p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 45434 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5177-2015 Radicación 45434 (Aprobado en acta 314) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de NEYIBE ALVEAR LÓPEZ contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Patía-El Bordo (Cauca), que la condenó como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 11:50 de la mañana del 6 de julio de 2013, miembros de la SIJIN, en cumplimiento de una orden de registro y allanamiento al inmueble de la carrera 4ª N° 1-40, segundo piso, barrio Bolívar en la localidad de Balboa (Cauca) habitado por NEYIBE ALVEAR LÓPEZ, quien se hizo presente en el lugar, hallaron en una mesa de noche, dentro de una gaveta con ropa interior para dama y envueltas en una media de color azul, 12 bolsas plásticas, luego un paquete mediano envuelto en plástico y en la parte superior del baño una caja de cartón azul con 83 bolsas plásticas pequeñas, todas con una sustancia blanca con características similares a estupefacientes, además, debajo de la cama encontraron en una caja de madera asegurada con un candado la suma de $1.028.000.oo.

La sustancia hallada arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 45 gramos. El 7 de julio de 2013 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Balboa-Cauca, se cumplió la audiencia de legalización de captura de NEYIBE ALVEAR LÓPEZ. En la misma diligencia la Fiscalía le imputó la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al tiempo que solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, pero ante la petición de la defensa fue afectada con la restricción de su libertad en su domicilio.

Presentado el 30 de agosto de 2013 el escrito de acusación por el citado delito, en la modalidad de « conservar » cocaína, el 1° de octubre siguiente en el Juzgado Penal del Circuito de Patía-El Bordo (Cauca) se cumplió la respectiva audiencia. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 4 de junio de 2014 se emitió sentencia en la cual fue condenada como autora del delito objeto de acusación, a las penas de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa en el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2013, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, sin concederle algún subrogado o beneficio.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de la enjuiciada, el Tribunal Superior de Popayán, mediante sentencia de 18 de septiembre de 2014 confirmó la condena, razón por la cual aquél insiste al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Dice acudir a las causales primera y tercera de casación, contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ante la falta de aplicación del inciso 2° del artículo 7° del citado estatuto normativo, con la consecuente aplicación indebida del artículo 376 numeral 2° de Código Penal.

Aduce que acepta los hechos en que se fundamentó el fallo pero controvierte lo relacionado con la responsabilidad de la procesada, por lo que solicita a la Corte que «invalide totalmente la sentencia impugnada y en su lugar reconozca la inexistencia de la conducta delictiva». Expone que en el debate probatorio surgió la duda acerca del verdadero responsable del punible, porque los testigos de la defensa dieron cuenta que días antes de los hechos la procesada no se encontraba en la población de Balboa y su residencia la ocupaba para ese entonces el joven Andrés Felipe Benavides Pino, quien precisamente declaró en juicio y bajo la gravedad del juramento aseveró que: i) él era la única persona que conservaba la sustancia; ii) la había dejado guardada en la mesa de noche que utilizaba NEYIBE ALVEAR, iii) la noche anterior había estado en compañía de unos amigos consumiendo parte del estupefaciente, pero «los juzgadores de instancia cercenaron e hicieron agregados que la prueba misma no contiene y con ello demeritar su credibilidad».

Señala que en los siguientes aspectos los falladores incurrieron en «Errores de hecho de existencia —sic— porque hicieron a las pruebas agregados poniendo a decir lo que las mismas no contenían y errores de hecho por falso juicio de raciocinio —sic—, porque aplicaron a la inversa las reglas de la sana crítica en sus reglas de la máxima de la experiencia»: 1.

El alcance del verbo rector « conservar », al atribuirle responsabilidad a la procesada, frente a la duda probatoria. 2. El alcance del compromiso penal atribuido a su asistida, ya que en el juicio se acreditó que la conducta la realizó un tercero. 3. Las consideraciones para negar el mecanismo sustituto de la pena. Primer cago: En criterio del defensor, no existió certeza más allá de toda duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, toda vez que si bien la sustancia estupefaciente fue encontrada en la habitación de NEYIBE ALVEAR, la misma no le pertenecía. Que el funcionario de policía judicial de la SIJIN, Luis Fernando Santa Ortega en la declaración en el juicio oral a la pregunta de qué había manifestado la capturada cuando se encontró la sustancia respondió que: «ella de una me manifestó que se trataba de alucinógenos, yo le dije usted tiene más pantalones que un hombre, porque siempre en estos casos todo el mundo se niega y todo eso, que me parecía una persona muy frentera, muy puesta en su sitio, esos seguimos con el procedimiento y debajo de la cama había una caja que ella abrió con la llave», sin embargo, estima el demandante, que tal aseveración no es demostrativa que su defendida sea la responsable, pues no afirmó que el estupefaciente fuera de su propiedad.

Pone de presente que en la localidad de Balboa-Cauca, muchos campesinos cultivan, procesan y venden sustancias a base de coca, de ahí que posiblemente NEYIVE ALVEAR alguna vez haya conocido sus características y por eso dijo que era alucinógeno. De otro lado, asevera que las siguientes declaraciones aportadas por la defensa, las cuales no fueron impugnadas en su credibilidad, debieron ser valoradas, porque arrojaban dudas acerca de la responsabilidad de la enjuiciada: -.

Andrés Felipe Benavides indicó haberse quedado cuidando el apartamento de NEYIBE, que la sustancia era de él, pues un amigo de Argelia-Cauca se la había llevado y que en la noche anterior estuvo reunido con varios amigos consumiéndola. -. Liliana Patricia Gómez Bolaños aseveró que el día de los hechos estaba en la casa de NEYIBE y como la vio bajar de un carro en compañía de la hija y entrar a la residencia de Encarnación Cruz Ortiz, fue a llamarla para que atendiera la diligencia ya que la policía estaba en su habitación. -.

Encarnación Cruz dijo que al medio día vio bajarse a NEYIBE con su hija de un carro procedente de la vereda de Pureto del municipio de Balboa, la invitó a su casa para que se tomara algo y luego llegó Liliana Gómez para decirle que unos agentes de la policía estaban en su casa y la necesitaban, por eso, ella partió de inmediato para atender tal requerimiento. -.

Olivo Alvear dijo que NEYIBE estuvo trabajando en su finca, en la vereda Pureto, por espacio de quince días antes de los hechos y que precisamente en la mañana del 6 de junio se había marchado hacia el municipio de Balboa. Concluye que las anteriores declaraciones fueron omitidas, o «poco o nada se dijo en el análisis probatorio respecto de estas pruebas… tomando una decisión carente de motivación…del por qué no eran creíbles, cercenando la prueba, afectando de esta manera el derecho fundamental de presunción de inocencia de la sentenciada y de contera el debido proceso.

Error de derecho que se enmarca en la causal primera por falta de aplicación del artículo 181 de la ley 906 de 2004 de contenido sustancial». Por lo tanto, solicita «casar la sentencia en favor de la procesada». Segundo cargo: «Aplicación indebida de la norma sustancial, conforme la causal 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, contenida en el artículo 376.2 de la Ley 599 de 2000».

Pregona un error de hecho por «falso juicio de raciocinio» —sic— porque el Tribunal hizo inferencias ilógicas para condenar a la enjuiciada. Expone que desde el informe de policía acerca del hallazgo de la sustancia los juzgadores concluyeron que la misma era de NEYIBE ALVEAR, pero no se estableció en el juicio oral en qué momento ella admitió que era de su propiedad; si fue antes o después de leerle sus derechos y de advertirle de no declarar contra sí misma, porque si fue previo a ponerle de presente las previsiones constitucionales del artículo 33 del texto superior, atentaría contra lo normado en el artículo 303 numeral 3° del Código de Procedimiento Penal, lo cual constituiría una ilegalidad e ilicitud en violación del debido proceso.

Refuta al Tribunal por fundar la condena en el testimonio de tres policiales, especialmente, el de Luis Fernando Santa Ortega, con quien se introdujo al juicio el acta de incautación de la sustancia, y por afirmar que a la procesada le era exigible dar explicaciones al momento del hallazgo del estupefaciente en el sentido que le pertenecía a Andrés Felipe Benavidez Pino, quien ocupaba su casa desde hacía varios días, porque en criterio de defensor es una deducción ilógica, pues le asistía el derecho a guardar silencio.

Denuncia que además la Fiscalía no probó qué relación de afinidad o amistad mediada entre la enjuiciada y el joven Andrés Felipe Benavidez Pino, y que el solo hecho de habérsele encontrado el estupefaciente en la habitación que generalmente ocupaba, no puede predicarse su compromiso con la conducta delictiva, porque también la utilizaba ocasionalmente aquél, máxime que ella no se encontraba en ese momento en el inmueble.

Y que si bien al momento de la diligencia apareció el citado joven, no se demostró si entró al segundo piso o sólo lo hizo hasta la puerta principal. Las reglas de la experiencia indican que generalmente cuando se está realizando un procedimiento policial no se deja ingresar a alguna persona, por lo que no se puede arribar a la conclusión que NEYIBE debió decir quien o quienes ocupaban su casa, máxime que en ese momento no contaba con defensor, ni con representante del Ministerio Público.

Agrega que también las reglas de la experiencia enseñan que cuando se está cometiendo un delito o se conservan elementos ilícitos en el lugar de la residencia, las personas comprometidas no se presentan al lugar donde se hace un allanamiento, de ahí que no se ajuste a tales normas que si NAYIBE sabía que en su habitación se conservaban estupefacientes se hubiera presentado cuando fue enterada de la presencia de la policía en su casa, a sabiendas que iba a ser retenida.

Consecuentemente, pide a la Corte casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio. Tercer cargo: Acerca de la sustitución de la prisión intramural por la del lugar de residencia de la procesada, alega que en desarrollo de la audiencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se aportó la valoración psicológica demostrativa de los impactos emocionales de la menor hija de la procesada, el informe de la trabajadora social para acreditar el arraigo de NEYIBE ALVEAR y de cómo está constituido su núcleo familiar, para acreditar así que es madre cabeza de familia, pero tales medios de conocimiento no fueron tenidos en cuenta por los juzgadores, que le negaron la prisión domiciliaria.

Rebate la conclusión judicial que la enjuiciada convivía con Fabián Gómez, padre de la menor, tomada de las manifestaciones de uno de los policías que la capturaron, porque tal prueba no fue confrontada por alguno de los intervinientes. En consecuencia, solicita se le conceda a su asistida la prisión domiciliaria, garantizando así los derechos de la hija, a pesar de los problemas interpretativos que surgen del artículo 2° de la Ley 82 de 1993 frente a la Ley 750 de 2002 y la exclusión del beneficio según el artículo 68-A del Código Penal con las modificaciones introducidas por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar se advierte que el desarrollo de los cargos contraviene el principio lógico de no contradicción, según el cual se debe evitar la presentación de postulados que se opongan, al acudir el defensor sincrónicamente a las causales primera y tercera de casación, contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sin especificar para cada uno de los reproches si opta por la violación directa de la ley sustancial o si se trata de la infracción mediada por yerros probatorios.

La Sala ha insistido en que la infracción directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición ( falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que: i) se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada; ii) tal hecho se ajusta a otra disposición normativa; o iii) se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.

En cambio, cuando la discrepancia versa en la actividad probatoria y la valoración judicial la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta puesto que a la infracción de la ley sustancial se llega de manera mediata, esto es, a través de la violación directa de las normas que regulan el ámbito probatorio. En este caso, es claro que el recurrente pese a que dice aceptar los hechos tal y como fueron tomados por los juzgadores, no funda su disenso en puro derecho respecto de un tema conceptual específico, sino que se opone a la estimación probatoria.

Pero tampoco puede decirse que desarrolla adecuadamente los cargos por violación indirecta de la ley sustantiva, por cuanto, en contra de los principios de claridad y precisión, no especifica si el yerro recayó en la aprehensión material de las pruebas o en su estimación. En las dos primeras censuras añora la aplicación del principio de resolución de duda en favor de NAYIBE ALVEAR, pero no clarifica si en la motivación de la sentencia los jueces de instancia reconocieron el estado de incertidumbre de la responsabilidad penal de ella, pero en la parte resolutiva de la decisión la condenaron, en cuyo caso sería una violación directa de la ley sustancial por desconocimiento del aludido apotegma.

Tampoco expone si en virtud de un error probatorio surgía la duda, en caso de ser una infracción normativa indirecta, lo cual le impide demostrar que con los elementos de convicción analizados por los juzgadores no se soportaría el fallo y la declaración del compromiso penal de la procesada. La inviabilidad de orden racional que impide aprehender el estudio de los aludidos reparos se corrobora cuando el impugnante enumera las declaraciones aportadas por la defensa que daban cuenta que la casa de la procesada días antes de los hechos estaba ocupada por el joven Andrés Felipe Benavides Pino, y que éste afirmó en juicio ser el único propietario de la sustancia estupefaciente hallada, las cuales en su parecer fueron: i) cercenadas; ii) omitidas; iii) poco o nada se dijo de ellas, acudiendo así a todas las modalidades de yerro fáctico, lo que se constituye en un contrasentido, ya no es posible que una prueba omitida, haya sido a la par cercenada y luego mal valorada.

Confunde así un falso juicio de existencia —el cual tiene lugar cuando el juzgador al aprehender o contemplar materialmente las pruebas ignora o desconoce el reconocimiento de una de ellas—, con el falso juicio de identidad —cuando al momento de fijar su contenido se le distorsiona su expresión fáctica—, y con el falso raciocinio —si al apreciarla y asignarle mérito persuasivo se contrarían los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia—.

Marginalmente denuncia que la decisión carece de motivación en cuanto no se explicaron las razones por la cuales las declaraciones de descargo no merecían credibilidad, planteamiento que frisa con otra causal de casación, por nulidad, que tiene lugar cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión, sin que el defensor haga alguna demostración al respecto.

Desdeña el análisis judicial que demeritó la postrera justificación de la procesada acerca de que la sustancia estupefaciente era de Andrés Felipe Benavides Pino, porque al momento de su aprehensión no refirió algo en ese sentido a los policiales, ni mostró extrañeza del hallazgo, y porque contrariamente el inmueble venía siendo objeto de observación ante las quejas de la ciudadanía que allí se vendían alucinógenos, lo que motivó para que se solicitara a un fiscal seccional la impartición de orden de registro y allanamiento, la cual arrojó los resultados conocidos.

Bajo esta óptica, es patente la ambigüedad de los reparos, lo cual contraviene los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia y no contradicción de necesaria observancia en esta sede extraordinaria, lo que conlleva su no admisión. La precariedad argumentativa se advierte también cuando en el tercer cargo, con la pretensión de que le sea otorgada la prisión domiciliaria a su asistida, a manera de epígrafe anuncia problemas interpretativos del artículo 2° de la Ley 82 de 1993 frente a la Ley 750 de 2002 y la exclusión del beneficio según el artículo 68-A del Código Penal con las modificaciones introducidas por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, porque no plantea en qué aspectos surgen discrepancias o divergencias en la aplicación de la figura sucedánea de la prisión intramural.

Tampoco logra motivar el estudio el planteamiento sofístico que hace el defensor cuando aduce que la valoración psicológica hecha a la hija de la procesada y el informe de la trabajadora acreditaba su condición de madre cabeza de familia, y que tales pruebas no fueron tenidas en cuenta por los juzgadores, porque el juzgador de primer grado, tras analizar que según la Ley 1709 de 2014 era viable el estudio de la prisión domiciliaria, porque se cumplía con los requisitos ya que la sentencia abordaba una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley es de 8 años de prisión o menos y la exclusión de beneficios no se aplica tratándose de madre cabeza de familia, aprehendió y valoró tales elementos de convicción, así como el arraigo familiar acreditado por la fiscalía, pero al evidenciar que si bien la procesada tenía una hija, ello de por si no la hacía merecedora de tal beneficio, porque convivía con el padre de la menor Fabián Gómez Cruz, de ahí que la niña no se encontraba en total desamparo.

Así las cosas, como se concluye que la demanda no será admitida, la Corte no observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar sus defectos para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritara la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 del citado estatuto adjetivo penal. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de NEYIBE ALVEAR LÓPEZ, por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el demandante puede elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18