p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46311 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5175-2015 Radicación 46311 (Aprobado en acta 314) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME ANTONIO CAÑAS AGAMEZ contra la sentencia de 13 de noviembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: El 7 de junio de 2010 a las 21:30 horas, Jaime Antonio Cañas Agamez realizaba actos sexuales diversos del acceso carnal a la menor de 10 años M.S.M.O., como besos, tocamientos y movimientos pélvicos, momento en el cual fue sorprendido por KECO en compañía de AC, quienes refirieron que observaron al mencionado encima de la infante, por lo que enteraron a la Policía y se logró su captura.

El 8 de junio de 2010 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barrancabermeja, se cumplió la audiencia de legalización de captura de CAÑAS AGAMEZ. En la misma diligencia la Fiscalía le imputó la posible comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, al tiempo, solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, pedimento que le fue aceptado.

El imputado no se allanó al cargo. Presentado el 7 de julio de 2010 el escrito de acusación por el citado delito, y cumplida el 16 del mismo mes y año la audiencia respectiva ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, el 4 de octubre siguiente ese despacho declaró la nulidad de la actuación desde la referida audiencia toda vez que el procesado no estuvo asistido por un abogado inscrito, dado que al revisar el registro nacional no se encontró tarjeta profesional a su nombre, cumplido ello, se surtió en la misma fecha la audiencia de acusación con un nuevo defensor designado por el procesado.

Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 12 de diciembre de 2012 se emitió sentencia en la cual fue condenado JAIME ANTONIO CAÑAS AGAMEZ como autor del delito objeto de acusación, a las penas de ciento sesenta (160) meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de acercarse a la víctima o de comunicarse con ella por el mismo periodo, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2014, confirmó la condena, razón por la cual aquél insiste al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Primer cargo: Nulidad Denuncia la afectación del debido proceso y las garantías fundamentales del incriminado, toda vez que la declaración de nulidad de la actuación emitida por el a quo, cuando se estableció que quien acompañó a CAÑAS AGAMEZ en la audiencia de formulación de acusación no tenía título de abogado, fue adoptada en beneficio del fiscal y del mismo juzgador sin subsanar la irregularidad en favor del procesado, toda vez que ya se cumplían los términos para otorgarle la libertad al haber transcurrido cuatro meses sin realizar la audiencia de juicio oral (desde el 8 de junio de 2010, día de la formulación de imputación, al 4 de octubre siguiente, cuando se subsanó el yerro).

Que si bien se podría pensar que el Fiscal presentó escrito de acusación antes del 4 de octubre de 2010, el mismo resultaría nulo ya que «fue notificado un insensato como sujeto procesal, sin tener calidades para tal fin.» Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Pregona un error de hecho por falso juicio de existencia, porque los juzgadores no analizaron en debida forma y «distorsionaron el mensaje del informe del perito Psiquiatra Gómez Durán y lo acomodaron», acerca de que la menor no presentaba síndrome de acomodación, que implicaba que la niña dijo la verdad cuando afirmó que los hechos no existieron.

Señala que hay dos personas que indican la inexistencia del hecho: el aludido médico psiquiatra y la menor M.S.M.O., porque de las demás no se sabe si vieron dadas las falencias investigativas de la fiscalía en cuanto al lugar en que ocurrió, si fue de noche, la capacidad de ver, la intensidad de luz y otras. Que el psiquiatra «como único testigo objetivo» pertenece al Instituto de Medicina Legal, y al comparar su trabajo con el realizado por la psicóloga María Victoria Ramírez Rueda, si bien ambos hicieron un examen mental y clínico a la menor, aquél «le lleva años luz como auxiliar de justicia a dicha doctora» Expone que el profesional de la Psiquiatría una vez la menor se retractó, al aplicar los criterios básicos de Ronald Sumit para evaluar lo que se llama síndrome de acomodación, concluyó que la niña tenía una personalidad normal, con alto grado de credibilidad y no padecía alguna perturbación sicológica.

Agrega que “Es una vergüenza jurídica si quiera —sic— pensar en comparar lo realizado por la psicóloga», ya que la niña no estuvo acompañada por su representante legal, ni por el defensor de familia y la doctora Ramírez Rueda en audiencia dijo que no podía afirmar si era cierto o falso lo dicho por la menor, además, dista mucho de una verdadera valoración psicológica, no se sabe qué criterios aplicó o en qué se soportó «en fin, falencias que dejan mucho que desear de esta profesional para la administración de justicia que deja al suscrito sin palabras y se pregunta ¿cómo es que los jueces analizan estas diligencias realizadas por esta profesional?» y sin embargo «se sostiene este andamiaje en un examen terrible realizado por la psicóloga».

Por lo tanto, solicita casar el fallo, valorar las pruebas con las cuales se fundó la condena, ya que en su criterio son limitadas y supervaloradas, a fin de analizar la posible absolución del enjuiciado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo: Nulidad Para el defensor, la anulación decretada desde la audiencia de formulación de acusación —porque para ella CAÑAS AGAMEZ fue asistido por una persona que no ostentaba el título de abogado—, aparejaba el otorgamiento de la libertad provisional de su asistido ante el vencimiento de términos, de conformidad con el numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007).

Sin embargo, de manera preliminar advierte la Corporación que si bien encamina el reparo bajo la causal segunda de casación, prevista en el artículo 181 del citado estatuto adjetivo penal, al postular sincrónicamente la infracción de la estructura procesal y de las garantías fundamentales del enjuiciado, su desarrollo no se ajusta a los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, por cuanto además de denotar la entidad del yerro, debía precisar las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se imponía la invalidez procesal.

De esta forma, además de quedarse en el simple enunciado, en cuanto no dedica espacio a fundamentar y demostrar cómo dicha irregularidad afectó de manera trascendente el diligenciamiento o los derechos constitucionales de CAÑAS AGAMEZ, no ofrece una pretensión acorde, pues al tratarse de un vicio in procedendo, impediría una sentencia estimativa de absolución como lo solicita, porque para ésta se ha de admitir la validez de la actuación. De otro lado, vale la pena precisar que no otorgar la libertad provisional no se constituye en motivo de anulación de la actuación subsiguiente, esto es, tal decisión u omisión del juzgador no tendría la virtualidad de viciar el diligenciamiento, porque se arribó al respectivo fallo de mérito, por ello, la casación no es el medio idóneo para reclamar dicha transgresión, porque el estado de privación de la libertad o el disfrute de la misma no es un prerrequisito de validez de algún acto procesal en concreto.

Así, el impugnante dirige el ataque no al fallo de segundo grado, sino a un acto al interior del trámite que no tiene el carácter de ser presupuesto de alguna actuación posterior, de manera que un eventual desafuero al no haber concedido la libertad provisional al incriminado ante el vencimiento de términos no tendría efectos directos y automáticos en la validez del proceso penal.

De tiempo atrás la Sala ha precisado que el desconocimiento del derecho que le pueda asistir al sindicado de gozar de la libertad provisional no tiene ninguna incidencia en la actuación por tratarse de una decisión netamente temporal, así carece de la potencialidad de anulación al no afectar o contaminar la actuación posterior. Por último, pasa por alto el demandante que en su momento fue solicitada la excarcelación de CAÑAS AGAMEZ por el aludido transcurso del tiempo, pero negada el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Control de Garantías de Barrancabermeja al no reunirse los requisitos del numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, además, por mediar la exclusión de ese beneficio para los casos en que las víctimas en delitos contra la libertad e integridad sexual son menores de edad, según las previsiones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, decisión confirmada el 2 de diciembre siguiente por el Juzgado Tercero Penal del Circuito al conocer del recurso de apelación. Bajo esta óptica, dada la naturaleza rogada del recurso, no puede la Sala subsanar los vacíos argumentativos y le resta al reparo la idoneidad necesaria para su admisión. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial En esta oportunidad la censura que presenta el casacionista por errores probatorios carece de claridad y precisión que impiden advertir el vicio que denuncia, así como identificar sus consecuencias.

En efecto, anuncia un falso juicio de existencia, pero lejos de precisar los elementos de convicción ignorados o desconocidos, e incluso inventados por el juzgador, anota que los juzgadores distorsionaron el informe del perito Psiquiatra acerca de que la menor no padecía del síndrome de acomodación, planteamiento propio de un falso juicio de identidad que tiene lugar cuando al apreciar la prueba el juzgador altera su expresión fáctica, poniéndola decir lo que ella materialmente no dice.

Pero el defensor va más allá en cuanto intenta poner como baremo o parangón las valoraciones psiquiátricas y psicológicas hechas a la menor, para sobrevalorar aquella, y demeritar ésta, desdeñando así que un yerro fáctico se da al interior de la prueba misma y no a través de su confrontación con otras, de ahí que si denunciaba que fue distorsionada la conclusión del perito acerca de que la menor no padecía el síndrome de acomodación, debió precisar lo que reflejaba objetivamente tal elemento de convicción, y cómo se transmutó su literalidad, ejercicio que no acometió. Ahora, si se trataba de haberle otorgado indebidamente credibilidad a la declaración de la Psicóloga María Victoria Ramírez Rueda y haberle restado crédito a la del Psiquiatra Edmundo José Gómez Durán, debió postular y desarrollar un falso raciocinio, denotando en todo caso que la valoración no se hizo conforme a los parámetros legalmente establecidos o se incumplieron los criterios científicos fijados en cada una de las aludidas disciplinas y que en el análisis y asignación del respectivo mérito probatorio se desconocieron las reglas de la sana crítica.

En estas condiciones, los evidentes desaciertos en que incurre el libelista impiden aprehender el estudio del reproche. Como se concluye que la demanda no será admitida, la Corte no observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del citado artículo 184 de la ley procesal en comento. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIME ANTONIO CAÑAS AGAMEZ, por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13