CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 45327 Edith Johana Esquivel Vanegas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5187-2015 Radicación N° 45327 Aprobado Acta Nº 314 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que revocó parcialmente el del Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, y en su lugar la condenó también por el delito de hurto calificado cometido en concurso heterogéneo con el de secuestro extorsivo agravado, este último por el cual confirmó a la primera instancia. I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1.

En Bogotá, en horas de la noche del 20 de septiembre de 2007, Jairo Augusto Niño Maldonado salió de la empresa de su propiedad, ubicada en la carrera 75 Nº 25F-13, para encontrarse con EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS, amiga y antigua empleada con quien había acordado una cita por solicitud de ella, a la cual llevó en su camioneta Toyota de placas CDT-738, por petición de la misma, a un sector de Ciudad Bolívar, lugar en el que fue interceptado por un grupo de hombres armados que con el concurso de aquélla —quien le cubrió con algo el rostro— lo sometieron a la fuerza en su rodante.

El citado fue trasladado por sus aprehensores a un inmueble donde le dieron a beber un vaso con agua y perdió el conocimiento, y tres días después despertó en una zona rural y montañosa en poder de miembros de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia ( FARC ), los cuales contactaron a sus familiares y les exigieron a cambio de su libertad una cuantiosa suma, obteniéndose finalmente, luego de un año de negociaciones, el 3 de noviembre de 2008 la liberación de aquél, tras el pago de quinientos millones de pesos, sin que fuera recuperado el automotor con el que había sido plagiado Niño Maldonado. 2.

Por esos sucesos, el 23 de enero de 2009 se llevó a cabo ante un juez con función de control de garantías audiencia en la que la Fiscalía General de la Nación le imputó a ESQUIVEL VANEGAS autoría en los delitos de secuestro extorsivo agravado, fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y hurto calificado, de conformidad con los artículos 169, 170, numerales 2, 4 y 8, 365, 329 y 340 del Código Penal, mismos comportamientos por los que el 4 de marzo siguiente se adelantó la audiencia de formulación de acusación en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.

Con ocasión de la nulidad decretada en sede de casación en este asunto (CSJ SP 8 jun. 2011 rad. 35130), la actuación se repuso en el Juzgado Octavo Penal del Circuito desde la audiencia preparatoria, celebrada el 17 de noviembre de 2011, y luego adelantar en varias sesiones el juicio oral, el titular del señalado despacho, el 16 de enero de 2014, dictó sentencia mediante la cual absolvió a la acusada de los cargos por los delitos de hurto calificado y tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y la declaró autora responsable de secuestro extorsivo agravado, providencia contra la cual interpusieron apelación el fiscal regente del pliego de cargos y la asistencia técnica de la enjuiciada. 4.

El 25 de agosto de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la alzada en el sentido de desestimar la pretensión absolutoria de la defensa y acoger la de condena elevada por la Fiscalía en cuanto al delito contra el patrimonio económico, motivo por confirmó y revocó la decisión impugnada en los reseñados aspectos, y le impuso en consecuencia a ESQUIVEL VANEGAS pena principal de cuatrocientos sesenta (460) meses de prisión y accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, fallo de segundo grado contra la cual la apoderada de la encausada interpuso el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 5. Con fundamento en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la actora propone un solo cargo consistente en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un falso juicio de legalidad en la estimación de las pruebas. En esencia sostiene que el vicio de estimación probatoria alegado consistió en la valoración del testimonio de William Cuervo Barreto, a pesar de que la solicitud de su declaración no fue advertida por la Fiscalía en el escrito de acusación ni en la audiencia en la que se formalizó ésta, sino que se presentó de manera extemporánea en la audiencia preparatoria por petición de la representante de las víctimas, situación frente a la cual asegura que el a-quo no debió ordenar la práctica de esa prueba, pero como ello no fue así la sanción que corresponde es la exclusión de ese medio de conocimiento con sujeción a la cláusula prevista en el artículo 29 de la Constitución Política.

Acerca de la trascendencia del yerro indica que como la decisión de condena se sustentó exclusivamente en el señalamiento que contra su procesada hicieron la víctima del secuestro, es decir, Jairo Augusto Niño Maldonado, y el testigo William Cuervo Barreto, es claro para la actora que al suprimirse la declaración de éste, necesariamente devendría la absolución de su defendida por la duda “ implícita ” que la misma profesional advierte en el fallo censurado.

Con base en lo anterior solicita casar la sentencia atacada y en su lugar en observancia de los artículos 7, 346, 360 y 381 de la Ley 906 de 2004, así como el 29 de la Constitución Política, se absuelva a su representada con sujeción a la máxima de in dubio pro reo. III. CONSIDERACIONES 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un medio de control constitucional (artículo 235-1) y legal, que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, y que tiene como propósitos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se denuncia como contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 7.

La Corte anuncia desde ahora que el libelo analizado no será admitido con base en la citada norma, debido a la ausencia de un verdadero fundamento dentro de la extensa argumentación expuesta en la réplica. 7.1. Sea lo primero señalar que la causal extraordinaria de impugnación invocada por la demandante, esto es, la prevista en el artículo 181, numeral 31, de la Ley 906 de 2004, se relaciona con el “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, vía por la que son susceptibles de proponer yerros de valoración probatoria que dan lugar a la vulneración indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida (únicos sentidos de susceptibles de proponer) de una norma de derecho sustancial.

Los desatinos que pueden originar agravios de ese alcance se agrupan en dos modalidades, a saber: De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y por la otra, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia demandada, mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. 7.2.

Pues bien, en el cargo estudiado la actora acudió a la primera modalidad, esto es, a los errores de derecho, y dentro de ellos específicamente alegó la configuración de un falso juicio de legalidad en relación con la declaración de William Cuervo Barreto, porque su testimonio fue ordenado y practicado, a pesar del tardío descubrimiento de ese medio de prueba por parte del apoderado de la víctima en la audiencia preparatoria celebrada el 17 de noviembre de 2011 (tras la nulidad ordenada en esta sede).

La Sala reconoce que son ciertas todas las lucubraciones referidas por la actora en cuanto a que las facultades probatorias de la víctima como interviniente en el proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004, deben concretarse a través del fiscal regente de la acusación, y que por lo tanto las respectivas solicitudes y descubrimiento se canalizan a través de ese sujeto procesal en los términos y oportunidades que éste debe observar, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo, no solo en los pronunciamientos que cita y parcialmente transcribe en su libelo (CSJ AP 7 dic. 2011, rad. 37596), sino aún en otras más recientes (CSJ AP2574-2015, 20 may. 2015, rad. 45667).

Tampoco desdice la Corte de su doctrina acerca de la importancia y alcances del adecuado descubrimiento probatorio frente a las garantías que engloba el debido proceso en sentido amplio, la cual atinadamente reconstruye la demandante, también con transcripciones de la decisión de 7 de diciembre de 2011 (AP 7 dic. 2011, rad. 37596). Sin embargo, todas esas precisiones jurisprudenciales quedan reducidas a un marco teórico abstracto que no brinda respaldo serio a la pretensión de la recurrente, porque en el supuesto fáctico de su propuesta omite sopesar que aun cuando es verdad que el medio de prueba cuestionado fue descubierto por la víctima en forma extemporánea, también es cierto que el a-quo adoptó la consecuencia respectiva, es decir, la negación de su práctica, frente a lo cual sobrevino la oposición del fiscal quien solicitó reconsiderar esa decisión, solicitud coadyuvada por Ministerio Público y el apoderado de la víctima, y reposición acerca de la cual la asistencia técnica de la acusada aseguró no tener ninguna oposición. Frente a tal devenir del desarrollo inherente al descubrimiento y ordenación el referido medio de prueba, el cual se haya recapitulado en la demanda (y la Sala lo corroboró con los registros procesales), es palmario que la censora presentó una situación problemática en la que no incluyó todas sus aristas, es decir, falto al deber de objetividad que gobierna la proposición de cargos en sede de casación, y por lo mismo dejo de explicar por qué ninguna consecuencia —como en efecto la tiene y sustancial— representaría la aquiescencia del defensor de entonces frente a la novel prueba solicitada por el apoderado de la víctima y la Fiscalía. Olvidó el recurrente que, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte (SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. 43691) no es lo mismo prueba ilícita que prueba ilegal, y que respecto de la primera es ineludible la cláusula de exclusión del artículo 29 de la Constitución Política, mientras que frente a la segunda es relativa y sólo opera cuando los vicios advertidos sean insanables (AP4249-2014, 30 jul. 2014, rad. 36487).

En el asunto debatido la extemporaneidad en el descubrimiento del testimonio de William Cuervo Barreto fue convalidada por la asistencia letrada de la parte contra quien se pretendía emplear (y en efecto se empleó), quien en ese momento no avizoró consecuencia negativa alguna para los intereses representados, de donde resulta infundado alegar, ex post, no con base en el redargüido vicio, sino en razón de las consecuencias de la valoración conjunta de ese elemento de conocimiento por parte de los falladores, la violación de las garantías fundamentales invocadas por la ahora demandante.

Pese a que lo anterior es suficiente para concluir el rechazo del cargo, no sobra destacar que la demandante tampoco fue objetiva en cuanto a la trascendencia del alegado vicio, dado que no es verdad que el ad-quem “ implícitamente ” hubiese aceptado duda respecto de la atribución de responsabilidad a la procesada en los delitos de marras, y que tal incertidumbre sólo hubiese sido superada con los aportes del señalado testigo.

El Tribunal fue enfático en cuanto a que la participación de la enjuiciada en los delitos imputados se encuentra acreditada, fundamentalmente, con el testimonio de la víctima, Jairo Augusto Niño Maldonado, a cuya versión otorgó mérito no solo por su coherencia interna, sino por estar corroborada tanto por la declaración de Cuervo Barreto, como por otros elementos de persuasión de la misma estirpe (la narración de Jairo Andrés Pardo) y de carácter documental (la grabación de una conversación sostenida por el plagiado con su cónyuge en la época de cautiverio en la que sindica a la acusada), medios de conocimiento en relación con cuya valoración, incluido el testimonio del ofendido, ningún ejercicio de confutación en términos de este recurso hizo la demandante, como tampoco respecto de la desestimación de la prueba testimonial presentada por la defensa (en razón de la cual en otra oportunidad se declaró una nulidad) para ubicar a la acusada en un lugar distinto y distante para la fecha en que ocurrieron los hechos. 8.

En conclusión, como de acuerdo con las consideraciones que preceden en el escrito estudiado no se demuestra la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en la sentencia de segunda instancia, que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de la enjuiciada EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS con ocasión del procedimiento cumplido o con la emisión del fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS, respecto de la sentencia que en segunda instancia la condenó como autora de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PRESIDENTE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 14 _1483154823.doc