República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JAIME HUMBERTO M O ACERO Magistrado Ponente AP5188-2019 Radicación No. 56579 Acta 322. Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por el doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, la defensa y la representante de víctimas, contra la providencia del 3 de abril de 2019, que en audiencia preparatoria resolvió sobre la petición de pruebas, emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, dentro del proceso que se adelanta contra DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ, por el delito de homicidio agravado, hurto calificado Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedi agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, el 11 de noviembre de 20161, la Fiscalía formuló acusación contra DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ, como presunta determinadora de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Ello en virtud a que, al parecer, con la participación de Johan Enrique Beltrán Ulloque -conductor de confianza y presunto amante de ella-, planearon la muerte de su fallecido esposo -Eduardo Pinto Viloria-, antiguo Director Regional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Barranquilla, a través de la simulación de un asalto en el lugar de residencia. En esa misma sesión, se determinó suspender la acusación en relación con Alberto Mario Cabrera Barrios - persona aparentemente contratada para cometer los mencionados delitos- ante la intención manifestada de celebrar un preacuerdo.

El 17 de noviembre de esa anualidad2, se llevó a cabo audiencia de verificación del preacuerdo respecto del 1 Folio 78 a 80 cuaderno juicio 2 Folio 92 a 93, ib, 2 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedi mencionado ciudadano donde: i) la fiscalía expuso los términos de la negociación celebrada, ii) el Juzgado impartió aprobación al mismo, iii) señaló fecha para lectura de sentencia y iv) dispuso la ruptura de la unidad procesal.

El día 18 siguiente, se llevó a cabo la lectura de fallo3. Decisión mediante la cual se condenó al citado ciudadano a la pena de 212 meses de prisión «como coautor responsable de la conducta punible de homicidio agravado, en la modalidad de cómplice, en concurso heterogéneo con los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones»4, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Esta determinación fue apelada por el representante del Ministerio Público, el recurso fue concedido. Así mismo, se materializó la ruptura de la unidad procesal, de manera que la actuación contra Alberto Mario Cabrera Barrios se le dio como nuevo radicado el n° 080016000000-2016-00579 y se continuó la relacionada con la implicada, actual n° 080016001055-2016-02593.

El 19 de diciembre de 20165 se inició la audiencia preparatoria en relación con DAYANNA YAEL JASSIR DE LA 3 Folios 97 a 99, ib. 4 Folio 98, ib. Folio 124, ib. 3 Radicación n° 565 Dayana Yael Jassir de 1 Impedi HOZ y continuó durante los días 11 y 30 de enero, 4 de abril, 30 de mayo, 1 de agosto, 4 y 25 de septiembre de 2017, 17 y 31 de enero, 1, 5 y 21 de febrero, 10 de julio, 1 y 9 de noviembre de 2018, 24 de enero, 13 de marzo, 3 de abril, 23 y 30 de julio de 2019.

En la sesión del 4 de abril de 20176, la defensa recusó al entonces Juez Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, sobre la base que, en virtud de la verificación del preacuerdo y emisión de la sentencia condenatoria en relación con Alberto Mario Cabrera Barrios, conoció los elementos materiales a cargo de la Fiscalía, que también involucraban a DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ y con ello comprometió su imparcialidad.

El mencionado funcionario no aceptó la recusación. El 3 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por decisión mayoritaria, la declaró infundada. El magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez presentó salvamento de voto por considerar que sí procedía. Luego de ello, se continuó con el desarrollo de la audiencia preparatoria.

En la sesión del 3 de abril de 20197 el Juez se pronunció sobre las solicitudes probatorias, decisión que fue apelada por la Fiscalía, la defensa, el Ministerio Público y la representante de víctimas. 6 Folio 242 a 243, ib. 7 Folio 463, ib. 4 Radicación n° 56 Dayana Yael Jassir del Imped Corrido el traslado de recurrentes y no recurrentes, en sesión del 30 de julio de 20198 se concedieron los recursos de apelación. El asunto fue repartido inicialmente al despacho a cargo del magistrado Demóstenes Camargo de Ávila, quien a través de auto del 8 de agosto del año en curso9 ordenó remitirlo al de su homólogo Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, por conocimiento previo.

El 22 de octubre siguiente'°, el magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, se declaró impedido con fundamento en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, esto es, haber «manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». Fundó su postura en que, como integrante de la Sala de Decisión, presentó proyecto, donde aceptó la recusación formulada contra el Juez Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad en la sesión de audiencia preparatoria del 4 de abril de 2017 y señaló que la verificación del preacuerdo celebrado en relación con el procesado Alberto Mario Cabrera Barrios, implicó un examen de los elementos de prueba que tenía la Fiscalía, que comprometía la imparcialidad del funcionario, en relación con el asunto adelantado contra DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ. 8 Folio 479, ib. 9 Folio 4 a 5, cuaderno Tribunal 10 Folios 7 a 13, ib. 5 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedi Indicó que su proyecto fue derrotado y la Sala mayoritaria la declaró infundada.

Sin embargo, en el salvamento de voto «realizó el estudio de los audios de la audiencia [de verificación del preacuerdol extrayendo apartes de las preguntas que el juez realizó al Fiscal sobre las versiones ofrecidas por los procesados que aceptaban responsabilidad en los mismos hechos que se endilgan como presunta coautora a Dayana Jassir de la Hoz, entre ellos, donde puntualmente se señalaba que el procesado Alberto Mario Cabrera Barrios explicó en los términos de su aceptación de responsabilidad que "el presunto hurto ocurrido al interior de inmueble solo fue un montaje para despistar a las autoridades y que realmente lo que ocurrió fue un homicidio en la modalidad sicarial, crimen que habría sido planeado por Dayana Yael Jassir de la Hoz, esposa del hoy occiso y Johan Enrique Beltrán Ulloque, conductor de confianza y presunto amante de Dayana Yael"».

Así, concluyó que el análisis efectuado en el salvamento de voto analizó aspectos sustanciales, en concreto, valoraciones probatorias sobre «elementos que tocan de forma importante la hipótesis de responsabilidad penal de Dayana Jassir de la Hoz en los hechos que son objeto de juzgamiento»11. El 25 de octubre del año en curso, los otros dos magistrados integrantes de la Sala de Decisión declararon infundado la manifestación de impedimento, al considerar 11 Folio 12, ib. 6 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedi que la opinión que dio el togado en el salvamento de voto estuvo dirigido únicamente a afirmar que el criterio del entonces Juez Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa urbe estaba parcializada.

Y que las afirmaciones efectuadas en ese acto no tienen la fuerza suficiente para separarlo del conocimiento del proceso seguido contra DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ, ni tampoco le impide actuar con imparcialidad, objetividad y ponderación. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58.A de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse sobre el presente impedimento, dado que fue planteado por magistrado de un Tribunal Superior de Distrito Judicial y rechazado por los otros integrantes de la Sala de Decisión de la misma Corporación Judicial.

El numeral 4 artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, establece como causal de impedimento «Que el funcionario judicial [..1 haya [...] manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». La Sala ha sostenido que la opinión a la que se refiere la norma es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional (procedencia general) o en cumplimiento de ésta pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento (procedencia excepcional), 7 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedim referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad (Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878 y CSJ AP5408, 10 Sep 2014, Rad. 44356, CSJ AP696, 14 feb. 2018, rad. 51880, entre otros).

En el sub lite, el magistrado afirma que en el salvamento de voto que presentó contra la decisión mayoritaria del 3 de mayo de 2017, que declaró infundada la recusación contra el entonces Juez Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, dejó ver su opinión frente a la pérdida de imparcialidad que implicaba el haber conocido del preacuerdo celebrado por Alberto Mario Cabrera Barrios, en la medida que en la audiencia de verificación del mismo, la Fiscalía informó sobre la existencia de elementos materiales probatorios, entre otros, el interrogatorio del mencionado ciudadano, que comprometían la responsabilidad de DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ.

Además, que para la elaboración del proyecto inicial - derrotado- y el salvamento de voto, escuchó la audiencia de verificación del preacuerdo, donde, se «realizfaronl algunas constataciones sobre la tipicidad mínima según los elementos de prueba que tenía en su poder la Fiscalía»12. A partir de lo anterior, es claro que la situación descrita por el magistrado Cabrera Jiménez, no se ajusta a la causal de impedimento invocada, ya que acorde con lo establecido 12 Folio 10, ib. 8 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedim por la Sala, dicha causal se configura cuando la opinión se lleva a cabo fuera del proceso o en una actuación diferente, hecho que no ocurre en este asunto, puesto que la providencia que resolvió declarar infundada la recusación contra el entonces Juez Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, frente a la cual al magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez presentó salvamento de voto, fue emitida dentro del trámite de esta misma actuación. Sumado que, en estricto sentido, ningún tipo de opinión hizo el magistrado respecto de la responsabilidad de la implicada.

Ahora, si en grado de discusión se aceptara que la causal que debió escogerse es la 6, esto es, que «el funcionario hubiere participado dentro del proceso», no se evidencia la concurrencia de la misma, como pasa a explicarse. La declaración de impedimento al amparo de ésta, se configura, cuando en la misma actuación cuyo conocimiento se rehúsa, se han emitido juicios de valor y de ponderación jurídica y probatoria con implicación en el criterio, objetividad e imparcialidad del funcionario.

Al respecto, la Corte ha advertido que: b..1 [L] a causal 6' impeditiva, en la hipótesis regulada en su parte segunda, esto es cuando el funcionario judicial "hubiere participado dentro del proceso", se estructura siempre que, como lo viene señalando la jurisprudencia de 9 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedi esta Sala, la intervención precedente haga sido trascendente o sustancial, en otras palabras, cuando el juez compromete su criterio de tal modo que no contará con la debida serenidad u ecuanimidad para decidir la nueva controversia puesta a su consideración 1..113. [Subrayado de la Sala] En ese orden de ideas, para el análisis de esa circunstancia es necesario e evaluar en cada caso concreto cuál fue el conocimiento que del diligenciamiento tuvo el mismo en el transcurso del trámite a su cargo y examinar si con las labores adelantadas o las decisiones adoptadas comprometió o emitió concepto que no garantice su imparcialidad.»14.

Bajo ese panorama, se advierte que las manifestaciones efectuadas por el magistrado en el salvamento de voto contra la decisión que declaró infundada la recusación contra el entonces Juez Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, no constituye razón suficiente para apartarlo del conocimiento y de ninguna manera puede entenderse comprometida su imparcialidad.

En efecto, si bien, retomó la infom ación que la Fiscalía suministró en la audiencia de verificación del preacuerdo que realizó con Alberto Mario Cabrera Barrios, es claro que, los datos suministrados por el ente acusador tuvo como fin cumplir con uno de los requisitos exigidos para la aprobación 13 CSJ AP, 2 diciembre. 2008, rad. 30888, reiterado en CSJ AP, 31 julio. 2013, rad. 41808. 14 CSJ AP, 05 agosto 2013, rad. 41807, 10 Radicación n° 5657 /47/ Dayana Yael Jassir de la Impediny del mismo, esto es, el conocimiento claro de la conducta atribuida a ese ciudadano y la existencia de elementos materiales probatorios en su contra; es decir, en el estudio a su cargo únicamente abordó el tema relacionado con la responsabilidad del mencionado ciudadano, más no de DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ.

El hecho que la Fiscalía haya afirmado en esa diligencia que dentro de los elementos materiales probatorios se encontraba el interrogatorio que éste rindió, donde señaló que fue contratado por DAYANNA YAEL JASSIR DE LA HOZ y Johan Enrique Beltrán Ulloque -conductor de confianza y presunto amante de ella-, para simular un hurto, pero que el fin era causar la muerte a Eduardo Pinto Viloria, no compromete la imparcialidad del juez de conocimiento, ni constituiría un prejuzgamiento, máxime cuando a partir de la lectura del escrito de acusación, es claro que esa es la teoría del caso que ha venido manejando el ente persecutor.

Además que, al tratarse de un sistema de partes, en la decisión que haya de adoptarse, no solo se tendrán en cuenta las pruebas que el ente acusador pretenda hacer valer en el juicio, sino también las que presente la defensa y, por ende, será luego de ello que el juez puede hacer un verdadero juicio de valor y de ponderación jurídica y probatoria.

En conclusión, los razonamientos plasmados en el salvamento de voto de la decisión del 3 de mayo de 2017, no comprometió el criterio del Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, de forma tal que le impida pronunciarse frente a la 11 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedi apelación contra la providencia que resolvió sobre las pruebas solicitadas.

Ante tales circunstancias, resulta improcedente la causal de impedimento invocada, por lo cual se declarará infundada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE

1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el. doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla. 2. DEVOLVER la actuación al Tribunal Superior de Barranquilla, para lo de su cargo. Contra esta decisión no proceden recursos. CÚMPLASE. 12 Radicación n° 5657 Dayana Yael Jassir de la Impedi OSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA IME HUMBE.`1 O MORENO ACERO EUGENIO FERNÁNDEZ RLIER LUIS INTONIO HERWÑDEiSARBOSA---___ Nd3IA YoYdNDA NOV GARCÍA AZ.? Secretaria 13 • - Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14