p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46106 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5179-2015 Radicación 46106 (Aprobado en acta 314) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE EMILIO ECHEVERRY MORA, contra la sentencia de segundo grado de 13 de marzo de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que profirió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de falsedad material en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: El doctor Jorge Emilio Echeverry Mora se desempeñaba desde julio de dos mil siete (2007) como Fiscal 19 Delegado ante este Tribunal [Bogotá]y se le había asignado el proceso radicado 74.634 a efecto de resolver el recurso de apelación instaurado en contra de la resolución de doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008) en la que el Fiscal 22 de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima impuso medida de aseguramiento a Juan Felipe Sierra y otros procesados, por los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico de estupefacientes agravado y homicidio agravado.

Mediante Resolución 0-6735 del cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008) el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del doctor Jorge Emilio Echeverry Mora, decisión que le fue comunicada en la misma fecha, a las cinco de la tarde en la Coordinación de la Fiscalía Delegada ante esta Corporación. El 6 de noviembre de esa anualidad en horas de la tarde, el acusado terminó de elaborar una resolución apócrifa, en la que plasmó la fecha del cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008) y, suscribió como Fiscal 19 Delegado ante esta Corporación cuando ya no fungía como tal, en la cual, decretó la nulidad de la actuación por falta de competencia, providencia que la asistente Doris Poveda Hernández, a su vez, entregó en la Secretaría de la Unidad para su notificación. El 10 de noviembre de 2010, en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, luego de declarar en contumacia a JORGE EMILIO ECHEVERRY MORA, la Fiscalía le imputó la posible comisión de los delitos de falsedad material en documento público y usurpación de funciones públicas.

En la misma diligencia el juzgado se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. Presentado el escrito de acusación el 10 de diciembre de 2010, correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá adelantar el 12 de abril siguiente la respectiva audiencia. Surtidas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, por sentencia de 16 de diciembre de 2013 fue condenado el procesado como autor del delito de falsedad material en documento público (en tanto que se declaró la prescripción de la acción penal derivada del delito de usurpación de funciones públicas), al imponerle las penas de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero otorgándole la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 13 de marzo de 2015 confirmó la condena, ante lo cual aquél interpuso el recurso extraordinario, con la correspondiente demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Causal primera: Único cargo: Violación directa de la ley sustancial Pregona la falta de aplicación de los artículos 7°, 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal al haber excluido la presunción de inocencia ante las dudas surgidas en la investigación acerca de la culpabilidad del enjuiciado.

Explica que de los testimonios rendidos en el juicio oral por parte de los servidores de la Fiscalía, emerge incertidumbre, tal y como lo reconocieron los juzgadores cuando pusieron de presente la contradicción en que había incurrido Doris Poveda al dar una versión el 6 de noviembre de 2008, en la reunión celebrada en la sede de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal, y otra el 10 del mismo mes y año en desarrollo de una entrevista, cuando en un primer momento indicó que: «el día de ayer cinco (5) de noviembre se hizo entrega de los expedientes que se encuentran radicados en el libro, en el folio 173.

Los cuatro primeros se bajaron en horas de la mañana, de diez a diez y media en la oficina de Alonso, en el primer piso, dejé el libro con todo, resoluciones, copias sin que me entregara recibido. El radicado con fecha cinco de Noviembre, correspondiente al número 74634 lo bajamos con el doctor JORGE EMILIO ECHEVERRY en el ascensor desde el séptimo piso y el doctor lo entregó, ya después vine y lo radiqué después, porque el libro estaba acá en la oficina, el doctor me dijo que bajara y lo radicara, lo dejé ahí».

Para el defensor, de lo anterior se establece que la entrega del expediente ocurrió el 5 de noviembre de 2008, lo cual es corroborado por el Secretario de la Unidad de Fiscalía, José Alonso Pérez Hurtas según el acta de visita de 6 de noviembre cuando relató lo ocurrido el día anterior: «siendo aproximadamente las cinco de la tarde (5:00 pm) se hizo presente en la Secretaría de la Unidad el doctor JORGE ECHEVERRY MORA con el fin de requerirme para que le diera el recibido del expediente bajo el radicado 74634 que reposaba físicamente dentro de mi oficina en las instalaciones de la secretaria ubicada en el primer piso.

Le pregunté que dónde estaba el libro del despacho de él para darle el recibido y saber de qué proceso se trataba. Me señaló que el libro estaba a mi izquierda pues obviamente él lo reconocía, procediendo a abrir el libro y le di la firma de recibido de 5 de noviembre de 2008». Aclara el impugnante que cuando el procesado requirió al secretario para la constancia de recibo del expediente eran aproximadamente las 5 de la tarde del 5 de noviembre, «luego es lógico concluir que transcurrió un lapso de tiempo considerable entre el momento en que Fiscal y asistente entregaron el proceso con la decisión ya firmada en la secretaria; el momento en que ésta última bajó nuevamente a dicha secretaria para anotar el expediente en su libro radicador y por supuesto el instante en que regresa el Fiscal Echeverry a preguntarle al secretario por el recibido».

Aduce que el Tribunal no observó la mencionada acta de visita, aportada como anexo a la denuncia, la cual fue leída en el juicio oral, y si bien para el Tribunal fue utilizada para refrescar memoria e impugnar credibilidad, al haber ingresado válidamente al juicio, ha de ser valorada. Resalta que también surgían dudas de los testimonios de María Rocío Cortes Vargas, José Alonso Pérez Huertas y su certificación de haber recibido el expediente el 5 de noviembre, así como del perito técnico Fabio Leonardo Herrera, lo que imponía aplicar el principio in dubio pro reo en favor de su asistido.

Causal Segunda Único cargo: Nulidad Denuncia que la sentencia se basó una sola prueba; el testimonio del perito Fabio Leonardo Herrera, sin haber analizado integralmente los otros elementos de convicción, en contravía de lo normado en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal. En criterio del impugnante, «el Tribunal tenía la obligación de verificar que el a quo había violado el debido proceso, tenía las dudas reseñadas y las contradicciones e inconsistencias de los testigos en el juicio oral».

Expone que las contradicciones de Doris Poveda y la imprecisión de Rocío Cortes acerca del marco temporal de los hechos, los anexos que ésta presentó con su denuncia, los cuales fueron leídos en el juicio oral e introducidos como prueba, contrastan con lo dicho por Alonso Pérez Huertas y su certificación escrita, cuando se acredita que la fecha de la providencia y su radicación corresponden al 5 de noviembre de 2008.

Se pregunta que si la prueba técnica era tan precisa, por qué se no estableció si fue el Dr. ECHEVERRY el que realizó el movimiento en el computador registrado a las 16: 28 horas del 6 de noviembre de 2008. Concluye que el Tribunal en una actitud pasiva y violatoria del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, desconoció las dudas probatorias.

Causal tercera: Único cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Pregona un error de hecho por falso raciocinio en el testimonio del perito Fabio Leonardo Herrera Pérez, por no consultar la sana crítica y no haber sido analizado conjuntamente con los demás elementos y evidencias materiales probatorias. Destaca que los testimonios de Rocío Cortés Vargas, con su denuncia y anexos, así como el acta de visita de 6 de noviembre de 2008 que ella suscribió con las fiscales Yenni Claudia Almeida y Luz Elena Morales Garay, en la cual obran las versiones de los hechos ofrecidas por Doris Poveda y José Alonso Pérez Huertas relacionando lo sucedido el 5 de noviembre de 2008, fueron desatendidas por los juzgadores para privilegiar la prueba técnica y soportar así la condena.

Repara en que si bien el perito afirmó que al haber recolectado evidencia digital y con la copia espejo de los discos duros del computador de la oficina del doctor ECHEVERRY, se concluía que la providencia fue elaborada el 6 de noviembre de 2008, no determinó que los movimientos registrados hubieran sido hechos por el procesado, incluso no estableció a qué horas fue impresa la providencia. Paralelamente, destaca que el Ad quem censuró la credibilidad de José Alonso Pérez Huertas en lo que beneficiaba al enjuiciado cuando afirmó que el expediente fue entregado a las 5 pm del 5 de noviembre de 2008, pero le otorgó crédito en lo desfavorable cuando el testigo aseguró que: « el 6 de noviembre de esa anualidad se presentó el acusado en la secretaria y le solicitó impartirle trámite y notificar a los sujetos procesales de una decisión de libertad que le había entregado el día anterior aproximadamente a las 5 pm».

Que igual sucedió con las manifestaciones de Doris Poveda, pese a sus contradicciones y su falta de responsabilidad, como lo plasmó el juzgador de primer grado. Critica que el Tribunal haya ordenado la compulsación de copias para investigar a Alonso Pérez Huertas por el testimonio que rindió y no lo hubiera hecho respecto de Doris Poveda ante sus manifestaciones del 6 de noviembre de 2008, cuando aseveró que todo se había realizado el 5 de noviembre.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar la sentencia «decretando la nulidad solicitada y declarando las dudas en favor del procesado». CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el defensor formula de manera independiente las censuras, unas bajo la égida de las causales primera y tercera por violación directa e indirecta de la ley sustancial, en su orden, y la otra al amparo de la segunda, por nulidad, la presentación de las mismas en modo alguno responde al principio de prioridad de obligatorio acatamiento en esta sede casacional.

Efectivamente, debió proponer en primer lugar las situaciones que conllevarían la anulación procesal de la actuación y luego las que devienen de las otras causales de casación y no postular de segundo el cargo por nulidad, pues en caso de prosperar haría inocuo el análisis de las restantes censuras. La ineludible presentación jerarquizada de los reproches responde a criterios lógicos, toda vez que los vicios in procedendo conducen claramente a cuestionar la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución, en tanto que los formulados por yerros de juicio del fallador, han de partir de tener y aceptar el trámite judicial como legítimo.

Por ello, la Sala en primer lugar hará el análisis de la censura postulada al amparo de la causal segunda de casación. Nulidad La Sala ha insistido en que si el demandante en casación aboga por la anulación del diligenciamiento, debe señalar claramente la especie de incorrección sustantiva determinante de tal sanción procesal, los fundamentos fácticos y las normas conculcadas, así como indicar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio y su cobertura invalidante.

Para el fin anterior, el recurrente no puede desatender los principios que gobiernan las nulidades, debiendo señalar la específica causal que legalmente la consagra, y según el principio de instrumentalidad de las formas, argumentar en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió con la finalidad para la que estaba prevista, al tiempo que debe objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, conforme al principio de trascendencia, pero principalmente, acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo al principio de protección, ni que lo hubiese convalidado con su consentimiento según el principio de convalidación. Precisamente por lo expuesto ello, si bien en este caso el censor enmarca el reparo como anulación, el desarrollo del mismo en manera alguna responde a algún vicio de estructura o de garantía, violador del debido proceso o de los derechos fundamentales de ECHEVERRY MORA, porque todo se reduce a su discrepancia con la apreciación probatoria, específicamente, porque en su parecer se le dio mayor realce a la prueba técnica en contra de la prueba testimonial.

Pero tampoco logra demeritar las conclusiones que arrojó la experticia realizada sobre el computador que utilizaba el procesado, demostrativa que la providencia datada el 5 de noviembre de 2008, en verdad fue elaborada al día siguiente (6 de noviembre) cuando ya no fungía como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, dada su declaración de insubsistencia emitida y notificada justamente ese 5 de noviembre.

El criterio del censor según el cual el Tribunal debió advertir la infracción del debido proceso por parte del juzgador de primer grado al no haber dado aplicación al principio de resolución de duda ante la incertidumbre que en su parecer afloraba entre las pruebas, no puede ubicarse bajo la causal segunda de casación, porque son asuntos netamente de valoración probatoria, propios de la causal por violación indirecta de la ley sustancial.

En estas condiciones el reproche carece de la idoneidad necesaria para su admisión. Cargos por violación directa e indirecta de la ley sustancial La Sala estudiará conjuntamente los reproches primero y tercero dada la similitud argumentativa, porque en ambos el defensor echa en falta la aplicación del principio in dubio pro reo en favor del procesado.

Respecto del ataque en casación de la infracción de tal apotegma la Corporación ha enfatizado en que ello es posible por son dos vías: Una por violación directa de la ley sustancial si es que en la motivación de la sentencia los jueces de instancia reconocieron que mediaba incertidumbre sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado, y, sin embargo, en la parte resolutiva de la decisión condenaron.

La segunda, por vía indirecta ante la presencia de un error en la producción o apreciación del elemento de prueba del cual surge la duda, debiendo acreditar la trascendencia del supuesto yerro, esto es, que con los elementos probatorios considerados por los juzgadores, no se soportaría el fallo y la declaración de responsabilidad penal. En cuanto al primer cargo, deviene claro que no se trata de la infracción normativa directa, porque no corresponde a la verdad procesal la presentación que de la censura hace el defensor, en el sentido que los juzgadores reconocieron duda, y pese a ello condenaron al enjuiciado.

Lo que se advierte en el fallo es la valoración cuidadosa de las pruebas, el análisis de las contradicciones existentes y la confrontación de los elementos de convicción para concluir así que las manifestaciones de la Jefe de la Unidad de Fiscalías Rocío Cortez, acerca de la elaboración de la providencia por parte de ECHEVERRY MORA cuando ya no ostentaba las calidades de funcionario judicial encontraban respaldo en el dicho de la otrora asistente del procesado, Doris Poveda Hernández, cuando en la audiencia de juicio oral destacó que la resolución correspondiente al radicado 74634 que se proseguía en contra de Juan Felipe Sierra Fernández, Jhon Freddy Manco Torres, Camilo López Martínez y Gabriel García Cabarcas, fue elaborada por el enjuiciado el 6 de noviembre de 2008.

En efecto, el Tribunal destacó la narración clara y detallada de la asistente del incriminado cuando señaló que en la tarde del 6 de noviembre, como ella se encontraba fuera de la sede del despacho por estar haciendo una diligencia personal (averiguando por cupos escolares para sus hijos), ECHEVERRY MORA la llamó al teléfono celular y le pidió que regresara pronto para que le ayudara a imprimir una resolución. Ella arribó hacia las cuatro y treinta de la tarde a la Unidad de Fiscalías, imprimió la decisión, vio cuando aquél la firmó, y al evidenciar que tenía como fecha la del día anterior —cinco (5) de noviembre—, se preocupó y le dijo que posiblemente no se la recibirían en la Secretaria por tratarse de un proceso con preso —los cuales debían ser radicados a más tardar a las 10:00 am del día de la decisión—, a lo que él le respondió que no había problema.

También se tomó en consideración que la aludida deponente explicó los pormenores de la entrega del proceso ante la Secretaría de la Unidad de Fiscalía, en la tarde del 6 de noviembre, sin que el funcionario a cargo de la misma José Alonso Pérez hubiera firmado en ese momento el libro radicador ni efectuado alguna anotación al respecto, y el hecho que para ese momento ella no tenía conocimiento que el día anterior habían declarado insubsistente a su jefe, pues solo se enteró cuando fue convocada ese mismo 6 de noviembre a las 6 y 30 de la tarde a una reunión con funcionarios del nivel central de la entidad.

Los juzgadores encontraron que los anteriores hechos tenían pleno respaldo en las manifestaciones de Fabio Leonardo Herrera, investigador de delitos informáticos del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, con quien se introdujo el informe pericial, quien relató la forma como una vez obtuvo evidencia digital correspondiente a los discos duros de los computadores que se utilizaban en la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, y tras la clonación del utilizado por ECHEVERRY MORA, halló dos archivos correspondientes al proceso radicado 74634, ambos correspondientes al día seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Sobre los hallazgos, sostuvo este experto que el primer archivo fue creado en esa fecha a la hora de las 12:39:54 y con la última modificación de las 16:14:33, igualmente, se accedió al mismo por última vez a las 16:28:07, mientras que el segundo fue creado a las 16:17:08 con la última modificación de las 16:14:33, archivo éste que corresponde a una copia del primero, aclarando el perito que estos archivos tienen « una característica muy específica.. es una huella digital tipo jash…que es una identificación que tienen todos los archivos en un medio de almacenamiento digital».

A su turno, el juez colegiado resaltó que la hora indicada como del último acceso al archivo (16:28:07), coincidía con la manifestación de la asistente Poveda Hernández acerca de que hacia las cuatro y media (del 6 de noviembre) imprimió la providencia, le quitó el papel carbón y ECHEVERRY MORA la firmó, para luego ella entregarla en la Secretaría de la Unidad.

Ahora, tampoco en el segundo cargo, en el cual pregona un falso raciocinio logra el defensor evidenciar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, ya que no explica cuál fue el capricho o la arbitrariedad de los falladores o cómo fueron desconocidos los principios lógicos, de criterios científicos o reglas de la experiencia, ni menos expone el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria, que llevaría a minar el valor persuasivo de las manifestaciones de Rocío Cortez y Doris Poveda, o cómo en la apreciación de las manifestaciones del perito Fabio Leonardo Herrera se traspasaron los límites de racionalidad.

No ataca la argumentación judicial que no le otorgó valor suasorio al dicho de José Alonso Pérez Huertas, Secretario Administrativo de la Unidad de Fiscalías quien sostenía que la providencia le había sido entregada el 5 de noviembre de 2008, ante la acreditación técnica y testimonial que la misma fue creada y firmada al día siguiente. En suma, el defensor no sujeta su libelo a las reglas establecidas para demostrar el grado de conocimiento vacilante, ora reconocido en la argumentación y desdeñado en la parte resolutiva del fallo, o el que arrojaba el material probatorio, sin que la Corte pueda enmendar tales falencias ante el principio de limitación que rige el trámite casacional.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que la Sala no observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del citado artículo 184 del estatuto adjetivo. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE EMILIO ECHEVERRY MORA por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19