República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46372 DAMR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP5173-2015 Radicación 46372 Aprobado acta número 314 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por la Fiscal Delegada contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el cual revocó la condena proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas (Antioquia) para, en su lugar, absolver a DAMR de los hechos y cargos a él atribuidos por el concurso de conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravados.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 24 de agosto de 2011, una niña de nueve (9) años de edad (nacida a finales de diciembre de 2001), manifestó en entrevista realizada ante la Comisaría de Familia del municipio Angelópolis (Antioquia) que DAMR, novio de su mamá y padre de su hermano menor, « con una mano la tocaba a ella y con la otra se tocaba el pene » mientras los demás dormían, situación que se dio en forma periódica desde que la menor tenía siete (7) años.

Durante esa época, el padre y la madre se disputaban el pago de los alimentos, así como la custodia de la niña. Ella pasaba los fines de semana con el papá e insistía en que quería seguir con él. De su mamá, en cambio, decía que la relación era más difícil porque, en sus palabras, « me pegaba por todo y me decía groserías ». Al final, terminó mudándose a la casa de este.

Fue viviendo con ella cuando decidió llevarla a la Comisaría de Familia. 2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, el 25 de junio de 2013, le imputó a DAMR la realización de un concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravados previsto en los artículos 31, 209 y 211 numeral 2 (« cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima ») de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones de los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008.

Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía lo acusó por tales conductas el 13 de septiembre de ese mismo año. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas (Antioquia), despacho que en fallo de 13 de junio de 2014 condenó al procesado por los delitos materia de acusación a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión, así como de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad como la prisión domiciliaria. 4.

Apelada tal decisión por la defensa del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2015, la revocó para en su lugar absolver a DAMR de los hechos y cargos atribuidos en su contra, en aplicación del principio de duda a favor del reo. De acuerdo con el juez plural, los señalamientos de la menor también pudieron obedecer a la intención de vivir con el padre o a la manipulación por parte de este en razón de los conflictos sostenidos con la madre. 5.

Contra la sentencia de segunda instancia, la Fiscal Delegada interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. II. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (« manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba »), propuso la recurrente un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso raciocinio en la valoración. Señaló al respecto que los falsos raciocinios se debieron al « desconocimiento de las reglas de apreciación del testimonio de la niña víctima »[footnoteRef:1], al igual que de « la valoración del relato de la niña que realizara la psicóloga forense Claudia María Otálvaro »[footnoteRef:2]. [1: Folio 135 del cuaderno principal.] [2: Ibídem.] Se quejó además porque el Tribunal efectuó un análisis individual, no en conjunto, de cada medio de prueba y dijo que se ignoró la máxima de la experiencia según la cual « los niños víctimas de violencia sexual, en la medida que transcurre el tiempo, tienden a olvidar sucesos traumáticos »[footnoteRef:3]. [3: Folio 141 ibídem.] Por último, señaló que darle mayor credibilidad al relato de terceras personas que al de la propia víctima menor de edad atenta contra la postura jurisprudencial de la Corte, como la del fallo CSJ SP, 26 en. 2006, rad. 23706, « sobre el valor que se le debe otorgar al testimonio de un niño o niña en el juicio oral »[footnoteRef:4]. [4: Folio 146 ibídem.] En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, confirmar el fallo de primera.

III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será irrelevante cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, consagra que no será seleccionada la demanda « cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2. En el presente caso, los argumentos plasmados por la Fiscal Delegada no serán atendidos, y por consiguiente la demanda tampoco será admitida, pues que de ninguna forma llevan a establecer algún error susceptible de ser estudiado en sede de casación. En efecto, cuando en sede de casación se propone la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la prueba, el demandante tiene la obligación procesal de demostrarle a la Sala la transgresión, en de la motivación del fallo impugnado, de una regla de la sana crítica, esto es, de una concreta ley científica, paradigma de la lógica o máxima de la experiencia. La representante del organismo acusador no cumplió este cometido.

Es cierto que en un aparte del escrito aludió a una regla de la experiencia conculcada, pero la proposición que en dicho sentido expuso (« los niños víctimas de violencia sexual, en la medida que transcurre el tiempo, tienden a olvidar sucesos traumáticos »[footnoteRef:5]) carece de sustento, por cuanto se asemeja más a una tesis de índole médica o psicológica que una acerca de la cotidianidad en un entorno cultural o social dado. [5: Folio 141 ibídem.] El discurso de la demandante, en últimas, se trata de un alegato de instancia, pues en lugar de establecer algún error propio de casación presentó una serie de motivos por los cuales, en su sentir, el Tribunal debió haber confirmado la condena de primer grado, y no revocarla.

Esta discrepancia de criterios carece de cualquier relevancia a esta altura de la actuación, toda vez que, en situaciones así, la Corte siempre se inclinará por el de la autoridad competente, en tanto lo presume acertado, así como ajustado tanto a la Carta Política como a la ley. Y, dicho sea de paso, la Sala, al contrario de lo sugerido por la actora, jamás ha defendido la postura de que a los niños que aducen ser víctimas de delitos sexuales siempre habrá de creérseles.

Ello obedece a una lectura apresurada e incompleta de la sentencia CSJ SP, 23 en. 2006, rad. 23706, y en particular de la presentación fuera de contexto de dos aserciones que obran en dicha providencia: « cuando el menor es víctima de atropellos sexuales, su dicho adquiere especial confiabilidad » y « el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales ».

La Sala, sin embargo, se ha ocupado por esclarecer el tema en numerosas ocasiones. Por ejemplo, en el fallo CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357, la Corte anotó al respecto que « a los niños, como a cualquier otra persona, hay que creerles cuando aducen ser víctimas de delitos sexuales, a menos que haya datos objetivos para concluir que están faltando a la verdad ».

O, en palabras de la providencia CSJ SP, 13 sep. 2013, rad. 40455, citada por el Tribunal[footnoteRef:6], sostuvo que « los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aun adulto » y « lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental ». [6: Folios 123-124 ibídem.] Y, en este asunto, el Tribunal partió del contexto lógico objetivo de la situación de la menor de edad para concluir que ella pudo haber mentido por interés propio, manipulación del papá o influencia en su psiquis.

Según el ad quem: En ese contexto surgen aspectos extremadamente significativos, pues es evidente, así lo reconocen los propios protagonistas, que existían pésimas relaciones entre los padres biológicos de la niña, debido a la insistencia del hombre para reconquistar a la mujer que le había sido infiel, pero esta rechazó cualquier ofrecimiento; el desprecio de ella por quien fue su esposo, de quien asegura siempre la maltrató burlándose de sus paupérrimas condiciones económicas y de su humilde trabajo de recicladora, discriminándola continuamente y difamando de ella con su propia hija, teniendo que demandarlo para que le suministrara alimentos a la menor, todo lo cual indudablemente influyó en la psiquis de la menor.

Son estos motivos razonables para considerar que los delitos no existieron y que pueden ser la manera como la niña encontró el camino para no seguir viviendo con su mamá, quien solo le daba cantaletas, reprimendas y miserias, mientras en el hogar de su padre ni siquiera se le reconvenía, dándole gusto en sus caprichos y ofreciéndole todas las comodidades que su madre no podía atender [footnoteRef:7]. [7: Folio 122 (reverso).] Por último, el juez plural también tuvo en cuenta la declaración de la psicóloga forense.

Simplemente, no le dio el alcance probatorio que la Fiscal pretendía que se le otorgara: La declaración de la psicóloga y su conclusión responde a lo narrado por la niña y su padre, arguyendo que aquella se muestra ansiosa, que llora con frecuencia y que ha bajado el rendimiento académico por la agresión sexual. Pero es la misma psicóloga quien vía contrainterrogatorio afirmó que científicamente no puede comprobarse que esa ansiedad y comportamiento responda a una agresión sexual, que puede obedecer a otras razones, con lo cual se acepta que sus inferencias apuntan a una probabilidad, pues el comportamiento de la menor puede sujetarse a otras eventualidades, siendo posible que se deba a muchos otros factores externos, no necesariamente a un abuso sexual [footnoteRef:8]. [8: Folio 123 (reverso) ibídem.] 3.

En este orden de ideas, los planteamientos de la Fiscal no son suficientes para controvertir el fallo impugnado ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y, de igual manera, como la Corte no advierte violación de las garantías judiciales de las partes, no hará pronunciamiento oficioso alguno contra la providencia dictada por el juez plural.

Contra esta decisión, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por la Fiscal Delegada contra el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11