C.U.I. 66170600006620170044901 Casación 59.604 Jorge Eliécer Álvarez Benítez MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP5167-2022 Radicación n° 59604 C.U.I. 66170600006620170044901 Acta n° 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Eliécer Álvarez Benítez contra la sentencia del 18 de enero de 2021, por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira confirmó el fallo del 9 de noviembre de 2020, del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), que condenó al nombrado como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y lo absolvió del punible de disparo de arma de fuego contra vehículo.
II.
HECHOS 1. Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: Del contenido del libelo acusatorio, se extrae que los hechos que concitan la atención de la Colegiatura tuvieron ocurrencia a eso de las 01:30 horas del 5 de marzo de 2.017 en el municipio de Dosquebradas, y están relacionados con la captura en flagrancia del ciudadano JORGE ELIÉCER ÁLVAREZ BENÍTEZ por parte de efectivos de la Policía Nacional, a quien le practicaron una requisa en el interior de un vehículo Mitsubishi, de placas BUU-579, color verde, el cual era conducido por el ciudadano de marras, momento en el que encontraron un arma de fuego tipo revólver calibre.38 largo, con cinco balas y una vainilla en su tambor, del que el capturado carecía de los documentos necesarios que avalaban su porte.
Es de resaltar que los hechos que incidieron para que una patrulla de policiales procedieran a requisar el vehículo conducido por ÁLVAREZ BENÍTEZ, se debieron a que momentos antes tuvo un altercado con el Sr. LEONARDO FABIO RAMÍREZ GIRALDO, porque chocó al vehículo Renault Twingo, de placas FAW-047, conducido por este último, y había intentado evadirse del lugar de la colisión, lo que suscitó que fuera perseguido por RAMÍREZ GIRALDO, pero en el devenir de dicha persecución, en el escrito de acusación se dice que el perseguido accionó un arma de fuego en contra del vehículo del persecutor.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. En audiencia realizada el 6 de marzo de 2017[footnoteRef:1], el Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Dosquebradas, legalizó la captura de Jorge Eliécer Álvarez Benítez, tras lo cual el Fiscal 33 Seccional le imputó la autoría de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, bajo los verbos rectores de portar o tener, y disparo de arma de fuego contra vehículo, definidos en los artículos 365 y 356 del Código Penal, cargos que no aceptó. Por igual, le fue impuesta la medida de aseguramiento no privativa de la libertad descrita en el literal b, numerales 3, 4 y 5 del canon 307 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2]. [1: Cfr. folios 12-13 del archivo digital “1.
EXPEDIENTE PARTE 1 - JORGE ELIECER ÁLVAREZ BENÍTEZ”.] [2: “ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: (…)3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe. 4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho. 5.
La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez”. ] 3. La acusación, luego de radicado el escrito que la contiene[footnoteRef:3], se formuló el 30 de mayo de 2017, en audiencia dirigida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo lugar[footnoteRef:4]. [3: El 21 de abril de 2017.
Cfr. folios 2 a 10 ibidem. ] [4: Cfr. folios 15-16 ibidem.] 4. Instalada, el 29 de agosto siguiente, la audiencia preparatoria[footnoteRef:5], el fiscal anunció que había llegado a un preacuerdo con el implicado, en el que éste aceptaba las conductas imputadas, a cambio de que se le reconociera la circunstancia de marginalidad de que trata el precepto 58 de la Ley 599 de 2000 y con ello se le impusiera una pena de 18 meses de prisión por el primero de los punibles mencionados y 12 meses más por el segundo, para una pena definitiva de 30 meses. [5: Cfr. folio 17 ibidem] 5.
Como quiera que la víctima no había sido enterada de los términos de dicho pacto, se suspendió la diligencia, la cual se reanudó el 26 de enero de 2018[footnoteRef:6], oportunidad en la que el funcionario acusador manifestó que se cumplió con el propósito anotado, pero que el afectado no quiso asistir a la audiencia, así como informó que había sido resarcido integralmente[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folio 28 ibidem.] [7: La defensa allegó memorial suscrito por Leonardo Fabio Ramírez Giraldo en el que asegura que fue indemnizado integralmente por los perjuicios causados por el acusado el 5 de marzo de 2017, y que desiste de toda acción civil derivada del proceso y de iniciar el incidente de reparación integral.
Cfr. folio 26 ibidem.] 6. El 13 de febrero de 2018 la juzgadora improbó el preacuerdo[footnoteRef:8], decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira el 20 de abril posterior[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folio 29 ibidem.] [9: Cfr. folios 42-57 ibidem.] 7. Una vez retornaron las diligencias al despacho de la inferior, ésta se declaró impedida para continuar con la actuación[footnoteRef:10], manifestación aceptada por su homólogo Segundo, quien el 9 de mayo ulterior ordenó continuar con la audiencia preparatoria el 14 de junio siguiente[footnoteRef:11], la cual tuvo que ser suspendida por cuanto la defensa informó que había presentado una acción de tutela[footnoteRef:12], amparo que desató la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal, el 28 de ese mes, en sentencia CSJ STP8634-2018, rad. 99166[footnoteRef:13], en el sentido de ordenar al Tribunal que, en el término de 10 días, «evalúe el control de legalidad del preacuerdo entre la Fiscalía y JORGE ELIÉCER ÁLVAREZ BENÍTEZ, acorde con la jurisprudencia vigente para el caso (…)» [footnoteRef:14], esto es, la que indicaba que no era posible imponer al órgano acusador la obligación de probar la causal de atenuación punitiva otorgada como contraprestación a la aceptación de cargos, por constituir un control material a la acusación. [10: Cfr. folio 61-62 ibidem.] [11: Cfr. folio 64 ibidem.] [12: Cfr. folio 77 ibidem.] [13: Cfr. folios 85-97 ibidem.] [14: Cfr. folio 96 ibidem.] 8.
En cumplimiento de lo dispuesto por la Corte, el ad quem, en auto del 25 de julio de esa calenda,[footnoteRef:15] revocó el proveído del 13 de febrero anterior del Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas y, en consecuencia, aprobó el anotado preacuerdo, razón por la que el 14 de septiembre de 2018, el Juez Segundo celebró la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:16] y profirió sentencia anticipada en la que condenó a Álvarez Benítez, en los términos del preacuerdo, a la pena principal de 30 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico tiempo y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 meses.
Igualmente, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso el comiso definitivo del revólver incautado[footnoteRef:17]. [15: Cfr. folios 103-114 ibidem.] [16: Cfr. folios 235-236 ibidem.] [17: Cfr. folios 237-243 ibidem. ] 9. Habida cuenta que, contra esa providencia no se formuló apelación, el proceso fue remitido al centro de servicios de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Pereira.[footnoteRef:18] [18: Cfr. folio 252 ibidem.] 10.
No obstante, la acción de tutela atrás mencionada – supra párr. 7- fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, de manera que esa Corporación, en sentencia CC SU-479 de 2019, revocó el fallo proferido por la Sala de Casación Penal el 27 de julio de 2018 y, en su lugar, i) negó el amparo de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ii) dejó en firme el auto del 13 de febrero del mismo año, por cuyo medio el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas improbó el preacuerdo, así como el proveído emitido por el Tribunal el 20 de abril siguiente que lo confirmó, iii) “dejó sin efectos jurídicos” el preacuerdo y iv) advirtió a las partes que «el proceso penal deberá adelantarse desde la etapa previa a la realización del preacuerdo».[footnoteRef:19] [19: Cfr. folios 253-254 ibidem.] 11.
Para dar cumplimiento a lo anterior, el titular del despacho solicitó al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira la devolución del expediente[footnoteRef:20], petición atendida por éste a través de auto del 11 de diciembre de 2019[footnoteRef:21]. [20: Cfr. folio 301 ibidem.] [21: Cfr. folio 277 ibidem.] 12. Así las cosas, el 11 de marzo de 2020 se reanudó la audiencia preparatoria, ocasión en la que la defensa informó al fallador que se había llegado a un nuevo preacuerdo, que consistió en degradar el grado de participación de autor a cómplice, para imponer una pena de 66 meses de prisión por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y 16 por el de disparo de arma de fuego contra vehículo, para un total de 82 meses[footnoteRef:22]. [22: Cfr. folios 323-324 ibidem.] 13.
Ante las observaciones del Ministerio Público respecto del preacuerdo, se suspendió la diligencia, pero, antes de la siguiente sesión programada, la fiscal asignada desistió del anotado pacto[footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 325 ibidem.] 14. El 31 de julio de 2020 se surtió la audiencia preparatoria[footnoteRef:24] y el juicio oral se agotó en tres sesiones: 24 de agosto[footnoteRef:25], 9 de octubre[footnoteRef:26] y 9 de noviembre de igual año[footnoteRef:27]. [24: Cfr. folios 1-2 del archivo digital “2.
EXPEDIENTE PARTE 2 - JORGE ELIECER ALVAREZ BENITEZ”.] [25: Cfr. folios 3-4 ibidem.] [26: Cfr. folio 5 ibidem.] [27: Cfr. folio 6 ibidem.] 15. En la última fecha mencionada el juzgador emitió sentido del fallo mixto: condenatorio por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y absolutorio por el de disparo de arma de fuego contra vehículo, y profirió sentencia en los términos anotados e impuso a Álvarez Benítez la pena principal de 108 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y de privación del derecho a la tenencia o porte de armas por 1 año. También le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se abstuvo de pronunciarse frente a la prisión domiciliaria[footnoteRef:28] y ordenó el comiso definitivo del revólver y de la munición incautados[footnoteRef:29]. [28: Como consta en la parte motiva de la providencia, concretamente, en el acápite del subrogado penal.] [29: Cfr. folios 8-24 del archivo digital “2.
EXPEDIENTE PARTE 2 - JORGE ELIECER ALVAREZ BENITEZ”.] 16. Previa renuncia a la prescripción de la acción penal por parte del acusado, respecto al delito de disparo con arma de fuego contra vehículo, en los términos del artículo 85 del Código Penal[footnoteRef:30], el fallo fue apelado por el defensor[footnoteRef:31] y confirmado, sin modificaciones, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en decisión de 18 de enero de 2021[footnoteRef:32], contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:33] y presentó en tiempo el libelo correspondiente[footnoteRef:34]. [30: El 17 de noviembre de 2020.
Cfr. folio 1 del archivo digital “4.1. RENUNCIA AL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN”.] [31: Cfr. folios 1-17 del archivo digital “4. RECURSO DE APELACION SENTENCIA – DEFENSA”] [32: Cfr. folios 1-18 del archivo digital “3. 2017-00449-02 JORGE ELIÉCER ÁLVAREZ BENÍTEZ -confirma porte de arma-”.] [33: Cfr. folio 1 del archivo digital “7. MEMORIAL INTERPONE CASACIÓN”.] [34: Cfr. folios 1-41 del archivo digital “12.
DEMANDA DE CASACIÓN - JORGE ÁLVAREZ”] IV. LA DEMANDA 17. Tras identificar a las partes e intervinientes, el apoderado de Álvarez Benítez, alude al interés para recurrir, el cual radica en «la primacía del derecho material»[footnoteRef:35]. [35: Cfr. folio 3 ibidem.] 18. Enseguida, reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el ad quem, compendia la actuación procesal, identifica la sentencia impugnada y formula tres cargos. 4.1.
Primero 19. Por la senda de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición, por cuanto el juez plural dio por probado que el acusado conocía que en el vehículo que conducía había un arma de fuego. 20. En desarrollo de la censura, luego de enunciar las estipulaciones y de reproducir la síntesis que de los testimonios de los policías Miguel Ángel Garcés Ramírez y José Ramiro Serna Mesa hizo el a quo, asevera que, aunque el hallazgo de un arma de fuego -de la que no se sabe si es apta para disparar- en cabeza de una persona que no tenga “salvoconducto” para su porte, es suficiente para la captura, no así para atribuirle responsabilidad, lo cual se habría podido lograr con un cotejo dactiloscópico o la prueba de absorción atómica, considerando que «se habla de un disparo de un arma» [footnoteRef:36], o con los resultados de interceptaciones telefónicas que permitieran alcanzar la certeza sobre un acuerdo para transportarla. [36: Cfr. folio 12 ibidem.] 21.
En cambio, afirma, solo se cuenta con el hecho indicador consistente en «el concepto, por demás de lo (sic) policías, de que el arma estaba al alcance del conductor» [footnoteRef:37]. [37: Cfr. folio 13 ibidem.] 22. En este punto, una vez trascribe un apartado de la sentencia de segunda instancia, se queja de que la referencia al lugar de ubicación de dicho artefacto fuera base de un indicio grave de responsabilidad, en grado de «probabilidad» [footnoteRef:38] y no de certeza. [38: Cfr. folio 14 ibidem.] 23.
Enseguida, asegura que el Tribunal no indicó cuál es el medio de prueba a través del cual se probó el «conocimiento del ilícito» [footnoteRef:39] por parte de su prohijado, esto es, de que éste tenía un arma en el vehículo que conducía, pues el ad quem solamente aludió al «conocimiento de la prohibición –tipificación-» [footnoteRef:40] al señalar en la sentencia que «el procesado sabía que para portar un arma de fuego se requería de un salvoconducto» [footnoteRef:41], lo cual, sostiene, «es muy viable» [footnoteRef:42], pero no suficiente para condenar, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. [39: Cfr. folio 15 ibidem.] [40: Ibidem.] [41: Ibidem.] [42: Ibidem.] 24.
En el plano de la trascendencia, tras aseverar que lo único que se probó de forma objetiva es que al interior de un automotor ocupado por más de una persona se encontró un arma de fuego apta para disparar y que el detenido no tenía permiso para portarla, con apoyo en la sentencia CSJ SP19617-2017, rad. 45899 y otra decisión que no identificó, sobre las cargas probatorias de la Fiscalía, aseguró que, aunque puede sostenerse que « quien esté conduciendo el automotor va a tener mejor oportunidad de apropiarse de dicho elemento de disparo» [footnoteRef:43], no hay lugar a establecer que ese sujeto «conoce que debajo de su asiento existe dicho aparato de percusión» [footnoteRef:44]. [43: Cfr. folio 19 ibidem.] [44: Ibidem.] 25.
Como normas infringidas, identifica los cánones 29 de la Constitución Política, 6º del Código Penal y, 7º, 380, 381 y 404 del Código de Procedimiento Penal. 26. A continuación, luego de precisar que no pretende la absolución de su representado, sino una sentencia condenatoria estructurada bajo un acervo probatorio suficiente, afirma que en el «falso raciocinio» [footnoteRef:45] se reconoce que «es factible que el arma la hubiera tenido en el vehículo el señor Jorge Eliecer según lo demostrado en juicio oral, pero no se puede también ignorar que igualmente puede ser plausible como teoría que dicha arma pudiera ser del propietario [no identificado] del vehículo» [footnoteRef:46], o, que fuera del otro acompañante del acusado –no lo señala-. [45: Cfr. folio 24 ibidem.] [46: Ibidem.] 27.
Al respecto, una vez destaca que el silogismo del Tribunal se fundó en las premisas consistentes en que « [e] l arma encontrada en el vehículo estaba al alcance del conductor» [footnoteRef:47] y «Jorge Eliécer era el conductor» y en la conclusión según la cual « [e] l arma es de Jorge Eliécer» [footnoteRef:48], se pregunta si el arma seguiría siendo del procesado si el conductor fuera «Pedro Pérez» [footnoteRef:49]. [47: Ibidem.] [48: Cfr. folio 25 ibidem.] [49: Ibidem.] 28.
Igualmente, advera que: (…) esa determinación de extender la versión de los policiales se escapa totalmente de cualquier facultad de valoración de la prueba y no puede llegar a establecerse un elemento de responsabilidad sobre una prueba, que si bien puede tener la fuerza de una probabilidad, no ostenta la suficiente potencia de brindar una responsabilidad de una conducta típica» [footnoteRef:50].
(negrilla original). [50: Ibidem.] 29. Solicita admitir la demanda y casar la sentencia impugnada para absolver al inculpado del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Subsidiariamente, reclama atribuirle la calidad de cómplice y declarar la prescripción de la acción penal. 4.2. Segundo (subsidiario) 30. Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación del principio de imparcialidad, por cuanto el juez plural estaba impedido, en los términos del numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, para dictar sentencia tras haberse pronunciado respecto del preacuerdo improbado por la Juez Primera Penal del Circuito de Dosquebradas. 31.
Para demostrarlo, luego de un detenido recuento procesal y de citar un apartado del auto respectivo, asegura que, en esa providencia, el ad quem no solo fijó los lineamientos procesales para la aprobación de los preacuerdos, sino que «invadió la órbita de cualquier régimen apreciación probatoria para inferir una responsabilidad penal» [footnoteRef:51], máxime si se considera que la mencionada juez se declaró impedida para conocer del asunto. [51: Cfr. folio 28 ibidem.] 32.
Además, el magistrado ponente del fallo impugnado y de la decisión que aprobó el preacuerdo –doctor Manuel Yarzagaray Bandera-, alegó como demandado dentro la acción de tutela e incluso impugnó la sentencia de la Sala de Casación Penal que concedió el amparo y le ordenó emitir un nuevo auto. 33. Lo anterior, opina el libelista, implica que no hay garantía de un pronunciamiento libre que salvaguarde el principio de imparcialidad.
Para el efecto, se apoya en la sentencia CSJ SP931-2016, rad. 43356. 34. Solicita decretar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de segunda instancia, para que esta sea proferida por conjueces. 4.3. Tercero 35. Por la misma vía, reprueba la ausencia de respuesta frente a dos de los argumentos de la defensa plasmados en el recurso de apelación, relativos a i) las reglas de la experiencia empleadas por el a quo para “cercenar” el testimonio del acusado y ii) «las hipótesis factibles que se desprenden de los hechos investigados según las declaraciones de los propios policías.» [footnoteRef:52] [52: Cfr. folio 31 ibidem.] 36.
Frente al primer aspecto, transcribe un apartado de la alzada en el que la defensa reprueba que el juez de primera instancia asegurara que las reglas de la experiencia indican que una persona con antecedentes criminales –el tercero (John James García) que según el acusado descendió del carro antes de que fuera capturado- no dejaría su arma en el vehículo, menos a la hora de los hechos y sin haber percibido la presencia de los policías, pues « la forma en que se pudiera comportar una persona al momento que está cometiendo un ilícito, (…) [o] su comportamiento frente a la huida por algún tipo de persecución»[footnoteRef:53] no corresponde a hechos cotidianos. [53: Cfr. folio 33 ibidem.] 37.
Si fuera así, afirma, podría pensarse que dicho sujeto, al disparar, sabía las consecuencias de ello y prefirió huir dejando el arma para no verse involucrado. 38. Además, destaca, en la alzada señaló que ese individuo no se concertó con el acusado para cometer un ilícito, sino que estaba departiendo en una discoteca sin sus “compinches” habituales y que no es verdad que aquél no hubiere sido advertido de la presencia de las autoridades, pues los automotores sí estuvieron detenidos, momento en que John James García pudo haber descendido de uno de ellos, sin que interese que no haya sido visto por estos.
Tampoco ocurrió el disparo, ya que estos no lo observaron. 39. Como esos fundamentos no obtuvieron respuesta en la segunda instancia, el libelista asevera que se le vulneraron los derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la doble instancia. 40. En relación con el segundo tópico, reproduce otro fragmento del memorial de apelación, en el cual se queja de que no hay prueba de que el responsable del delito no fuera John James, o incluso “Lina Beatriz” en tanto pudiera haber sido la conductora o la propietaria del vehículo. 41.
Así mismo, no se respondieron los planteamientos formulados por la defensa en los alegatos de conclusión relativos a que cabe la duda acerca de si el arma fue depositada por el acusado o su pasajero o el dueño del carro, por cuanto la silla del conductor tenía acceso por adelante y atrás. 42. Reprueba que el Tribunal restara toda credibilidad al testimonio del inculpado (…) bajo el presupuesto de la prueba de corroboración como única valoración respecto de los acontecido en juicio oral, toda vez que adicional a ello se valió de la dogmática penal y jurisprudencial para determinar que por el hecho de que Jorge Eliecer era conocedor de la prohibición, era suficiente para concluir el dolo requerido para la responsabilidad penal [footnoteRef:54]. [54: Cfr. folios 40-41 ibidem.] 43.
Reclama declarar la nulidad del fallo impugnado. V. CONSIDERACIONES 44. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». 45.
Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella demanda en la que i) el recurrente carezca de interés, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que sea indispensable superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo para el cumplimiento de ellas. 46.
También tiene decantado la jurisprudencia que ese escrito debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen la impugnación extraordinaria, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 47.
El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 porque, como se explica a continuación, no se evidencia la necesidad de intervención de la Corte para corregir los presuntos errores que denuncia. 5.1. Primer cargo 48. Un falso juicio de existencia por suposición ocurre cuando el juzgador sopesa una prueba que no existe en la actuación y da por probados hechos que, en realidad, no constan en el proceso acreditación. 49.
No es lo que ocurre en esta ocasión, pues los juzgadores no inventaron medio de persuasión alguno para afirmar demostrado que el acusado conocía que en el vehículo que conducía había un arma de fuego, respecto de la cual carecía del permiso de autoridad competente para su tenencia. 50. Es así que, con apoyo en instrumentos probatorios de naturaleza inferencial, dedujeron, más allá de duda razonable, y no de certeza –pues el proceso no se rigió por la Ley 600 de 2000, como erradamente lo demanda el libelista-, que Álvarez Benítez era consciente de esa circunstancia. De este modo, es clara la lesión del principio de corrección material por parte del recurrente. 51.
Lo que en realidad subyace al reparo del defensor es la inconformidad -presentada bajo el pretexto de denunciar un supuesto error de hecho- con la sentencia de segunda instancia y, más en concreto, con el alcance conferido por los falladores a la prueba indiciaria que, en estas circunstancias, ha debido ser atacado por la senda del falso raciocinio.
Aquello, sin embargo, resulta insuficiente para provocar el estudio de fondo de la queja, pues corresponde, en esencia, a un alegato propio de las instancias y no a una postulación inherente al recurso extraordinario. 52. Y es que, el defensor aseguró que la sentencia acusada únicamente podría soportarse en específicos medios de convicción, como un cotejo dactiloscópico, los resultados de interceptaciones telefónicas que dieran cuenta de un acuerdo para transportar el revólver o la pericia de absorción atómica, considerando que «se habla de un disparo de un arma» [footnoteRef:55], siendo que el sistema de enjuiciamiento criminal vigente no se rige por la tarifa legal, sino por la persuasión racional. [55: Cfr. folio 12 ibidem.] 53.
No se identificó, asimismo, cómo el atributo de pertinencia, de cara a la práctica de las últimas dos pruebas mencionadas, habría sido determinante, de frente al mentado reato, máxime que el acusado fue absuelto por el injusto de disparo de arma de fuego contra vehículo. 54. Igualmente, el censor faltó a la verdad al aseverar que la inferencia de responsabilidad penal del procesado en el delito por el que fue condenado tuvo como único hecho indicador «el concepto, por demás de lo (sic) policías, de que el arma estaba al alcance del conductor» [footnoteRef:56], pues también se fundó, entre otras cosas, en la consideración según la cual carecía de toda comprobación la coartada confeccionada por el acusado en el sentido que, un tercero: su amigo John James García, era el que portaba el arma en la parte trasera del vehículo Montero Mitsubishi y quien disparó contra el otro automotor involucrado, en la medida que los policías no observaron a ninguna persona de sexo masculino descender del primero. [56: Cfr. folio 13 ibidem.] 55.
Aunque razón le asiste al recurrente en que el ad quem pareció confundir el conocimiento que el acusado podría tener respecto a la prohibición legal de portar armas sin permiso de autoridad competente con el tipo subjetivo, es palmario que no se demostró la trascendencia del dislate, pues, se insiste, éste último se acreditó de la manera atrás reseñada. 56.
De otro lado, además que es manifiesta la vulneración del principio de no contradicción por cuenta de la pretensión simultánea de absolución y condena -bajo un acervo probatorio suficiente-, concurre la infracción de los postulados de autonomía y crítica vinculante, habida cuenta que a la par del falso juicio de existencia por suposición propuesto, el litigante lo identifica con un falso raciocinio, para significar, que el autor del ilícito bien pudo ser su prohijado, o incluso, sin ninguna base suasoria, el propietario del vehículo -no identificado en el juicio-, o su pasajero. 57.
Es necesario, recabar, asimismo, en que si el defensor estaba interesado en derruir el silogismo del Tribunal, que según él, se fundó en las premisas consistentes en que « [e] l arma encontrada en el vehículo estaba al alcance del conductor» [footnoteRef:57] y «Jorge Eliécer era el conductor» y en la conclusión conforme a la cual « [e] l arma es de Jorge Eliécer» [footnoteRef:58], debió dirigir el embate por la vía del error de hecho por falso raciocinio, cometido no emprendido por el letrado. [57: Cfr. folio 24 ibidem.] [58: Cfr. folio 25 ibidem.] 58.
En cambio, asistido de meras especulaciones, el libelista dedicó su empeñó a proponer las que a su modo de ver resultaban hipótesis plausibles que harían descansar la responsabilidad en un tercero -que nadie vio- o en el eventual propietario del vehículo –el cual tampoco fue identificado-, y a preguntarse si el arma seguiría siendo del procesado si el conductor hubiera sido «Pedro Pérez» [footnoteRef:59], lo que no es más que una conjetura. [59: Ibidem.] 59.
De otra parte, como el abogado acusó al Tribunal de « extender la versión de los policiales» ha debido acudir al falso juicio de identidad por adición, especificando los apartados testimoniales agregados que, cotejados con el fallo de segundo grado, resultaran trascendentes a los efectos del proveído impugnado. 60. Por último, es notoria la lesión del postulado de razón suficiente en torno a las pretensiones subsidiarias de degradación del grado de participación de autoría a cómplice y de prescripción de la acción penal, por cuanto no hay un solo argumento en la demanda que permita inferir su fundamento. 61.
Así las cosas, no es posible admitir esta censura. 5.2. Segundo cargo 62. La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. 63.
Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la anomalía sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. 64.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:60], protección[footnoteRef:61], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:62], trascendencia[footnoteRef:63] y residualidad[footnoteRef:64], pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [60: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [61: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [62: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [63: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [64: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] 65.
Ahora, cuando de lo que se trata es de acreditar la violación del principio de imparcialidad, el recurrente tiene la carga de acreditar que se satisfacen los presupuestos de la causal de inhabilitación del juzgador, y la trascendencia del presunto vicio en la decisión cuestionada. 66. En el caso de la especie, el recurrente no especificó si la presunta anomalía denunciada correspondía a un vicio de estructura o de garantía. 67.
Igualmente, de entrada, se advierte que carece de interés jurídico para reclamar la presunta anomalía derivada de que el Tribunal dictara sentencia de segunda instancia luego de ratificar la decisión por cuyo medio el juez de primer nivel improbó el preacuerdo suscrito entre el acusado y la Fiscalía, pues, faltando al principio de preclusión, en su oportunidad, omitió promover la recusación respectiva. 68.
Además, el libelista desatendió que, conforme al artículo 19 del Decreto 1275 de 1970, la Sala de Decisión Penal que profirió el mentado auto tenía la competencia para dictar el fallo correspondiente, por conocimiento previo, pues lo fue con ocasión de las competencias funcionales que habilitan a un mismo funcionario a conocer de la actuación en razón de diferentes actos procesales. 69.
A ello se suma que, distinto a lo propugnado por el censor, en el auto del 20 de abril de 2018, ese cuerpo colegiado no se pronunció de fondo frente a la materialidad de la conducta y la responsabilidad que le pudiera caber al acusado; solamente se ocupó de verificar la legalidad del preacuerdo celebrado, para desestimar la idea de que el encausado, al momento de los hechos, pudiera encontrarse dentro de la hipótesis de marginalidad, descrita en el artículo 56 del Código Penal. 70.
En verdad, cuando la magistratura sostuvo que, para ese momento procesal, había evidencia de que Álvarez Benítez es «una persona que aparentemente tiene los medios económicos tanto para acceder a la tenencia de un arma de fuego como de un vehículo automotor» [footnoteRef:65], lo hizo para justificar la imposibilidad de aprobar un acuerdo en el que no estaba mínimamente acreditada la circunstancia de marginalidad. [65: Cfr. folio 56 del archivo digital “1.
EXPEDIENTE PARTE 1 - JORGE ELIECER ÁLVAREZ BENÍTEZ”.] 71. Así mismo, la referencia, en el mismo contexto, a que el implicado entendía la ilicitud de sus acciones por cuanto se fugó, tras golpear el automotor del ofendido, y luego le disparó por el reclamo respectivo, así como se negó a dar sus datos personales al ente acusador luego de su captura, ninguna relación tiene con el juicio de reproche elevado por los juzgadores contra el acusado, sobre todo si fue exonerado de responsabilidad respecto al delito de disparo de arma de fuego contra vehículo. 72.
En ese orden, es manifiesto que no existe identidad en los conflictos jurídicos resueltos por el juez plural en las providencias mencionadas y menos aún se acreditó la relevancia del presunto vicio. 73. Por igual, el hecho de que el impedimento manifestado por la juez de primera instancia le hubiera sido aceptado por uno de sus homólogos no le puede ser trasladado a los magistrados del Tribunal cognoscente, dada la discrecionalidad que les asiste a sus miembros para esgrimir su determinación de apartarse del conocimiento del asunto cuando consideren estar incursos en alguno de los motivos descritos en el canon 56 del Código de Procedimiento Penal. 74.
Por último, el libelista no explicó cómo la intervención del magistrado Yarzagaray Bandera en el trámite de tutela promovido por la defensa de Álvarez Benítez –al descorrer el traslado como demandado e impugnar el fallo de primera instancia de la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal que amparó los derechos del accionante- pudo lesionar el postulado de imparcialidad, máxime que, no se trata de una actuación que implique una participación dentro del proceso penal respectivo, en los términos del numeral 6º del canon 56 de la Ley 599 de 2000 y que, de cualquier manera, tampoco supone una opinión acerca de los tópicos decididos en la sentencia de segundo grado. 75.
Así las cosas, este reproche no tiene vocación de prosperar, pues no se demostró de qué manera se infringió la garantía reclamada. 5.3. Tercer cargo 76. Los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, contraen la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad.
Sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible. 77.
En todo caso, en cada una de esas esferas es indispensable demostrar la incidencia del presunto dislate en el sentido de justicia incorporado al fallo confutado. 78. En el asunto examinado, el censor no solo omitió delimitar el ámbito específico del ataque, sino que infringió los principios de corrección material –por lo menos, en parte-, crítica vinculante y trascendencia. 79.
Es así como, por un lado, advierte esta Corte que, a priori, razón le asistiría al demandante en que el Tribunal no dio respuesta específica a la crítica que en la alzada aseguraba que la proposición del a quo consistente en que una persona con antecedentes criminales no dejaría su arma en el vehículo, a la hora de los hechos y sin haber percibido la presencia de los policías, no se encuentra inscrita en la categoría de reglas de la experiencia. 80.
No obstante, tal presunta omisión es apenas aparente, en la medida que, a partir del testimonio de los uniformados, el Tribunal descartó la presencia de un tercero de sexo masculino en el vehículo en que se encontró el arma de fuego, cuestión que, por superfluo, tornaba innecesario cualquier pronunciamiento adicional, respecto a si ese sujeto –de aparentes antecedentes delictivos- podría o no haber ocultado dicho artefacto en el rodante o si se “concertó” –en palabras del censor- con el acusado para ejecutar un ilícito –incriminación que, de hecho, no integró la acusación- o si advirtió la presencia de los policías antes de apearse del automotor, pues, se insiste, se acreditó que ese individuo no existió. 81.
Ahora, si lo discutido es la credibilidad asignada por los falladores a los policías en cuanto a la posibilidad de que el amigo del encausado hubiere podido descender del vehículo cuando este se detuvo por un momento, es claro que la senda de ataque escogida debió ser la del falso raciocinio, siempre y cuando hubiere identificado la ley de la sana crítica violentada y su trascendencia a los efectos de la sentencia acusada. 82.
En cambio, el libelista dedicó su empeño a cuestionar, en lo que no es más que un alegato de instancia, los razonamientos del Tribunal, para lo cual se apuntaló en áridas conjeturas acerca de lo que debieron o no haber percibido los policiales durante la persecución a los carros involucrados en el incidente. 83. Al respecto, las sentencias de primer y segundo nivel dan cuenta de que los agentes del orden –Miguel Ángel Garcés Ramírez y José Ramiro Serna Meza- coincidieron en señalar que, estando en una estación de servicio del barrio La Badea de Dosquebradas, observaron el paso de dos vehículos a alta velocidad y escucharon una detonación, por lo que resolvieron darles alcance -en la motocicleta institucional-, observando, tras 10 o 15 segundos y a una distancia de por lo menos 10 metros, que los vehículos se detuvieron momentáneamente –para esgrimirse insultos los conductores-, pudiendo observar el subintendente Garcés Ramírez la silueta de dos personas, luego de lo cual los automotores reiniciaron la marcha y fueron interceptados más adelante por los uniformados y otras patrullas que les salieron al paso.
Efectuada la correspondiente requisa, encontraron un revólver tirado debajo de la silla del conductor del vehículo dirigido por el aquí acusado, el cual se encontraba a su alcance. 84. El relato de los policiales –del que dicho sea de paso se excluyó la manifestación del inculpado en que se habría atribuido la propiedad del arma de fuego, dada la duda acerca de si estuvo precedida de las advertencias de ley inmanentes al privilegio de no autoincriminación- sirvió de base para que los juzgadores concluyeran que el autor responsable de la tenencia del arma de fuego y de su munición -6 cartuchos, 1 de ellos percutido- era el aquí acusado. 85.
De igual manera, si el censor estimaba que el juzgador de primer nivel recortó el testimonio del encausado, ha debido cuestionarlo conforme al falso juicio de identidad por cercenamiento. No obstante, ni siquiera identificó los apartes presuntamente mutilados. 86. En cuanto al segundo tópico de la apelación que, según el defensor, no fue respondido, esto es, el relacionado con la posibilidad de que el responsable del delito fuera John James García (el pasajero) o incluso “Lina Beatriz” (la esposa del procesado) -en tanto, dice el letrado, podría haber sido la conductora o la propietaria del vehículo-, basta, por un lado, remitirse a lo recién anotado –supra párr. 80- para insistir en que la supuesta presencia del anotado tercero en el automotor fue descartada mediante la prueba testimonial y, por otro, señalar, en torno a la incriminación contra la mentada mujer, en tanto tesis exonerativa, que, tal cual lo destacó el ad quem, una vez estructurado por la Fiscalía el cargo de autoría en cabeza de Álvarez Benítez, a la defensa le correspondía acreditar probatoriamente una hipótesis alternativa como la propuesta, cometido no emprendido por dicho sujeto procesal. 87.
Finalmente, tampoco es verdad que los alegatos de conclusión de la defensa en cuanto se refirieron a la duda sobre la persona –el procesado o su pasajero- que habría puesto el arma de fuego debajo de la silla del conductor del vehículo, que tenía acceso delantero y trasero, no hayan tenido respuesta en la sentencia de primera instancia, pues es el mismo recurrente quien admite que la hipótesis de que John James García fue quien la puso en ese lugar fue desechado por el a quo, precisamente, conforme a la “regla de la experiencia” que acusó, de manera antitécnica, al inicio de este cargo. 88.
Visto, entonces, que la demanda resulta sustancialmente insuficiente para indicar la posible ocurrencia de los errores que en ella se denuncian, no queda solución distinta que inadmitirla, máxime que no se observa que, para cumplir las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, se haga necesaria la intervención oficiosa de la Sala. 89.
Al amparo del artículo 184 ibidem, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia VI.
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación promovida por el defensor de Jorge Eliécer Álvarez Benítez contra la sentencia del 18 de enero de 2021 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. Segundo. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase, Fabio Ospitia Garzón Presidente José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Impedido Luis Antonio Hernández Barbosa Hugo Quintero Bernate Nubia Yolanda Nova García Secretaria 34