HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP519– 2021 Radicado: 57263 Acta No. 32 Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). I. MOTIVO DE LA DECISIÒN. Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO. CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 2 II.

HECHOS. De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, los hechos ocurrieron el 17 de septiembre de 2017, sobre las 19:20 horas, cuando agentes de la policía realizaban labores de patrullaje en la calle 4 con carrera 11 A, vía pública del Barrio San Bernardo de Bogotá, observando a una mujer que al notar su presencia aceleró su marcha, siendo requerida por una de las patrulleras quien le practicó un registro personal, encontrando bajo su axila izquierda un tarro metálico con seis bolsas plásticas que contenían 25 papeletas de color fucsia, con sustancia estupefaciente, que fue sometida a prueba preliminar homologada que arrojo positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 33 gramos.

III. ACTUACION PROCESAL El 18 de septiembre de 2017, en audiencia concentrada, la Fiscalía, una vez legalizada la captura de la ciudadana JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO, le imputó cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, verbo rector llevar consigo, conforme con lo previsto en el artículo 376 incisos 1º y 2º del Código Penal, los que no aceptó. El delegado del ente acusador, en el acto, retiró la solicitud de medida de aseguramiento1. 1 Folio 7, carpeta No. 1 CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 3 El 25 de octubre de 2017 se radicó el escrito de acusación2, el que correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. El 10 de junio de 2019, se instaló la audiencia de formulación de acusación en cuyo desarrolló la Fiscalía presentó el preacuerdo al que había llegado con la defensa, en el que se degradó la participación de la procesada de autora a cómplice del delito de imputado.

En la misma diligencia se verificó la legalidad de la negociación y se suspendió la diligencia para continuar, con el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, acto que se celebró el 25 de julio de 2019. El 2 de agosto de 2019, se llevó a cabo la lectura del fallo condenatorio, en el que impuso a la procesada la pena principal de 32 meses de prisión, multa de un salario mínimo legal mensual vigente, como cómplice penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria. 2 Folios 7-11, carpeta No.1 CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 4 La defensa apeló la decisión frente a la negativa de la prisión domiciliaria y el Tribunal se pronunció el 2 de agosto de 2019, confirmando la determinación del juzgado.

El defensor interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. IV. DEMANDA DE CASACIÓN. Se formula un único cargo por interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, aplicación indebida de los artículos 314 numeral 5º y 461 de la Ley 906 de 2004 y, la falta de «atención» a los artículos 42 y 44 de la Constitución Nacional que regulan el caso.

Sostiene el recurrente que el Tribunal, por virtud de los principios de especialidad y favorabilidad, debió aplicar completamente el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 que no deja vacío alguno, pues, aunque se refieren a la sustitución de la detención preventiva, sus efectos se extienden a la prisión domiciliaria, como se consideró en las sentencias emitidas por esta Sala en los radicados 31381, 31963, 30106 de 2009, en el entendido que para conceder la prisión domiciliaria basta demostrar, con la prueba documental, la calidad de madre cabeza de familia -habiéndose acreditado, sin considerar aspectos de orden subjetivo como la gravedad del delito y el peligro para la comunidad, valorados en la sentencia de Segunda Instancia. CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 5 Refiere el demandante que también el yerro consiste en la falta de aplicación del artículo 1 de la ley 750 del 2002, indicando que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes aceptado por la procesada de manera anticipada, no está exceptuada en la Ley 750 de 2002 para conceder la prisión domiciliaria, por lo tanto, el fallador de segundo denegó el sustituto con base en su opinión desconociendo la calidad de madre cabeza de familia - debidamente acreditada- y asimismo, el contenido del artículo 2 º de la Ley 2º de 1982, modificado por la Ley 1232 de 2008.

Solicita la aplicación del artículo 44 de la Constitución Nacional y la Convención de los Derechos del Niño, en atención a que el impúber como cualquier otro niño, tiene de derecho a permanecer a lado de sus padres, más aún, cuando la procesada se ha desempeñado social y laboral de manera positiva, cumpliéndose así con el interés superior del menor, no avizorándose peligro para la integridad físico o moral del menor como sucede en este caso.

Afirma que para la época en que se cometió del delito la prisión domiciliaria no estaba supeditada a la naturaleza del comportamiento punible o a la carencia de antecedentes y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simpleza de lo preceptuado en la norma. CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 6 Por lo anterior, solicita casar la sentencia emitida por el Tribunal y por ende se conceda la prisión domiciliaria.

V. CONSIDERACIONES Se inadmitirá la demanda, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal y sustancial necesarios para su análisis de fondo, no cumpliendo además con los presupuestos necesarios para la realización de alguno de los fines de la casación. Por las siguientes razones. 5.1. Violación directa de la ley sustancial. En primer lugar, la censura no aborda ni desarrolla ningún criterio apropiado para configurar violación directa de la ley sustancial.

Esta causal obliga a precisar si el reparo obedece a: i) la falta de aplicación o exclusión evidente, que se produce cuando el juzgador no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce; ii) la aplicación indebida, que se presenta con la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico; y, iii) la interpretación errónea, que se da cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la norma, pero le da un alcance que no tiene, por error al interpretarla.

El adecuado planteamiento de dicho error impone la carga no solo de señalar, en concreto, cuáles de las tres CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 7 modalidades son la génesis de la violación directa de la ley, sino que además, se requiere un discurso lógico, jurídico, sustancial, en donde los argumentos deben plantearse de manera puntual, concreta y guardando coherencia en sus fundamentos, para la demostración del cargo planteado.

Cumpliendo así los presupuestos de lógica y debida sustentación suficiente. El demandante, en forma precaria, se limitó a enunciar el motivo de casación, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sin motivar, el por qué el juzgador dejo de aplicar la disposición sustancial que regulaba el caso, o porque erró al aplicar la norma ajena a la controversia, o bien acertando en su escogencia, se equivocó en la interpretación de la disposición desnaturalizando su sentido.

Además, el recurrente equipara la crítica de la no aplicación de la norma con la interpretación errónea, pasando por alto que una y otra responden a conceptos totalmente distintos que conllevan a consecuencias diversas. 5.2. Se observa, además, que el casacionista no se sujeta al principio de corrección material que rige la casación, según el cual los argumentos de la demanda deben coincidir con la actuación procesal, al punto que tergiversa el contenido de la sentencia de segunda instancia, con el fin de suscitar una supuesta duda a la no aplicación del art. 1° de la Ley 750 de 2002, en conexión con el art. 2° de la Ley CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 8 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, con miras a sacar avante el otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria.

Además pretende hacer valer la tesis, que para la época de los hechos -17 de septiembre de 2017- la prisión domiciliaria para un padre o una madre cabeza de familia, procedía básicamente con la verificación de tal calidad, lo cual es ajeno a toda realidad, toda vez que, la Corte Suprema de Justicia, a partir de 2011, en la sentencia -de casación- SP jun. 22 rad. 35.943, estableció, en posición reiterada y uniforme, que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 750/2002, uno de los cuales es el pronóstico de peligro para la comunidad en general y para los hijos menores de edad -o discapacitados- en particular, se encontraban vigentes. 5.3.

La sentencia de segunda instancia se refirió I) a la regulación de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia, II) al especial cuidado con el que el juez debe analizar el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, III) el peligro para la comunidad como referente impeditivo para la concesión de la prisión domiciliaria -conforme al actual criterio jurisprudencial-. 5.4.

Es por ello que la Sala encuentra, como primera medida, que en la sentencia impugnada fueron fijados CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 9 correctamente los presupuestos exigibles para analizar la procedencia del instituto. En cuanto a las demás exigencias para conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar, dígase que razón le asiste al a quo cuando señaló que no obra prueba alguna que permita acreditar que Carlos Jubal Robayo Valero, padre del menor MDGR, no puede asumir su responsabilidad como padre.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que el padre del menor no participa afectiva ni económicamente o que no puede atenderlo como lo alude la defensa, también lo es que no es la única persona que puede atenderlo, porque se sabe que el menor vive con su abuelo paterno José Darío Gañan Cañas, de quien se alude en la historia clínica es un hombre de 67 años de edad, sin antecedentes de importancia y con diagnóstico de obesidad e hipertensión, sin que se indique que su patología es incompatible con el cuidado del menor y aunque se indicó que presenta deficiencia visual, no obra documento alguno que soporte su incapacidad para prodigarle lo necesario al menor.

A la hora de verificar si la sentenciada es mujer cabeza de familia, el ad quem descartó esta condición bajo el entendido que no existe prueba alguna que permita acreditar que Carlos Jubal Robayo Valero, padre del menor MDGR, no podía asumir su responsabilidad como padre, obviando la defensa, que los familiares de los menores tiene deber de protección para con estos, siendo los primeros llamados a velar por sus cuidados ante la ausencia de los progenitores.

Además, difícilmente puede sostenerse que el diagnóstico de obesidad e hipertensión acreditado por el abuelo materno del menor es condición suficiente para predicar una absoluta incapacidad para sostenerse, cuidarse y mantenerse a sí mismo. Ello no implica desconocer la enfermedad ni las dificultades que pueda padecer, sin CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 10 embargo, es claro que no se reúne las condiciones de gravedad necesarias para poder considerar la calidad de mujer cabeza de familia, en los términos exigidos por la ley. 5.5.

Por otro lado, el Tribunal acudió al art. 1° de la Ley 750 de 2002, -en su condición de norma especial para analizar la concesión de la prisión domiciliaria- en concordancia con la jurisprudencia de esta Sala,3 al fijar como requisitos: “i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos4 y iv) que la persona no tenga antecedentes penales.” En pocas palabras, la prisión domiciliaria es improcedente, entre otras razones, si la misma implica un riesgo para la comunidad, conclusión deducida al valorar el desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado, y uno de los factores a tener en cuenta es el tipo de criminalidad en la que estuvo involucrado el inculpado, -por ejemplo, delincuencia organizada- que implique la exposición a riesgos para los menores a cargo.

Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor de la sentenciada, pues se desconoce el núcleo familiar extenso paterno del menor, quienes 3 CSJ SP AP5029-2018. 4 La presente ley no se aplicará a autores o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 11 estarían en la obligación de asumir el cuidado y protección; sumado a ello, la convivencia de la sentenciada con el niño pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que como madre tenía no dudó dedicarse al expendio de estupefacientes pese a que se alude tenía un trabajo estable, sin importar las consecuencias que podía traer su conducta al desarrollo del menor, de ahí que la pretensión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar.

El Tribunal también negó la prisión domiciliaria con fundamento en un pronóstico positivo de peligro para la comunidad, que justifica la necesidad de que la pena sea cumplida en establecimiento carcelario, interpretación contraria al límite semántico e interpretativo deseado por el abogado, en el que solo tiene cabida la demostración de la calidad de madre cabeza de familia, omitiendo en análisis de otros factores, conforme con las prevenciones hechas por la Corte Constitucional, en el estudio de exequibilidad del artículo 1 de la Ley 750 de 2002. 5.6.

Por último, respecto al principio de favorabilidad alegado por el demandante –los juzgadores debieron aplicar completamente el artículo 314 -5 de la Ley 906 de 2004- los artículos aludidos, han sido objeto de modificaciones y adiciones5 en varios periodos, el último de ellos en el año 2014 mediante la Ley 1709. Ello armonizado con la fecha de ocurrencia de los hechos, esa es, el 17 de septiembre de 2017 y el momento actual en que se pide el mecanismo, indica que no existe sucesión de leyes que hagan viable la aplicación de otro precepto legal o que exista una norma más favorable. 5 Ley 1142 de 2007, Ley 1453 de 2011.

CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 12 5.7. En conclusión, lo que se vislumbra de lo expuesto es que con el recurso lo que se pretende es reabrir una nueva oportunidad procesal para acreditar los supuestos fácticos del instituto de la prisión domiciliaria, al amparo de una violación directa que no se demuestra y cuya existencia tampoco se advierte.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322 En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el abogado defensor de JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

SEGUNDO: INFORMAR que, de conformidad con el artículo 484 de la Ley 906 de 2004, procede el mecanismo de insistencia. CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 13 TERCERO: ORDENAR que las diligencias se devuelvan al Tribunal de origen, de no presentarse o prosperar el mecanismo de insistencia-

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 14 CASACIÓN 57263 JESSICA ANDREA GAÑAN VASCO 15 MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ Secretaria (E)