Casación N°46625 Andrés Mauricio Ruíz Moreno República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP5184-2015 Radicación n° 46625 Aprobado acta N. 314 Bogotá D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015) VISTOS Estudia la Sala si la demanda de casación propuesta contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia- Sala de Descongestión, el 27 de abril pasado, modificatoria de la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón-Antioquia que declaró a Andrés Mauricio Ruíz Moreno penalmente responsable del delito de homicidio en persona protegida, cumple los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación para que sea admitida.
HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: La presente investigación se basa en los sucesos ocurridos el día 4 de octubre de 2006 en la vereda San Gregorio, jurisdicción del municipio de Nariño- Antioquia, cuando en desarrollo de la operación militar «Falange», misión táctica denominada «Otoño», tropas pertenecientes al Batallón de Contraguerrilla No. 4 «Granaderos», comandadas por el Subteniente Alejandro Bejarano García, en registro ofensivo entra en combate contra presuntos terroristas de la cuadrilla 47 de las ONT-FARC, logrando dar muerte en combate a un posible terrorista, en principio denominado como cadáver en proceso de identificación (NN), a quien conforme reporte e informe de patrullaje, se incautó material de guerra contentivo de un fusil AK-47, cartuchos para fusil; el occiso vestía camisa negra, pantalón verde de policía y botas de caucho.
Posteriormente, la víctima fue plenamente identificada como Pedro Nel Vergara, quien pocas horas antes de su muerte se encontraba en la ciudad de Medellín en el barrio Moravia, donde residía y de donde fue desaparecido en horas de la noche del 3 de octubre de 2006. Para la fecha de los hechos, Andrés Mauricio Ruíz Moreno se desempeñaba como soldado profesional adscrito a la unidad militar que desplegó la operación en la que se reportó como dado de baja en combate al ciudadano Pedro Nel Vergara.
ACTUACION PROCESAL 1. La investigación fue inicialmente asumida por la Justicia Penal Militar, pero con posterioridad el asunto fue remitido a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación que ordenó la vinculación mediante indagatoria del procesado Andrés Mauricio Ruíz Moreno, entre otros efectivos del Ejército Nacional, para luego, mediante resolución de 31 de julio de 2013, resolverle situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de homicidio en persona protegida. 2.
Debido a la ruptura de la unidad procesal que se produjo por la manifestación que hizo Andrés Mauricio Ruiz Moreno de acogerse a sentencia anticipada, pero de lo que finalmente desistió, el 5 de diciembre de 2013 se profirió resolución de acusación únicamente respecto del mencionado como coautor del delito de homicidio en persona protegida, decisión que adquirió firmeza el 26 del mismo mes y año, mientras que los demás procesados ya habían sido acusados por este mismo comportamiento, según resolución de 8 de octubre de 2013. 3.
La fase de juicio fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón-Antioquia, autoridad que el 14 de noviembre de 2014 emitió fallo de primera instancia en el que condenó al acusado como cómplice del delito de homicidio en persona protegida, imponiéndole la pena de 180 meses de prisión, multa de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 90 meses.
Dado el monto de la pena de prisión, se dispuso que el procesado la cumpliera intramuralmente y continuara privado de su libertad. 4. El fallo de primer grado fue apelado por el representante de la Fiscalía y por el defensor del acusado. Es así que el Tribunal Superior de Antioquia en sentencia de 27 de abril de 2015, modificó la decisión del ad quo declarando que la responsabilidad de Andrés Mauricio Ruíz Moreno lo era a título de coautor del delito de homicidio en persona protegida y en consecuencia, le incrementó la pena, fijándola en 360 meses de prisión, multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por 180 meses. 5.
Contra la sentencia de segunda instancia el abogado de Moreno Ruíz interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, siendo la calificación del libelo el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Aduce como causal de casación la primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando la violación directa de la norma sustancial «por error de hecho manifiesto en la interpretación de las pruebas toda vez que ambas sentencias la de primera y segunda instancia suponen un hecho inexistente en el proceso como lo es la ubicación del occiso en el barrio Moravia de la ciudad de Medellín la noche anterior al combate».
Agrega que se desconocieron una serie de pruebas indicativas de que sí existió combate y que para los militares era un hecho desconocido los antecedentes penales que registraba la víctima por el delito de secuestro. Concreta la presunta infracción directa de la norma sustancial en la falta de aplicación de los artículos 9 a 13 del Estatuto Punitivo y de los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del Código Penal.
Sostiene que los elementos previstos por el artículo 9º del Código de las Penas para calificar una conducta como delito, no concurren en el presente asunto en el que se quiso atribuir el punible de homicidio en persona protegida, puesto que de las pruebas practicadas no era posible concluir los hechos y circunstancias que tuvo por ciertos el Tribunal Superior de Antioquia, ya que los medios de convicción son indicativos de la existencia de una confrontación armada entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo armado ilegal, en el que resultó muerto Pedro Nel Vergara, cuyo deceso se justifica por el legítimo ejercicio de los deberes que le asisten a los miembros de las Fuerzas Militares y la necesidad de proteger su vida frente a un ataque injusto.
Resalta el hecho de que la víctima no era un simple pescador como se quiso presentar, sino una persona con antecedentes penales por el delito de secuestro, cuya peligrosidad se confirma dadas las eventualidades de su deceso, es decir, portando armas de fuego y haciendo parte de la temible organización narcoterrorista de las FARC, cuyas actividades delictivas el censor se encarga de describir y descalificar.
Precisa que la acción del soldado profesional Andrés Mauricio Ruíz Moreno se limitó a disparar hacia donde creía provenía el ataque luego de escuchar algunos disparos, procediendo a reaccionar de la misma forma. Agrega que nunca se demostró el hecho de que miembros del Ejército Nacional trasladaran la víctima desde la ciudad de Medellín hasta el municipio de Nariño-Antioquia, pues no se registran hallazgos de violencia física indicativos de que fue llevado hasta esa localidad en contra de su voluntad.
Luego aborda el tema de la antijuridicidad de la conducta, indicando que dentro del ordenamiento jurídico punitivo se establecen no solo mandatos prohibitivos, sino también permisivos, siendo estos últimos los que comportan las causales de justificación para señalar que los miembros de la fuerza pública no pueden ser responsabilizados de homicidio, cuando han cometido el hecho justamente ejerciendo la función de defender el Estado, para lo cual cita las normas constituciones que regulan dicho deber.
En criterio del libelista la acción del procesado y en general de todos los demás integrantes del Ejército Nacional que intervinieron en el combate, estaba amparada por las causales de justificación previstas en los numerales 3º, «cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal»; 4º, «cuando se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales»; 5º «cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público»; 6º «cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión», y 7º, « cuando se actúa por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar ».
En seguida aborda lo concerniente al elemento de la culpabilidad, afirmando que Andrés Mauricio Ruíz Moreno actuó de acuerdo con las circunstancias del suceso, esto es, accionó su arma para repeler los disparos que escuchó de un fusil AK 47, que es el arma utilizada por las FARC, sin que estuviera en capacidad de conocer la posición de cada uno de los miembros de su pelotón, dada la confusión y la inmediatez con que debió reaccionar, en sustento de lo cual cita apartes de la indagatoria del acusado.
Se dedica a desvirtuar la presunta desaparición de Pedro Nel Vergara del barrio Moravia de la ciudad de Medellín, para lo cual refiere algunas declaraciones que dieron cuenta de este hecho, calificándolas de contradictorias y que en manera alguna acreditan esa circunstancia que equivocadamente sí tuvo por demostrada el fallador. Agrega que la condición de persona protegida de la víctima fue desvirtuada, en tanto que se acreditó que Pedro Nel Vergara no era el pescador que decía su familia, sino un combatiente de las FARC, y en una de esas confrontaciones fue dado de baja por las Fuerzas Militares.
Con posterioridad se dedica a restar poder al informe del CTI, al indicar que el experto tomó como fundamento hechos diferentes a los que fueron objeto de juicio y de los que se responsabilizó al procesado, al referir el citado informe como fecha de ocurrencia de los hechos, el 16 de agosto de 2006 y no el 4 de octubre de ese año, y que las personas muertas fueron tres y no una.
No obstante ello, se le otorgó mérito para desvirtuar la ocurrencia de un combate cuando el perito no logró establecer si los disparos que registraba el cuerpo provenían de un arma corta y a baja velocidad, además de que las trayectorias de disparo que concluyó, se basan en unas gráficas cuya procedencia no está clara puesto que se desconoce quién las elaboró. La misma queja expone respecto del informe de necropsia, dada la inexperiencia del médico en la elaboración de dictámenes forense como el propio profesional lo reconoció Critica la conclusión del acusador, quien tuvo por sospechoso que la misión táctica estuviera suscrita por un suboficial y no por un oficial de rango superior, por cuanto, señala el censor, ninguna disposición militar así lo exige, mucho menos cuando existe una orden de operaciones general que lo permite.
Alega el desconocimiento del procesado de los pormenores que rodearon la muerte de Pedro Nel Vergara, ya que Ruíz Moreno no era más que un soldado que iba en la parte de atrás, cumpliendo órdenes y que simplemente reaccionó cuando escuchó unos disparos, sin siquiera haber observado el cuerpo sin vida de la víctima. Solicita que se reconozca «la circunstancia de menor punibilidad» y en consecuencia, se absuelva a Andrés Mauricio Ruíz Moreno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte ha sostenido que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos: (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida; y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.
De tal manera, al actor no solo compete indicar la causal con la cual pretende la infirmación del fallo, sino que también debe enseñar, cuando se acude a la violación directa, como ocurre en el presente caso, la existencia de un error en la aplicación del derecho sin que pueda entrar a discutir la declaración de los hechos contenida en la sentencia. Pero no solo atañe a la Corte verificar las anteriores exigencias argumentativas en torno a los cargos planteados, sino también el interés que le asiste al demandante, según se extrae del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, pues de lo contrario se impone la inadmisión del libelo. 1.
Ahora bien, abordando el único cargo presentado contra la sentencia de segunda instancia, consistente en la presunta trasgresión directa de la norma sustancial, observa la Sala que la misma se funda en la inconformidad del recurrente frente a la conclusión del ad quem acerca de que la víctima Pedro Nel Vergara, no fue dado de baja en combate por ser un presunto miembro de las FARC, sino ejecutado por efectivos del Ejército Nacional que lo presentaron como un guerrillero sin identificar, cuando en realidad se trataba de un habitante de la ciudad de Medellín que fue llevado desde allí hasta el municipio de Nariño-Antioquia, donde fue asesinado.
El planteamiento del censor claramente evidencia su desacuerdo con los hechos que tuvo por probados el Tribunal, pues afirma que la muerte de Pedro Nel Vergara sí se dio en una situación de combate militar y a partir de tal convencimiento es que alega la violación directa de la norma sustancial, lo cual se aparta de los mínimos lógicos y de coherencia de esta forma de desconocimiento de la ley como se explica a continuación. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha sido clara y reiterativa en señalar que quien acude a la violación directa de la norma sustancial, debe conformarse en todo con la declaración de los hechos deducida por el fallador, además al recurrente no le es posible manifestar desacuerdo con la valoración de las pruebas que han servido de base para que el sentenciador adopte sus conclusiones en torno a la situación fáctica que acoge para fundar su decisión. Así se reiteró en CSJ AP, 25 may. 2015, rad.44439: La Corte tiene establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas por el juzgador, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, pues si la discrepancia es con la facticidad y los medios que la establecen, para ello la ley tiene reservada la vía indirecta de violación, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.
También la jurisprudencia ha indicado que este tipo de trasgresión de la ley puede adoptar tres modalidades, a saber, falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un determinado precepto, cada una de las cuales debe postularse de manera autónoma, dada las sustanciales diferencias entre estas formas de violación de la norma.
Si la intención del libelista era la de atacar la apreciación de las pruebas elaborada por el sentenciador, tenía que acudir a la trasgresión indirecta de la ley, precisando si dicho desatino ocurrió por errores de derecho (falso juicio de legalidad o convicción), o por errores de hecho (falso juicio de identidad, existencia o raciocinio).
Empero, no ajusta sus reparos a cualquiera de estos falsos juicios, puesto que se limita a hacer afirmaciones en torno a cuáles hechos y circunstancias deben declararse como probados, con base en su particular percepción de los medios de convicción a modo de un alegato de instancia, aspecto que como se indicó, ninguna relación guarda con el reparo de violación directa que postula. 2.
Adicionalmente, en torno a la concurrencia de varias de las causales eximentes de responsabilidad descritas en el artículo 32 del Código Penal, el demandante carece de interés para solicitar su reconocimiento en sede extraordinaria, por cuanto este tema no fue propuesto en el recurso de apelación para que fuera estudiado por el Tribunal en segunda instancia y por contera, ninguna consideración al respecto se hizo en el fallo.
A propósito, oportuno resulta indicar lo que en reciente decisión, CSJ AP, 10 dic 2014, rad. 44889, reiteró la Sala acerca de las situaciones que configuran la falta de interés como causa para inadmitir la demanda de casación. Veamos: Dicho interés parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en (i) la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia;
(ii) la unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la impugnación y, (iii) la necesidad de que, cuando el acusado se acoge a sentencia anticipada o se allana a cargos, la disparidad se circunscriba a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes[footnoteRef:1] y la lesión de garantías. [1: Artículo 40 de la Ley 600 de 2000.] Por ende, si el sujeto procesal se encuentra inconforme con lo resuelto en primera instancia, es necesario que acuda ante el superior y plantee los motivos de su discrepancia, a efectos de que se surta el debate jurídico correspondiente, y luego sí, de continuar su divergencia, proponerla en sede de casación. El obrar contrario, esto es, guardar silencio, demuestra la avenencia con lo resuelto por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto.
(Resaltado fuera de texto) Vale destacar que esa exigencia no aplica cuando (i) la ausencia de interposición del recurso de alzada ocurra por un acto arbitrario; (ii) la sentencia de segundo grado modifique en forma nociva la situación jurídica del impugnante; (iii) se trate de un fallo consultable que causó perjuicio, y (iv) el soporte del reproche en sede extraordinaria sea la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad.
Específicamente, en lo que toca con la identidad temática que se debe predicar entre los reproches contenidos en la apelación y los de la demanda de casación, la jurisprudencia ha sostenido que tal exigencia: … corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación. En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.
En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. (Cfr. CSJ AP, 15 mar. 2011, rad. 35984).
Adicional a la falta de interés del censor para plantear en sede extraordinaria la existencia y falta de reconocimiento de causales eximentes de responsabilidad, también equivoca la vía para postular un presunto yerro como ese, habida cuenta que al alegar la trasgresión directa de la norma sustancial, el presupuesto para la misma tenía que ser que el Tribunal aceptara que el procesado actuó al amparo de alguna de ellas, no obstante dejara de aplicar la consecuencia jurídica que se derivaba de tal circunstancia, por ejemplo, por la exclusión evidente de la norma que lo regula o por su interpretación errónea o por la indebida aplicación de otro precepto que no es el llamado a regular el caso.
Sin embargo, de la lectura de la sentencia con claridad se advierte que el ad quem en manera alguna justificó el comportamiento del acusado, sino que no dudó en calificarlo de típico, antijurídico y culpable, al desacreditar la hipótesis defensiva acerca de que la muerte de la víctima sucedió en el contexto de un combate entre las FARC y el Ejército Nacional, que es justamente el supuesto del que se sirve el libelista para afirmar que la acción de Ruíz Moreno estaba justificada.
En este orden de ideas, al ser evidentes los defectos de los que adolece el libelo casacional, deviene necesaria su inadmisión. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, como para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Andrés Mauricio Ruíz Moreno 2. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2