos de la defraudación fueron los abogados y los funcionarios de Foncolpuertos; por esta razón, el enjuiciado no determinó a dicha abogada para que cometiera el delito de peculado por apropiación. El falso raciocinio denunciado es relevante, según el libelista, porque si se suprime la errada conclusión del juez plural, se impone la absolución de su asistido como determinador.

Añade que, de no ser como se propone, su cliente le habría exigido a la profesional del derecho el pago de lo recibido por ella. Como no fue así, se le atribuyó el peculado a favor de terceros y no en provecho propio. Se queja, asimismo, de que la Sala Penal, acudiendo al «cómodo razonamiento de la generalización»[footnoteRef:44] no se haya apoyado en medios de persuasión directos.

Por ello, se pregunta: «[d]onde (sic) están detalladas las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se materializó el contubernio que se predica?»[footnoteRef:45], al igual que la prueba de la determinación, máxime si de acuerdo con la presunción de buena fe se tiene que no todos los exportuarios que incoaron demandas laborales son copartícipes del gran fraude fraguado por los directivos de la entidad con algunos abogados. [44: Cfr. folio 84 ibidem.] [45: Ibidem.] En consecuencia, opina, se aplicó indebidamente el artículo 30 del Código Penal.

Es más, advera, si en gracia de discusión se pudiera aceptar que su representado se comprometió a darle poder a la aludida abogada con el fin de apropiarse de lo no debido, «su participación en ese hecho no sería como determinador sino como CÓMPLICE, y en tal caso la acción penal estaría prescrita»[footnoteRef:46], pues no es como lo considera el Tribunal que se incurre en esta figura cuando «el copartícipe “presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante” (…) sino también cuando “contribuya a la realización de la conducta antijurídica”, previo concierto»[footnoteRef:47]. [46: Cfr. folio 85 ibidem.] [47: Ibidem.] En un segundo segmento, relativo al poder conferido por su asistido a su exjefe Gilberto Pérez Arteta, relieva que como éste no compareció al proceso para confirmar o rebatir la justificación esgrimida por aquel, no se desvirtuó que el otorgamiento del mandato se debió a que el abogado le puso de presente que algunos derechos convencionales le habían sido mal liquidados.

En criterio del impugnante, el Tribunal «supuso, equivocadamente que CASSERES, siendo médico, hizo nacer en el abogado laboralista la idea de acudir a la justicia ordinaria para que le fueran reconocidas unas prestaciones supuestamente ilegales»[footnoteRef:48], así como ignoró que si bien el fiscal como el a quo señalaron que el acusado no tenía derecho a lo reclamado porque no era trabajador oficial sino empleado público, conforme al artículo 1º del Acuerdo 0016 de 1990 de la Junta Directiva de Colpuertos, no se tuvo en cuenta su canon 2º que admitía que el procesado tuviera derecho a las prestaciones laborales «en su calidad de trabajador oficial que venía ostentado y por tanto, le era aplicable el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época de su retiro»[footnoteRef:49]. [48: Cfr. folio 86 ibidem.] [49: Ibidem.] Para el censor, contrario a lo estimado por la colegiatura, dicha distinción no es indiferente de cara al caso en estudio, ya que «como empleado público CÁSSERES no sería beneficiario de los derechos extralegales derivados de la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

En cambio, como trabajador sí le era aplicable»[footnoteRef:50], concretamente, el artículo 102 de ese compendio normativo, bajo una interpretación que puede considerarse equivocada pero no delictiva o prevaricadora. [50: Cfr. folio 87 ibidem.] Como tercer aspecto a cuestionar, se refiere a los presupuestos jurídicos de la tentativa para concluir que en la atribuida a su mandante, no se cumple el relativo a que la consumación del delito no haya tenido lugar por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, pues la gestión del abogado Pérez Arteta, únicamente, llegó hasta la solicitud del 20 de mayo de 1998 de mandamiento de pago, a lo cual accedió el despacho judicial y nada más, produciéndose, de esta manera, un desistimiento voluntario pues su representado, tras enterarse de las anomalías que venían ocurriendo en Foncolpuertos, resolvió no continuar con la reclamación. A juicio del libelista, el Tribunal se equivocó al estimar que operó el dispositivo amplificador del tipo, ya que «no medió circunstancia alguna ajena a la voluntad del agente, para que el resultado buscado se cristalizara»[footnoteRef:51]. [51: Cfr. folio 88 ibidem.] Para acreditar este aserto, acude a un fragmento de la indagatoria del acusado –a juicio del defensor no analizado con rigor por el ad quem - en el que afirma que su apoderado obtuvo un mandamiento de pago del Juzgado Primero Laboral que no le fue cancelado y respecto del cual tampoco hizo ninguna reclamación por haberse enterado de los desórdenes administrativos de la entidad.

De este modo, es de la idea que la colegiatura incurrió en falso raciocinio al no darle a esa expresión el alcance probatorio que le correspondía y, al estimar que para cuando el procesado confirió el poder ya estaba al tanto de la referida situación anómala; según el censor, en otras palabras, «el juzgador de instancia tergiversó el verdadero valor probatorio de esa manifestación espontánea y sincera de CÁSSERES, no controvertida con prueba alguna y, por el contrario, respaldada procesalmente, por cuanto está acreditado que nunca se solicitó tal pago ante Foncolpuertos»[footnoteRef:52] y, como consecuencia de ello, se aplicó indebidamente el artículo 27 del Código Penal, cuando ha debido considerarse que operó un desistimiento de su prohijado que conduce a su absolución. [52: Ibidem.] Precisa que aunque la revocatoria del mandamiento de pago del 17 de diciembre de 2003, por parte del Tribunal Superior de Pasto, podría tenerse como la circunstancia ajena a la voluntad de Casseres que le impidió seguir con la ejecución, no es así debido a que esa providencia no fue impugnada ni inicialmente sometida a consulta sino después de varios años, «por lo cual no media relación de causalidad entre la decisión de [su] defendido y/o abogado, en el sentido de no hacer efectivo el mandamiento de pago y el fallo emitido por ese Tribunal.»[footnoteRef:53] [53: Cfr. folio 89 ibidem.] De otra parte, asevera que no es verdad que la revocatoria del mandamiento de pago obedeciera a que la Sala Laboral consideró que el beneficiario no tenía derecho a las prebendas solicitadas, pues esa autoridad judicial no resolvió de fondo, aduciendo razones de falta de competencia e indebida acreditación de la Convención Colectiva de Trabajo, cuestión ésta con la que el libelista se muestra inconforme en tanto opina que si «no era el competente para conocer del asunto, ha debido ABSTENERSE de efectuar pronunciamiento alguno y remitir el expediente al tribunal (sic) Contencioso Administrativo para que se pronunciase al respecto.»[footnoteRef:54] [54: Cfr. folios 89-90 ibidem.] Como la Sala Penal le dio a la decisión de su homólogo Laboral un alcance diferente al que se desprende de su motivación, es de la opinión que «en el caso concreto, aun no se ha determinado la legalidad o no de las pretensiones»[footnoteRef:55]. [55: Cfr. folio 90 ibidem.] Cierra señalando que, de estimarse que su procurado actuó ilícitamente en el reclamo prestacional, el delito cometido sería el de fraude procesal que, actualmente, está prescrito.

Tercer cargo (subsidiario) Hecha la prevención de que se trata de una variante del reproche anterior, invoca la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio derivado de la vulneración de las reglas de la sana crítica. Para acreditarlo, previa acusación de que el ad quem quebrantó las reglas de estructuración legal y lógica del indicio en punto de la acreditación del dolo, cita un fragmento del fallo de segundo grado a partir del cual tiene como hechos indicadores i) la condición de médico del acusado al servicio de Colpuertos por varios años, ii) la afiliación al sindicato de la empresa, iii) la conciencia de que sus prestaciones laborales le habían sido liquidadas legalmente al momento de su retiro y iv) el conocimiento del desgreño administrativo en Foncolpuertos, como hecho notorio durante los años 1997 y 1998.

Al respecto, señala que el conocimiento de las normas laborales y convencionales sólo podría serle exigible a un abogado en la materia y con experiencia, dejando, incluso a salvo, un margen interpretativo. Así mismo, de la afiliación al sindicato no se puede concluir que el acusado era consciente de que no le asistía el derecho a la prima sobre prima que tenía sustento en la interpretación del artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues, justamente, lo que decían sus directivos y demás trabajadores sindicalizados era que existía tal prestación. Por eso, cree que el acusado «actuó con la convicción errada e invencible que actuaba en el ejercicio legítimo de un derecho, es decir, amparado por la causal de inculpabilidad consagrada en el artículo 29-3 del código (sic) Penal de 1980 y en el artículo 32-5 del actual.»[footnoteRef:56] [56: Cfr. folio 92 ibidem.] Aunque algunos funcionarios de Foncolpuertos, extrabajadores y abogados fraguaron un plan para defraudar al Estado, el procesado se enteró de ello después de que un juez ordenara el pago de la pretensión, momento en el que le dio instrucciones al abogado para que no continuara con el cobro de la suma reconocida.

En este punto, resalta que para el encartado, dada su condición de invalidez, que lo mantenía recluido en su hogar, no fue un hecho notorio lo que ocurría en Foncolpuertos, como tampoco lo fue para la mayoría de los colombianos que no están permanentemente informados. En ese orden, asevera que el Tribunal erró en la inferencia lógica: la deducción del dolo y contrarió las reglas de la experiencia y el sentido común –no las enuncia-.

Si las hubiera aplicado correctamente habría concluido que su asistido no fue determinador delictual y actuó de buena fe, es decir, sin dolo, por lo que lo habría absuelto. Concluye que la colegiatura aplicó indebidamente los artículos 35 y 36 del Código Penal de 1980 y excluyó el canon 9º de la Ley 599 de 2000 que proscribe la responsabilidad objetiva.

En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y absolver a su defendido. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo Estatuto. 1.

Primer cargo (principal) Profusamente ha insistido la jurisprudencia de esta Corporación que la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 207 ejusdem, no es de libre postulación, sino que debe cumplir mínimos presupuestos de procedibilidad, de tal forma que es necesario señalar con claridad meridiana el fundamento del vicio alegado, su carácter sustancial y la trascendencia que el mismo tiene en la decisión censurada.

Ahora, en el contexto de la Ley 600 de 2000, el principio de investigación integral, consagrado en su artículo 20, resulta transgredido cuando el funcionario judicial deliberada e irracionalmente omite investigar cuanto le favorece o no al procesado y, ese defecto tiene incidencia decisiva en el fallo. No cualquier carencia probatoria puede ser identificada con la violación denunciada.

Por ello, se requiere precisar en términos de conducencia, pertinencia, utilidad y posibilidades reales de recaudo, cómo del contraste entre los medios de convicción que sirvieron de fundamento a las declaraciones del fallo y el contenido de la prueba dejada de practicar, no se puede inferir nada distinto a que el sentido del fallo debe variar.

Es por lo anterior que, siempre que se pretenda edificar un reparo por la probable infracción de dicho postulado, el censor tiene la carga de identificar los medios probatorios no allegados a la actuación y, especialmente, evidenciar su idoneidad en el cometido legítimo de alcanzar la verdad procesal favorable al encartado. Igualmente, se debe acreditar que en la falta de práctica de la prueba medió una interposición injusta o contraria a derecho del funcionario judicial que se negó u omitió incorporarlo a la actuación, así como su trascendencia favorable frente a las conclusiones del fallo, en tanto las pruebas omitidas tenían entidad suficiente para descartar o atenuar la responsabilidad del procesado.

No obstante, más allá de la mera enunciación de los testimonios dejados de decretar o practicar, esto es, los de los abogados Vilma Beatriz Páez Peña y Gilberto Pérez Arteta y una escasa referencia a su pertinencia, nada dice acerca de la utilidad de tales probanzas de cara a los razonamientos del Tribunal que le niegan toda trascendencia a su eventual recaudo.

En efecto, el ad quem descartó la necesidad de obtener la declaración de los mentados profesionales del derecho, por cuanto no solo, en el propósito de verificar la veracidad de la exculpación aducida por el procesado en su injurada, en el sentido de no haber conferido mandato alguno a la doctora Páez Peña, el a quo, a petición de la apoderada de instancias, decretó la práctica de una prueba grafológica y lofoscópica sobre el poder conferido por él a ella, sino que estableció que existe abundante prueba que permite dilucidar sobre la materialidad de las dos conductas punibles y la responsabilidad del enjuiciado en las mismas.

Así se pronunció la colegiatura: (…) Cabe igualmente destacar que en la etapa de la causa, quien fungía como apoderada del encausado, precisamente con el fin de corroborar o infirmar el dicho del encartado, en cuanto al mandato otorgado a Vilma Beatriz Páez Peña, pidió allegar al expediente el susodicho documento[footnoteRef:57] para que se llevara a cabo cotejo grafológico, pretensión que pese a su presentación extemporánea, concedió el Juez en la audiencia preparatoria[footnoteRef:58] y efectivamente se materializó como se verá más adelante. [57: Fl. 54 c.o.c.1.] [58: Fl 65 c.o.c.1.] De otra parte, obran suficientes elementos de juicio que permiten dilucidar lo que el defensor busca a través de los testimonios y en general el esclarecimiento de los hechos, necesario ya en esta fase de la actuación. Así, en lo que atañe al tema, se encuentran: i) inspección judicial realizada en el Archivo de la Dirección Territorial de Cundinamarca cuyo objeto fue el Acta de Conciliación 005 de 15 de agosto de 1997, en la que se obtuvo copia de los soportes de la misma incluyendo la del aludido poder[footnoteRef:59]; ii) dictamen pericial sobre la firma y huella del encartado efectuado con base en el documento original (poder)[footnoteRef:60], iii) comunicación del Fiscal Primero de Estructura de Apoyo de Foncolpuertos, mediante el cual informa que ese Despacho adelantaba el sumario no 1308-01 dentro del cual se vinculó a Vilma Beatriz Páez Peña por hechos relacionados con el referido convenio[footnoteRef:61], y que con oficio 10100-043-01-0053-01 remitió el memorial en mención. [59: Fls. 82, 87-96 c. 1 causa.

Allegó copia del acta de posesión de Manuel Eriberto Zabaleta Rodríguez como Director General de Foncolpuertos, mandato otorgado a Mario Mateus Vargas para que asumiera el rol de representante de la empresa y del suministrado por el procesado a PÁEZ PEÑA.] [60: Fl. 41, 54 y 62 c. causa 2.] [61: Fls. 17 y 20 c. causa 2.] Se evidencia entonces, siguiendo los parámetros reseñados, que los medios suasorios que hoy echa de menos el censor no solo son innecesarios por existir otros que igualmente conducen a lo que pretende determinar, sino que por tal razón, la omisión deviene carente de trascendencia. Por consiguiente, ni hubo violación al principio de investigación integral, ni la falta de los medios que se extrañan comporta gravedad que amerite invalidar la actuación. [footnoteRef:62] [62: Cfr. folios 23-24 del cuaderno del Tribunal.] Y es que, si el resultado de la prueba lofoscópica tiene la virtualidad de desacreditar el relato del inculpado según el cual jamás le confirió poder a la abogada Páez Peña para la reclamación administrativa en tanto prueba que dicho mandato sí le fue otorgado y, también, las piezas procesales del proceso laboral ordinario y ejecutivo promovido por el acusado a través del doctor Pérez Arteta muestran la actividad desplegada por ellos, de consuno, en el objetivo de defraudar a la administración pública, las declaraciones de dichos juristas habrían resultado del todo superfluas.

Además, el actor deja de lado el principio de protección, habida cuenta que, durante las fases instructiva y de juzgamiento, la defensa no se ocupó de reclamar la práctica de tales testimonios, convalidando, de esta manera, la eventual incuria de las autoridades judiciales. En similar sentido, se expresó el ad quem: Descendiendo al caso concreto se tiene que, si bien las declaraciones que invoca el recurrente no fueron practicadas, también se observa que, por un lado, no se solicitaron oportunamente como era su deber si le asistía interés en ello. [footnoteRef:63] [63: Cfr. folio 23 ibidem.] Mucho menos, el impugnante aclara la relevancia específica de tales medios de persuasión al ser evaluados en conjunto con los demás elementos del plexo probatorio, ni hace referencia expresa a algún comportamiento arbitrario de los funcionarios encargados de recaudar las pruebas, tendiente a evitar el ejercicio del derecho de defensa.

Así las cosas, ante la insustancialidad del reparo éste debe ser inadmitido. 2. Segundo cargo (subsidiario) 2.1. De entrada es manifiesta la vulneración de los principios de claridad y autonomía pues, a la par que invoca la existencia de falsos raciocinios, los encuentra estructurados con ocasión de «repetidos falsos juicios de identidad»[footnoteRef:64], como si se tratara de igual sentido de ataque. [64: Cfr. folio 79 ibidem.] 2.1.1.

La confusión del letrado no le permite observar que cuando se predica un error de hecho en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.

Con tal fin, el demandante debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto. 2.1.2.

En cambio, siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetivo, su desarrollo exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

El acatamiento de tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter eminentemente objetiva, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador, que de existir debe ser postulado por la senda del falso raciocinio. 2.2.

Aclarado lo anterior, es necesario señalar que en el caso de la especie, la Sala no percibe ni uno ni otro tipo de error de hecho, pues aun cuando el censor argumenta que el Tribunal concluyó, de manera contradictoria, en un aparte del fallo, que el poder original otorgado por el encartado a la abogada Páez Peña fue encontrado entre los anexos del Acta de Conciliación No. 005 del 15 de agosto de 1997 en la inspección judicial al archivo de la Dirección Territorial de Cundinamarca y, en otro fragmento de la providencia, que fue aportado por la defensa del acusado –en borrador- y que también provino de otro proceso, una mirada contextualizada de la providencia permite establecer que quien desfigura este puntual aspecto es el recurrente.

En efecto, el juez plural jamás indica que el original del poder proviniera de la copia de los anexos de la referida acta o de manos de la defensa. Lo que la colegiatura dice es que i) en el expediente obra copia de dicho mandato el cual estaba anexo a la copia de la mentada acta, ii) el poder original fue allegado, por orden del a quo y a petición de la defensa, por la Fiscalía Primera de la Estructura de Apoyo de Foncolpuertos que tenía a cargo el proceso contra la referida abogada a efecto de practicar la prueba grafológica y lofoscópica y iii) un borrador firmado pero no autenticado –que no constituye poder- de dicho documento fue aportado por la defensa del acusado.

Entonces, no es como aduce el letrado que el poder no fue hallado entre los anexos de la referida acta de conciliación, pues, por un lado, dicho mandato, en original, inicialmente, fue obtenido por el funcionario instructor a cuyo cargo estaba la actuación penal surtida contra la doctora Páez Peña, y trasladado a este diligenciamiento a efecto de practicar la prueba técnica y, por el otro, también se allegó a esta causa copia de la copia del acta y sus anexos entre los cuales se encontró la de dicho poder.

Ahora, alega el demandante que el poder no pudo estar adosado a la aludida acta porque su autenticación notarial data del 16 de agosto de 1997, mientras la diligencia de conciliación fue el 15 del mismo mes y año. No obstante, más allá de la sola oposición de criterio, el actor no indica cuál es la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia que impide pensar, como lo hizo el juzgador de segundo nivel, que dicha inconsonancia «es otra muestra del obrar mal intencionado de las partes, quienes, como lo afirmó la primera instancia, “quisieron convalidar una inconsistencia con otra dando visos de licitud a su proceder para lograr la finalidad esperada”.

Se trata entonces, de una irregularidad más de las muchas que fueron ocultadas por los abogados y funcionarios del Fondo para también lucrarse ilícitamente de los bienes de la Nación, últimos que muy seguramente permitieron que la abogada, sin poseer el instrumento que la acreditaba como apoderada de CASSERES, actuara como tal»[footnoteRef:65]. [65: Cfr. folio 46 ibidem.] Nótese, en este punto, cómo el jurista se vale de esta última afirmación para concluir que para el Tribunal esa profesional del derecho no estaba facultada para representar al procesado en la conciliación, pero, convenientemente, ignora el alcance del resto de la premisa, el cual apunta a establecer que, en el trámite de reconocimiento de prebendas ilegales se acudió a toda suerte de argucias por parte de todos los partícipes en el designio criminal de defraudar al Estado.

Al quejarse de la inexistencia de prueba directa que dé cuenta de la forma en que su asistido determinó a su abogado y a los autores materiales de los peculados, consumado y tentado, desconoce, asimismo, que en el régimen procesal colombiano rige el principio de libertad probatoria, conforme al cual es viable acreditar los hechos y sus circunstancias a través de cualquier medio de persuasión legal y oportunamente aducido a la actuación, verbi gratia, la de naturaleza indiciaria.

Ahora, tratándose de la crítica respecto de la apreciación del indicio, la Sala tiene decantado que este elemento cognoscitivo, como los demás medios de persuasión, puede ser controvertido demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión. En verdad, si el juzgador se apoya en una prueba inexistente del hecho indicador o deja de considerar alguna que lo soporta, o distorsiona, adiciona o suprime el contenido literal de algún medio probatorio del mismo o toma como base una prueba que fue incorporada al proceso sin satisfacer los requisitos legales de validez, es claro que, por ello, se incurre en un defecto en la edificación del indicio que bien puede ser demostrado para eliminar todo efecto probatorio.

Del mismo modo, si al emplear las leyes de la sana crítica respecto del hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía utilizarse y, lo que debía inferirse de ello.

Lo importante, entonces, es saber que así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento en grado de certeza, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y compleja que apareja un doble escrutinio, el referido a la construcción del indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional.

En el caso de la especie, al recurrente le bastó acusar al ad quem de incurrir en una generalización a efecto de acreditar el elemento dogmático de la determinación, omitiendo la ineludible labor de precisar si el defecto recayó sobre el hecho indicador, la inferencia lógica o el hecho indicado, inadvirtiendo, de paso, que dicho grado de participación, según el Tribunal, surge, precisamente, del otorgamiento de los «mandatos para obtener prebendas a las que no tenía derecho»[footnoteRef:66]. [66: Cfr. folio 47 ibidem.] Igualmente, en el supuesto improbable –según el defensor- de admisión de responsabilidad con ocasión del poder conferido por el acusado con el objeto de apropiarse de lo no debido, el libelista desconoce que jamás su mandante podría ser tenido como cómplice respecto de un delito propio, pues este grado de participación únicamente se predica de quien presta ayuda o contribuye a la ejecución de una conducta punible de otro. 2.3.

En otra orilla, asevera el jurista que no se desvirtuó que el procesado le otorgó la representación de sus intereses a Pérez Arteta porque éste le advirtió que sus derechos convencionales habían sido mal liquidados. Sin embargo, tal aseveración parte de menospreciar, sin acreditar yerro lógico alguno, los razonamientos de los juzgadores según los cuales, para la época de la reclamación judicial ordinaria, Casseres Villa estaba perfectamente enterado del desgreño administrativo de Foncolpuertos porque tenía un título profesional –médico- que le permitía comprender la ilegalidad de su pretensión, estaba afiliado al sindicato de los servidores públicos de la entidad en donde había recibido capacitación sobre el particular y era consciente de que, a su retiro, le fueron liquidadas todas las prestaciones a que tenía derecho.

Así mismo, aunque el censor se empeña en predicar que su cliente no era servidor público sino trabajador oficial, desdeña la consideración del ad quem en el sentido que, aun si hubiera tenido la última calidad mencionada, tampoco tendría derecho a la prima sobre prima, por ser ilegal incluso para este tipo de funcionarios, luego, no estaba legitimado para reclamar judicialmente, a través de su apoderado, su reconocimiento. 2.4.

Finalmente, no constituye más que una disparidad de criterio, ajena al recurso extraordinario, afirmar que el delito de peculado no se ejecutó en la modalidad tentada, pues es nítido que sólo fue hasta cuando la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto revocó la decisión de su inferior, favorable al acusado, que se frustró la indebida apropiación de los dineros estatales, independientemente de que dicha decisión haya sido adoptada en sede de consulta varios años después. Además, el censor no solo falta al principio de corrección material al aseverar que el acusado desistió de las acciones civiles ordinaria y ejecutiva, porque ello no fue así, sino que omite considerar que su representado llevó a cabo actos propios de la fase de ejecución de la etapa externa del iter criminis, que por sí mismos eran capaces de producir su consumación, sólo que no se dio ésta por la intervención de una autoridad judicial, que impidió el cobro de la suma ilícitamente reconocida en primera instancia y respecto de la cual, incluso, se dictó mandamiento de pago.

En este sentido, el a quo sostuvo: Es claro que los actos trascendieron del campo ideativo y preparatorio, al de la fase ejecutiva, sin llegar a la consumación, toda vez que lograron que se expidiese no sólo sentencia judicial ordenando el pago de prestaciones sociales, sino la emisión de mandamiento de pago por el monto ya referido [$78.627.722,34], providencias dirigidas inequívocamente a la apropiación de las sumas consignadas.

Así, existió un propósito inequívoco, mediante actos idóneos y aptos para producir el fin determinado, de apropiarse de bienes del Estado, el cual se frustró a la postre por actos ajenos a la voluntad del acusado y de los servidores públicos que ostentaban la relación funcional y jurídica con las sumas dinerarias objeto del ilícito. De hecho, no se efectuaron los pagos producto de las aludidas providencias judiciales, y adicionalmente se profirió la mencionada sentencia en grado jurisdiccional de consulta por el Tribunal Superior de Pasto, impidiendo que se efectuase definitivamente la apropiación de los recursos del Estado y el consecuente detrimento patrimonial, situación de la cual se deriva que las arcas oficiales se vieron efectivamente amenazadas. [footnoteRef:67] [67: Cfr. folio 123 del cuaderno original de la causa 2.] Otra muestra de la imprecisión argumentativa del recurrente, es la que surge de acusar, de un lado, un falso raciocinio en la valoración de la expresión del procesado según la cual no hizo ninguna reclamación del valor reconocido judicialmente y tampoco le fue cancelado y denunciar, de otro lado, que ese yerro ocurrió porque se tergiversó ese puntual dicho de su mandante, pues la desfiguración de una prueba corresponde a un falso juicio de identidad y no a un error de naturaleza suasoria.

Esta ambivalencia impide a la Corte entender si lo debatido es la ruptura de las leyes de la sana crítica al momento de la contemplación de la prueba o la distorsión de la misma previo al ejercicio valorativo respectivo. Además, es claro que, no porque el Tribunal Superior de Pasto no haya decidido de fondo sobre el asunto laboral sometido a su decisión, es dable considerar que la ilegalidad de las prestaciones convencionales reconocidas, en principio, al acusado, no están probadas, pues es abundante la jurisprudencia de la Corte, en su salas de Casación Laboral y Penal, a la cual se remiten los fallos de instancia, que establece que la interpretación tendenciosa de las normas convencionales, acerca de la mal llamada prima sobre prima, edificada en el marco de la defraudación fraguada en los casos de Foncolpuertos por algunas autoridades administrativas y judiciales, nunca estuvo ni ha estado acorde con el ordenamiento laboral legal.

Por último, es manifiesta la violación del principio de razón suficiente al aseverar que, de estimar que su cliente actuó ilícitamente en el reclamo prestacional, su conducta se adecua a la de fraude procesal, pues a más que esta apreciación se quedó en el simple enunciado, deja de lado los juiciosos razonamientos de la colegiatura sobre el particular, los cuales fueron del siguiente tenor: De manera que, junto con las anotaciones que respecto del sujeto agente del delito se realizaron cuando se estudió el tema de la prescripción, se observa que sin duda la situación fáctica se ajusta al delito en comento, y, si bien no se ejecutó el pago del mandamiento librado por el Juzgado Laboral, esta no es razón para alegar que la conducta se enmarca en el fraude procesal, como asegura el recurrente, pues a la postre el comportamiento desplegado con relación a la reclamación realizada por la vía judicial ordinaria no se orientaba únicamente a obtener “sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”[footnoteRef:68], fundamentalmente buscaba el lucro pecuniario con recursos del Estado. [68: Así lo consigna el artículo 453 del Código Penal que describe el delito de Fraude procesal de la siguiente forma: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años,…”.] De ahí la diferencia del peculado por apropiación con el fraude procesal.

Mientras aquel se configura cuando el funcionario afecta la administración pública, mediante el desfalco de los fondos oficiales que se le han confiado en razón o con ocasión de sus funciones, para su beneficio particular o en favor de un tercero, y el comportamiento que se sanciona es el de “apropiarse”, este se satisface ante la real y efectiva puesta en peligro, sin justa causa del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia cuando “la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial…”[footnoteRef:69] [69: Corte Suprema de Justicia, sentencia de 23 de julio de 2010.] (…) Así las cosas, en este asunto si bien, evidentemente se obtuvieron resoluciones contrarias a derecho –Acta de Conciliación 05 y sentencia y mandamiento de pago proferidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla-, lo cierto es que desde la perspectiva del lucro pecuniario no puede hablarse de punible atentatorio contra la eficaz y recta administración de justicia –fraude procesal-, por cuanto las actividades desarrolladas por el implicado se dirigieron inequívocamente al específico propósito de beneficiarse sin sustento legal de dichos rubros –ingrediente que acompaña al peculado por apropiación-, sin que la falta de pago desdibuje la esencia del delito, lo que sucede es que esta circunstancia abre campo a la aplicación del elemento amplificador del tipo referido –la tentativa-. [footnoteRef:70] [70: Cfr. folios 41-42 del cuaderno del Tribunal.] De esta manera, el reproche examinado tampoco está llamado a ser admitido.

Tercer cargo (subsidiario) Aunque el impugnante identifica los hechos indicadores utilizados por el Tribunal para inferir el dolo en el caso concreto -con los cuales está en desacuerdo- y aduce quebrantadas las reglas de la estructuración legal y lógica del indicio, así como las leyes de la experiencia y el sentido común, no sólo no las señala con la especificidad necesaria, sino que únicamente acude a su percepción personal de lo que considera debió ser inferido por la colegiatura, sin establecer el yerro concreto en la persuasión racional.

Es así que, indica que a un médico, verbi gratia su asistido, no le es exigible el conocimiento de las normas laborales y convencionales y que el sindicato al que pertenecía lo ilustró sobre la prestación a la que tenía derecho, pero deja de lado que lo adverado por el Tribunal es que los estudios superiores del procesado, como su adscripción al sindicato de servidores públicos, en el que se suministró suficiente información acerca del concepto de prima sobre prima, pero sobre todo, el hecho notorio dado por el conocimiento público, para la época en que el acusado otorgó los mandatos, de una mafia dedicada a demandar al Estado por rubros laborales y prestacionales jamás debidos a los exportuarios, y el saber indiscutiblemente que había sido debidamente liquidado al término de su relación laboral, le permitían saber, a ciencia cierta, que no podía intentar una nueva reclamación administrativa o judicial por ser abiertamente ilegal.

A partir de esos elementos de juicio, fue que los juzgadores, tuvieron por acreditado el dolo como elemento subjetivo del tipo y descartaron que en el comportamiento del enjuiciado hubiera mediado algún error de tipo o de prohibición. Y es que, a manera de ejemplo, hay que decir que para desvirtuar el actuar intencional del procesado, resulta bastante inusual señalar que, dada su situación de incapacidad, no fue notoria la gran defraudación agenciada por abogados, funcionarios, extrabajadores y funcionarios judiciales y administrativos y, en cambio, sí logró enterarse, pese a su condición de salud, de que, supuestamente, estaban mal liquidadas sus prestaciones.

Por manera que, tampoco este reproche puede ser admitido. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al señalado que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Humberto Ramón Casseres Villa contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21