p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46649 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5180-2015 Radicación 46649 (Aprobado en acta 314) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDWARD ORTÍZ BERNAL, contra la sentencia de 5 de mayo de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en el grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 7 de junio de 2006, en el Colegio Parroquial de la Asunción de Sibaté, el menor J.S.M.F de 11 años de edad, se encontraba en clase de matemáticas y su profesor de danzas y teatro EDWAR ORTÍZ BERNAL pidió permiso para que pudiera salir del salón, porque era su monitor y necesitaba anotar las ausencias a su clase.

En el aula múltiple, luego de hacer las anotaciones respectivas el profesor ORTIZ BERNAL sentó en sus piernas al niño, le acarició la cara y una de sus piernas, preguntándole con quien vivía, a quien le comentaba los asuntos relacionados con su crecimiento, que si ya le habían salido « pelitos », luego de lo cual le dijo que lo quería mucho.

Los hechos anteriores fueron tipificados en principio como injuria por vías de hecho y se tramitaron bajo una misma actuación con otros que tenían al menor (J.F.D.M) como víctima de acceso abusivo con menor de catorce años agravado. No obstante, el Tribunal Superior de Cundinamarca al conocer del recurso de apelación promovido contra la sentencia de condena emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha por ambos ilícitos, con providencia de 10 de diciembre de 2010, confirmó la condena por el relacionado con el niño J.F.D.M., pero declaró la nulidad parcial respecto de los concernientes a J.S.M.F. decisión que abarcó desde la calificación sumarial ante la indebida calificación jurídica, al estimar que no era una conducta atentatoria del bien jurídico de la integridad moral sino contra la libertad, integridad y formación sexuales.

De manera que corregido el yerro, fue proferida una nueva resolución de acusación el 7 de junio de 2011, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, decisión que adquirió firmeza el 19 de agosto siguiente con su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha, despacho que tras surtir la audiencia pública, emitió sentencia el 8 de septiembre de 2014 al condenar al procesado como autor de delito objeto de acusación, a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, dados los antecedentes por conductas punibles de la misma índole, por ello, ordenó librar la respectiva orden de captura.

En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Cundinamarca, por decisión de 5 de mayo de 2015 confirmó con modificaciones la condena al ubicar el delito en el grado de tentativa, en consecuencia, redosificó las sanciones (principal y accesoria) al dejarlas en veinticuatro (24) meses, manteniendo las negativas del otorgamiento de beneficios o subrogados penales.

Contra tal determinación el mismo sujeto procesal impugnó extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Bajo el marco de la causal primera de casación, contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pregona la violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso raciocinio que condujo al desconocimiento de la presunción de inocencia. Pone de presente que para acreditar la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad de ORTÍZ BERNAL, el Tribunal se basó exclusivamente en la información suministrada por la víctima, pero la versión de los docentes «es absolutamente tergiversada respecto del contenido de los mismos y genera un falso raciocinio».

En criterio del impugnante, la lógica y la experiencia enseñan que en cualquier establecimiento educativo, tratándose de niños, los profesores velan por su formación educativa, seguridad y respeto pleno de sus derechos, de ahí que «resulta erróneo el raciocinio contradictorio del fallo recurrido en lo que atañe a señalar que dichos profesores lo que hicieron con su testimonio fue respaldar la versión del menor de edad…,cuando ellos lo que expresan es lo contrario, pues precisamente en cumplimiento de sus deberes han debido detectar un hecho tan grave, impedirlo, no olvidarlo y ponerlo en conocimiento de las autoridades en forma inmediata».

Que no era posible que el educador PINZÓN, así no lo recordara, hubiera autorizado la salida del menor de su clase atendiendo su bajo rendimiento académico, porque la lógica y la experiencia enseñan que a un estudiante así no se le permite ningún tipo de distracción. Agrega que lo mismo ocurre con la declaración del coordinador SUÁREZ, pues nunca dijo que hubiese sorprendido en el aula de danza tanto al procesado y al menor J.S.M.F. a solas, pues sólo encontró a éste fuera de clase y al requerirlo le contestó que estaba entregándole unas notas al profesor EDWAR.

Para el defensor, la víctima distorsionó la realidad de lo sucedido y el Tribunal desconoció la presunción de inocencia, prevista en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, ya que «ha debido excluirse dicha prueba de cargo –las versiones del menor J.S.M.F.», con lo cual la decisión habría sido absolutoria. En tal sentido, solicita la emisión de fallo de reemplazo, una vez la Corte case la decisión de segundo grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el recurrente anhela la modificación de la responsabilidad penal predicada de su defendido al denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, el desarrollo que le imprime a la censura no se ajusta a la disciplina que rige para denotar esa clase de yerro judicial. El ensayo de lo que el Tribunal debió fallar lo encamina bajo un falso raciocinio, pero cae en terrenos propios de un yerro de aprehensión probatoria cuando aduce que las manifestaciones de los profesores fueron tergiversadas, con lo cual desdeña que una cosa es que la prueba no conduzca a las conclusiones a las cuales llegaron los juzgadores, y otra muy distinta, que no diga lo que judicialmente se expresa que afirma, pues mientras en el primer caso el error es de razonamiento por presentarse en una operación de carácter intelectual y ser de naturaleza valorativa, en el segundo, es rigurosamente objetivo, ya que no radica en el análisis del elemento de convicción, sino en su lectura o aprehensión de su contenido material.

La Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio le compete al censor acreditar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas del sentido común ya decantadas.

Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo entre el fallo con los postulados de la apreciación racional de los elementos de convicción sea evidente o palmaria. En este caso, para minar el crédito dado al relato de la víctima, el casacionista no identifica la regla de la experiencia aplicada por el Tribunal a fin de denotar que ante las particularidades del caso sufría excepción. No intenta así derruir la conclusión judicial ante la calidad y detalle de la información suministrada por el niño, la cual fue constante a lo largo del proceso y guardaba correspondencia con la dada a sus profesores a los profesionales de la salud que lo asistieron (médico legal y psicóloga clínica), acerca de que el profesor ORTÍZ BERNAL lo sentó en sus piernas, empezó a acariciarlo y a hacerle preguntas personales, diciéndole que lo quería mucho, momento en el cual arribó el Coordinador de Convivencia. Se muestra estéril la afirmación del defensor acerca de que las reglas de la experiencia señalan que ante un educando con bajo rendimiento, un profesor no le permite alguna distracción, porque además de no explicar su generalidad, no indica qué aspecto hubiera permitido concluir tal máxima.

Y si pretendió aducir con ello que no es posible que el docente de matemáticas hubiera autorizado la salida del niño del aula para que se fuera con su profesor de danza, olvida que Ramiro Suárez Suárez, Coordinador de Convivencia del plantel educativo, afirmó que efectivamente encontró al niño por fuera del salón de clase y al requerirlo le comentó que estaba en clase de matemáticas y que le había entregado unas notas al profesor EDWARD.

Igual sucede con la regla de la experiencia que esboza el libelista relacionada con que en un colegio los profesores que atienden a los niños, velan por su formación educativa, seguridad y respeto pleno de sus derechos, porque no explica en qué razonamiento estuvo el error judicial. Además de lo anterior, pasa por alto que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo, es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad, por eso, desdeña la declaración de Wigberto Munévar Suárez Pardo, Rector del colegio, cuando afirmó que tras recibir las quejas de los progenitores de los menores «el profesor fue citado a las 11:00 de la mañana, se conversó con él la gravísima situación en que estaba él. Al escucharnos creímos que iba a hacer algunos descargos, aclaraciones, disculpas o negación, pero él afirmó que sí había tenido con los niños accesos prohibidos».

Por ello judicialmente se estableció que el relato del menor, pese a ser único testigo presencial, como suele ser en delitos sexuales, guardaba correspondencia con las manifestaciones de sus profesores, de ahí que se acreditaba que EDWAR ORTÍZ BERNAL le practicó las caricias que constituían actos ejecutivos de carácter libidinoso, sólo que no logró su cometido ante la presencia de un tercero. Así las cosas, encuentra la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas, que no pueden en modo alguno ser enmendadas, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente, la Corporación no observa con ocasión del diligenciamiento o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los sujetos procesales como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado estatuto adjetivo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDWARD ORTÍZ BERNAL, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12