República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46633 Oscar Arturo Reyes Cárdenas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5181-2015 Radicación N°. 46633 (Aprobado Acta N°. 314) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Arturo Reyes Cárdenas contra la sentencia del 29 de mayo del año en curso, en virtud de la cual la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó al acusado como coautor de homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado; al tiempo que lo absolvió por fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

LOS HECHOS Fueron así relatados en el fallo que se impugna: El día 14 de junio de 2.010, siendo aproximadamente las 4:20 p.m., los señores LISANDIT AMAYA GÁFARO, MERQUIS RÁMIREZ QUINTERO y ANDREA CALIXTO AMAYA, se encontraban sentados en el andén de la vivienda ubicada en la Mz 9C Lote 6 del Barrio Cúcuta 75 de esta ciudad [Cúcuta], cuando la última de ellos advirtió que un sujeto con el rostro descubierto se aproximaba con un arma de fuego, pero con dirección hacia su “tío LISANDIT”, elemento que segundos después accionó en repetidas ocasiones contra la humanidad de este, logrando impactar su espalda, provocándose, a consecuencia de tal agresión, un forcejeo, porque AMAYA GÁFARO intentó defenderse, dejando caer al piso en ese momento un fajo de billetes, que el desconocido tomó y luego abandonó velozmente el lugar a bordo de una motocicleta Suzuki AX-100 de color negro, que lo aguardaba pasos más arriba de donde se presentaron estos hechos.

Luego de lo anterior y ante la pronta atención prestada a LISANDIT AMAYA GÁFARO, por parte de personal médico, se recuperó de las graves heridas que sufrió en su cuerpo y después, suministró a las autoridades las características físicas y de vestuario de su agresor y de la persona que lo esperaba en la motocicleta; explicando además, que el dinero hurtado, ascendía a la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) y que tenía conocimiento que la persona que lo atacó pertenecía a la banda delincuencial autodenominada “Cundinamarca” y se apodaba “cejas”.

Con fundamento en dicha información, se inició la investigación correspondiente, tendiente a descubrir los autores del hecho, en desarrollo de lo cual se recaudaron diferentes elementos materiales probatorios y se utilizó el método de identificación de reconocimiento en fila de personas, dando cuenta ello, que uno de los partícipes respondía a OSCAR ARTURO REYES CÁRDENAS, quien se encontraba privado de la libertad a órdenes de otro proceso.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 7 de junio de 2011, ante el Juzgado 1° Penal Municipal de Garantías Ambulante de Cúcuta, se imputó a Oscar Arturo Reyes Cárdenas la comisión de los delitos de homicidio, en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. El Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 2.

El 1° de julio siguiente la Fiscalía 19 Seccional radicó escrito de acusación y, en armonía con lo allí consignado, formuló cargos el 30 de agosto posterior, con la anuencia del Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la localidad. Endilgó a Reyes Cárdenas la coautoría en la comisión de los punibles de hurto calificado y agravado (artículos 240 –inciso segundo- y 241 –numeral 10- del Código Penal), en concurso con tentativa de homicidio agravado –numerales 2 y 7 (no especificó)- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, éste conforme al numeral 1 del inciso segundo del precepto 365 del estatuto sustantivo. 3.

La audiencia preparatoria se surtió el 19 de septiembre ulterior. 4. El juicio oral inició en ese despacho el 11 de noviembre del mismo año y, a partir de la sesión del 19 de noviembre de 2013, asumió la dirección el Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento del lugar; finalizó el 9 de mayo de 2014. 5. Esta última autoridad, el 6 de marzo de 2015, profirió sentencia en la que absolvió a Reyes Cárdenas por el injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y lo declaró penalmente responsable, en calidad de coautor, por homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado.

En consecuencia, lo condenó a la pena principal de 272 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. El defensor apeló el fallo y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en proveído del 29 de mayo de esa anualidad, lo confirmó parcialmente, con la modificación en cuanto a la pena accesoria, que fijó en 20 años.

LA DEMANDA El abogado identifica los sujetos intervinientes y la decisión impugnada, sintetiza los hechos materia de juzgamiento y la actuación surtida y, seguidamente, propone dos cargos que sustenta así: Primero. Causal segunda, por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

Se violó el principio de congruencia que debe guiar la acusación y la sentencia. Recuerda el contenido del artículo 337 de la Ley 906 de 2004 y destaca que la acusación, como acto relevante dentro del proceso, debe contener una relación clara y sucinta de la situación fáctica (cita las providencias de esta Corporación del 16 de septiembre de 2009, radicado 31795 y 16 de marzo de 2011, radicado 34718).

La fiscalía, en su escrito (trascribe un segmento), mencionó en forma difusa, distorsionada e imprecisa los elementos fáctico y jurídico. Señaló las causales de agravación (no precisa) sin concretar cuál era aplicable, esto es, si con destreza, arrebatando cosas u objetos, por dos o más personas o por acuerdo para cometer el hurto. El ente acusador hizo alusión al artículo 31, como un concurso, pero dicha norma no contempla delitos.

Adicionalmente, refirió los numerales 2 y 7, sin especificar que hicieran parte del precepto 104 del estatuto sustantivo. Tampoco detalló el grado de participación, lo que impedía al juez dictar sentencia condenatoria. Las irregularidades descritas cercenaron a Reyes Cárdenas su derecho a conocer el pliego acusatorio y vulneraron el debido proceso, toda vez que aquél quedó en desventaja frente a la fiscalía, trasgrediendo así el principio de igualdad de armas.

Solicita se decrete la nulidad, se case la sentencia y se envíe «la actuación a la oficina de origen». Segundo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión. No hay prueba en el expediente y es imposible que el juzgador la suponga (no ofrece detalles). Los falladores dejaron de examinar, conforme a la sana crítica, el testimonio de Néstor Iván Ramírez Villegas, quien afirmó que para el día de los hechos su prohijado laboró desde las 6 de la mañana hasta las 6 de la tarde.

Además, no valoraron la certificación laboral donde consta el contrato de trabajo suscrito por su defendido, e infringieron los postulados de presunción de inocencia e in dubio pro reo. De haber estudiado la prueba de descargo, la decisión tendría un sentido distinto. Pide se case el fallo controvertido y se absuelva al acusado. CONSIDERACIONES 1.

El recurso de casación, tal como fue concebido por el legislador, no busca crear un nuevo espacio para continuar con el debate probatorio agotado en las instancias, ni un escenario para discutir cómo, por razón de una mejor visión por parte del sujeto interesado, el asunto ha debido resolverse de manera distinta. Su esencia es la de ser un medio de control legal y constitucional a la sentencia del Tribunal, con miras a hacer efectivos los derechos, lograr el respeto de garantías, reparar los agravios inferidos y unificar la jurisprudencia. Por ello, para que se dé curso a una demanda, resulta insuficiente que el profesional proponga adecuadamente los cargos, en tanto que, atado a ello, debe enseñar cómo es forzoso que la Corte intervenga en orden a cumplir con alguno de los fines de la casación. Es que, todos los motivos de procedencia del medio extraordinario apuntan a los propósitos referidos.

Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso, se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial; el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes, se halla íntimamente atado al respeto de las prerrogativas de los sujetos procesales, y, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, lleva consigo el método de aproximación a la verdad.

Por consiguiente, al jurista le corresponde exponer en forma ordenada y clara la falla en la que incurrió el juez colegiado; desarrollar y sustentar con suficiencia, respetando los principios de prioridad y no exclusión, los cargos que propone, revelar la trascendencia de las falencias denunciadas, esto es, cómo de no haber incurrido en ellas, la decisión sería totalmente diversa y favorable al sujeto que representa, y explicar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares. 2.

Un requisito esencial para acudir a esta sede extraordinaria, según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es que el impugnante posea interés jurídico, el cual no se reduce a acreditar legitimidad, oportunidad y procedencia del medio extraordinario, sino, adicionalmente, a demostrar identidad temática entre los motivos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia y los exhibidos en casación. Resulta forzoso que las inconformidades frente a la determinación del juez singular sean planteadas ante el superior colegiado, para que así se surta el debate jurídico correspondiente.

Obrar en forma contraria y guardar silencio, denota aquiescencia con lo resuelto por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.

En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia”.

(Cfr. CSJ AP, 15 mar. 2011, rad. 35984). 3. En esta ocasión, lo primero que advierte la Sala es que el libelista carece de interés jurídico para discutir, en esta sede, anomalías por incongruencia o fallas en el acto de acusación, toda vez que sobre esos concretos puntos no hizo la más mínima mención en la apelación. En efecto, según se pudo constatar en el expediente, el defensor de Reyes Cárdenas -el mismo que suscribe el libelo casacional- pidió al ad quem en su alzada que: examinara las pruebas, habida cuenta que la conducta desplegada por su procurado era atípica; lo absolviera porque nunca estuvo en el lugar de los hechos y revisara la dosificación punitiva.

No esgrimió inconformidades por motivos de congruencia o falencias en el acto de acusación. Lo anterior denota ausencia de unidad temática entre los argumentos de la apelación y los de la demanda de casación. 4. Aun de ignorar ese desacierto, en atención a que se alega nulidad por violación del debido proceso, tampoco es posible admitir el libelo porque incumple las exigencias mínimas requeridas para seleccionarlo. 4.1.

El letrado olvidó indicar cuál era la finalidad, de alguna de las señaladas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que pretendía alcanzar con el recurso. Al respecto, guardó absoluto silencio. 4.2. El primer cargo. La causal segunda del artículo 181 ejusdem no requiere un excesivo rigorismo técnico en su propuesta, ni mayores esfuerzos formales y argumentativos en su planteamiento, sin embargo, es imperioso que el jurista exhiba un discurso coherente y lógico en el que identifique la clase de nulidad que invoca -si el vicio fue de estructura o de garantía-; explique cuáles son los fundamentos en que se apoya; exprese cómo la irregularidad que denuncia repercutió indefectiblemente y en forma desfavorable en el trámite surtido; defina su trascendencia en el caso concreto, y señale desde qué momento procesal debería retrotraerse lo actuado (CSJ SP, 29 ago. 2000, rad. 15338).

No es suficiente la simple enunciación de la anomalía. Es forzoso revelar el perjuicio que por ella sufrió el procesado y cómo se desconocieron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento. Si la inconformidad apunta a aspectos relacionados con la congruencia que se predica entre la acusación y la sentencia, es preciso, para una adecuada sustentación, que se siga esta vía de ataque, atendiendo los parámetros lógicos que gobiernan alguno de los motivos primero o tercero de casación, ya sea violación directa o indirecta de la ley sustancial.

Ello porque para su demostración, es necesario precisar si los desaciertos se produjeron al momento de ubicar los hechos en el respectivo tipo penal o en el proceso de análisis y valoración de las pruebas, y adicionalmente concretar cómo se produjo el yerro, con fundamento en las directrices propias de la violación directa o indirecta, según el caso.

( Cfr. CSJ SP, 17 jul. 2003, rad. 13128) El defensor inobservó los lineamientos expuestos. Obsérvese: Reclama la nulidad de la actuación, pero no indica a partir de qué momento procesal debe retrotraerse la misma. Igualmente, pide que el asunto sea enviado a la «oficina de origen», sin que precise cuál; y, si quiso referirse a un despacho judicial, tampoco detalló si era el de primer o el de segundo grado.

Denuncia que se violó el principio de congruencia, pero no hace una confrontación entre la sentencia y la acusación para demostrar cómo aquella se apartó de esta última, de modo que rompió la consonancia en alguno de sus elementos fáctico o jurídico. Al parecer, su inconformidad reside en el acto mismo de acusación porque -según dice- la fiscalía no hizo una relación clara de los hechos y fue imprecisa al detallar las normas jurídicas que describen los tipos penales endilgados, aspecto que ha debido atacar identificando cuál fue la falla de motivación en la que recayó dicho ente y cómo ella lesionó el derecho a la defensa.

El actor, más allá de mencionar que se violó el debido proceso y la igualdad de armas y de trascribir en forma incompleta el escrito de acusación, no explica cómo acaeció el desacierto y menos cómo afectó la estructura misma del proceso o violentó la garantía de igualdad de partes. Adicionalmente, el letrado viola el principio de corrección material porque en la audiencia de formulación de acusación, el delegado de la fiscalía fue claro en imputar al procesado las conductas punibles en calidad de coautor.

Ahora bien, la Sala no discute que en la acusación dicho ente, al referirse a los agravantes del homicidio imperfecto, solo indicó que estaban contemplados en los numerales 2 y 7, sin especificar el artículo del Código Penal al que pertenecen. No obstante, tal olvido resulta intrascendente puesto que en el capítulo segundo del Código Penal la única norma que se ocupa sobre las circunstancias de agravación del homicidio doloso es el 104, y no hubo duda en torno a la adecuación típica.

El Fiscal, contrario a lo sugerido por el memorialista, fue explícito al narrar cómo ocurrieron los hechos, el momento en el que el acusado arribó al lugar, su actuación frente a la víctima y su posterior huida, junto con otro sujeto que lo esperaba en una motocicleta. El actor olvidó demostrar cómo la falencia causó una lesión a su representado o afectó el ejercicio adecuado de la defensa técnica.

Con todo, la Sala pudo constatar que no hubo detrimento alguno. Durante la actuación el abogado no hizo observación en punto de la presunta ambigüedad en la imputación jurídica y fáctica. Nada dijo en la audiencia de acusación, tampoco al momento de formular la teoría del caso -hizo uso de tal derecho - ni en los alegatos conclusivos. Es más, según se verifica en sus intervenciones, el jurista siempre tuvo claro los delitos endilgados a su cliente y las circunstancias de agravación punitiva y, con base en ellos, orientó su estrategia. 4.3.

En la segunda censura el letrado endilga al Tribunal un falso juicio de existencia por omisión porque dejó de valorar el testimonio de Néstor Iván Ramírez Villegas y una certificación laboral. Atendiendo que este tipo de yerros surge cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que materialmente se halla en el proceso, se muestra evidente el equívoco del casacionista, porque en la decisión que se discute consta que los elementos anotados como omitidos sí fueron considerados, solo que la colegiatura no les dio el valor suasorio querido por el impugnante.

Para el ad quem -que en ese punto coincidió plenamente con el fallador de primer grado- lo narrado por Ramírez Villegas no desvirtúa lo demostrado en el proceso, esto es, que Reyes Cárdenas estuvo en el lugar y cometió los hechos investigados. Ello porque, tanto Amaya Gáfaro (víctima) como Andrea Calixto Amaya fueron contundentes al señalar al procesado como aquella persona que llegó a la residencia de la hermana del primero, con la cara descubierta (tenía el casco arriba) y un arma de fuego, la que accionó en contra de Amaya Gáfaro, logrando impactarlo en la espalda.

El a quo, incluso, sostuvo que lo que al respecto declararon el acusado y Ramírez Vanegas no encontró respaldo probatorio, pues no se incorporó «el libro de anotaciones en el que se registra la hora de ingreso y salida de los empleados u otra evidencia o elemento material probatorio que así lo probara». Por manera que ningún falso juicio de existencia hubo.

Si el actor estaba inconforme con las inferencias lógicas que el juzgador extrajo de esos medios de convicción, ha debido encaminar su reproche por la vía del falso raciocinio y enseñar en qué consistió el equívoco del sentenciador al hacer la valoración crítica del elemento, indicando qué fue lo que infirió o dedujo, el mérito persuasivo otorgado, y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que desconoció. Así mismo, señalar, entonces, cuál es el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tener en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y, finalmente, demostrar su trascendencia. Nada de lo anterior hizo.

Únicamente, de manera inapropiada -en el mismo cargo-, asevera que las pruebas no se valoraron conforme a la sana crítica, pero ninguna consideración adicional exhibió. Las precedentes consideraciones son suficientes para inadmitir el libelo y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 5.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Arturo Reyes Cárdenas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 15 del cuaderno del juzgado. � Fue adicionado el 27 de ese mes (folios 19 a 24 Id.) � Folio 32 Id. � Utilizando medios motorizados. � Folio 35 Id. � Folio 38 Id. � Folio 185 Id. � Folio 204 Id. � Folios 221 a 234 Id. � Folios 7 a 23 del cuaderno del tribunal. � Folio 47 del cuaderno del tribunal. � Id. � Id. � Folios 236 a 253 del cuaderno del juzgado. � Escrito de acusación y audiencia respectiva. � Disco compacto de la sesión del 11 de noviembre de 2011, minuto 08:04. � Disco compacto de la sesión del 19 de marzo de 2014, segundo registro, minuto 10:29. � Folios 11 del fallo y 17 del cuaderno del tribunal. � Folios 10 del fallo y 230 del cuaderno del juzgado. � Radicado 42597.

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