República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia Justicia y Paz. Rad. 48069. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5154-2016 Radicación Nº 48069 (Aprobado mediante Acta No. 243) Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación propuesto contra el auto de 28 de abril de 2016, proferido por la Magistrada con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga que negó el levantamiento de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo solicitado por el apoderado judicial de las hermanas Omaira y Rosa María Guerra González, restricciones que pesan sobre el inmueble ubicado en la carrera 12 No. 6 A – 23 del municipio de Santa Rosa del Sur (Bolívar), identificado con número de matrícula inmobiliaria 068-6985 de la Oficia de Registro de Instrumentos Públicos de Simití (Bolívar), predio conocido como “casa grande”, cuya titularidad real fue atribuida por la Fiscalía General de la Nación al postulado Carlos Mario Jiménez Naranjo, ex integrante del bloque central Bolívar de las autodefensas unidas de Colombia.

ANTECEDENTES 1. Imposición de medidas cautelares. 1.1 En audiencia celebrada el 31 de julio de 2015, la Magistrada con funciones de control de garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga impuso las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro del inmueble de la carrera 12 No. 6 A – 23 de Santa Rosa del Sur (Bolívar), identificado con matrícula inmobiliaria No. 068-6985 de la Oficia de Registro de Instrumentos Públicos de Simití (Bolívar), predio conocido como “casa grande”. 1.2 El 6 de agosto de 2015, el Fiscal 197 seccional de apoyo de la Fiscalía 37 del Grupo de Persecución de Bienes de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional llevó a cabo diligencia de secuestro del inmueble en cuestión, dejándolo a disposición de la Unidad para la Atención y Reparación a las Víctimas en calidad de secuestre, quien a su vez lo entregó en depósito provisional a Rosa María Guerra por un periodo de dos meses. 2.

Incidente de oposición y desembargo. 2.1 Por solicitud del apoderado judicial de las hermanas Omaira y Rosa María Guerra González, radicada el 3 de septiembre de 2015, la Magistrada de control de garantías de Justicia y Paz el 16 del mismo mes y año instaló audiencia para dar trámite al incidente de oposición a las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo decretadas sobre el inmueble reclamado.

La oposición se fundamentó en los siguientes supuestos de hecho: i) El bien “casa grande” fue adquirido por Rosa María Guerra González, como lo acredita la escritura pública No. 354 del 24 de noviembre de 1997. ii) Rosa María Guerra se trasladó a Bucaramanga a finales del año 1998 con el fin de recibir atención médica por su estado de embarazo, produciéndose el nacimiento de su tercer hijo en el mes de enero del año siguiente. iii) Durante este tiempo, Emilce Guerra González, hermana de Rosa María, asumió el cuidado de la residencia (predio embargado), del cual fue desplazada en el año 1999 por integrantes de un grupo paramilitar, apoderándose del mismo “en forma agresiva”, de lo cual se informó a la propietaria, quien meses después se trasladó a Santa Rosa del Sur para reclamarle al comandante del grupo de autodefensas conocido con el alias de Gustavo, “ pero este con pistola en mano, la amenazó y la presionó para que no dijera nada, guardara silencio y que no colocara denuncio penal alguno, diciéndole que si lo hacía su familia – que vivía en el municipio – pagarían las consecuencias ” [footnoteRef:1](Sic). [1: Cfr. Folio 84.] iv) Por razón de esas amenazas y las circunstancias de orden público que se presentaban en el municipio, Rosa María Guerra y su familia toleraron las coacciones que se prolongaron por espacio de 8 años, guardando silencio. v) Alias Gustavo a través de uno de los subalternos, conocido con el nombre de Cristian, mediante amenazas y presiones le exigió a Rosa María Guerra que hiciera las escrituras del bien a su nombre, razón por la cual Rosa María dejó de pagar los impuestos y ello impidió que pudiera suscribir dicho documento.

No obstante lo anterior, y ante las amenazas recibidas, entregó a Cristian copia del instrumento público. vi) Producida la muerte del comandante Gustavo, Rosa María Guerra reclamó a Cristian la devolución de la escritura, y asesorada por un abogado, al persistir el fenómeno paramilitar, traspasó el inmueble a un tercero, Luis Eduardo Ortiz Ordóñez, como consta en la escritura pública No. 638 del 21 de marzo de 2006, es decir, simuló la venta con el fin de evitar que continuaran las presiones de las que era víctima. vii) En el año 2007, cuando el inmueble fue desocupado por el grupo paramilitar por el proceso de desmovilización, Luis Eduardo Ortiz requirió a la Inspección de Policía de Santa Rosa del Sur realizara inspección ocular al predio que había adquirido a Rosa María Guerra, momento a partir del cual se recuperó su posesión. Cumplida esta actividad, Ortiz Ordóñez devolvió el bien a Rosa María mediante escritura pública No. 586 del 15 de mayo de 2008. viii) El 11 de septiembre siguiente, Rosa María Guerra presentó ante Acción Social solicitud de reparación administrativa por los daños causados, y el 19 de julio de 2010 vendió la casa a su hermana Omaira Guerra González, quien posteriormente, la prometió en venta a José Pablo Meneses, negocio del que desistieron ante la advertencia de la Fiscalía General de la Nación sobre el destino dado al bien para reparar a las víctimas. 2.2 Para el apoderado judicial, Rosa María Guerra González siempre ha sido la titular del derecho de dominio del bien embargado y nunca, como se desprende del folio de matrícula inmobiliaria ha estado a nombre de algún integrante de grupos armados al margen de la ley.

Añadió, que su representada es una víctima del conflicto armado y como tal ha sufrido daños de orden material y moral por la ocupación arbitraria del bien. Lo dicho por Carlos Mario Jiménez Naranjo en versión libre no se ajusta a la verdad porque el bien afectado no ha estado “ en cabeza de este individuo, ni mis poderdantes han tenido relación alguna con esta persona ”, además que la ocupación fue violenta.

Las hermanas Omaira y Rosa María son poseedoras materiales con ánimo de señor y dueño, de buena fe exenta de culpa, no han pertenecido a estructuras armadas, y han sido víctimas de esos grupos al margen de la ley[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folio 82.] 2.3 Para soportar sus pretensiones aportó pruebas documentales, solicitó la práctica de varios testimonios y requirió que la Fiscalía General de la Nación certificara si en contra de sus representadas y de Luis Eduardo Ortiz Ordóñez se han adelantado procesos penales. 2.4 El 24 de septiembre de 2015, se llevó a cabo vista pública en la que los intervinientes concretaron las solicitudes probatorias, y en sesión del 9 de octubre del mismo año la funcionaria resolvió sobre ellas decretando algunas y negando otras. 2.5 Durante los días 9, 10, 11, 14 y 15 de diciembre de 2015, 13, 14, 18 y 19 de enero y 1º de marzo de 2016 se practicaron las pruebas decretadas, y el 28 de marzo de la misma anualidad los intervinientes presentaron sus alegaciones finales. 2.6 El 28 de abril último la a quo decidió el incidente negando las pretensiones de la parte opositora, manteniendo en consecuencia las medidas cautelares impuestas el 31 de julio de 2015, decisión contra la cual el apoderado de las hermanas Omaira y Rosa María Guerra González interpuso y sustentó recurso de apelación, impugnación que fue concedida en el efecto devolutivo y ahora resuelve la Sala.

DECISIÓN IMPUGNADA Luego de reseñar en extenso las posturas asumidas por los intervinientes y el trámite surtido, la a quo recordó que las medidas que se pretenden levantar se impusieron con fundamento en el ofrecimiento que el postulado Carlos Mario Jiménez Naranjo hizo del bien conocido como “casa grande” para la reparación de las víctimas del conflicto armado, y en la credibilidad otorgada a la versión libre en la que afirmó que el predio fue comprado 6 ó 7 años antes de la desmovilización ocurrida en enero de 2006.

Destacó que en oposición a las manifestaciones del postulado Jiménez Naranjo, el incidentante reclama el bien señalando que el grupo armado se apoderó del inmueble aprovechando que su propietaria, Rosa María Guerra, viajó a Bucaramanga a finales de 1998 para recibir atención médica por su estado de embarazo, y que a través de actos de violencia desalojaron a su hermana, encargada del cuidado del bien, además que el presunto negocio de venta realizado entre los paramilitares y el esposo de la propietaria nunca existió. Ante esta confrontación de argumentos, se decidió el incidente negativamente, presentándose como sustento las siguientes consideraciones. 1.

Se demostró, y así lo reconocieron las partes, que la titular inscrita del inmueble para el año de 1998 era Rosa María Guerra González, como en efecto consta en el folio de matrícula inmobiliaria del respectivo bien, predio que fue habitado por Rosa María y su núcleo familiar hasta que viajaron a Bucaramanga en noviembre de 1998. Que en ese mismo año ingresó a Santa Rosa del Sur (Bolívar) el grupo paramilitar bloque central Bolívar.

Igualmente, la escrituración efectuada a Luis Eduardo Ortiz Ordóñez por la venta del bien no obedeció a un negocio real. Posteriormente, Rosa María Guerra vendió el predio a su hermana Omaira Guerra González, quien a su vez lo prometió en venta a Pablo Meneses Vásquez en el año 2012, transacción que no se llevó a escritura pública. 2. Luego de presentar una amplia reseña de los testimonios vertidos al incidente, con el fin de establecer si realmente el predio había sido despojado, concluyó que a ninguno de los declarantes les consta, de manera directa, las amenazas desplegadas sobre Rosa María Guerra González y su hermana Emilce Guerra por parte de alias Gustavo, pues lo dicho por Emilce fue percibido de manera descontextualizada ya que pudo ocurrir que ante el convencimiento que tenía Gustavo de haber comprado la casa con recursos de la organización le estuviere exigiendo a Rosa María que cumpliera con legalizar la venta y no un acto de usurpación. 3.

Los relatos ofrecidos por los declarantes dejan serias dudas sobre la tesis esgrimida por el apoderado de las opositoras respecto a que José Darío Siabato, esposo de Rosa María Guerra, no pudo haber vendido el bien reclamado porque para esa época estaban separados, y que si lo hizo la venta no tiene validez porque no fue elevada a escritura pública. 4.

De igual forma, no quedó claro el motivo que llevó a Rosa María Guerra a trasladarse a la ciudad de Bucaramanga, pues todos los testigos apuntan a que fue por el nacimiento de su hijo, pero al ser interrogados en detalle, Emilce y Omaira Guerra González indicaron que su hermana Rosa María quería radicarse en esa ciudad y ello explica la venta de la casa por su esposo al grupo paramilitar. 5.

La prueba que aportó el opositor no desvirtuó las manifestaciones de los postulados al ofrecer el bien como uno de los adquiridos por la organización armada. Destacó en este punto, que las afirmaciones de Carlos Mario Jiménez Naranjo al rendir versión libre 8 años atrás, coinciden con las expuestas durante el incidente, correspondencia que permite otorgarle plena credibilidad.

En sus exposiciones Carlos Mario Jiménez dio cuenta de dos hechos relevantes. El primero, la negociación del predio “casa grande” por parte de uno de sus subalternos, alias “pastuso”, quien la compró al propietario del bien, también integrante de la organización armada en las actividades de tráfico de base de coca, y luego la vendió a alias Gustavo, segundo comandante del bloque en esa zona del sur del departamento de Bolívar.

En segundo lugar, la solicitud que hicieran dos mujeres en el acto público de desmovilización reclamando la devolución de la casa en calidad de hermanas de los propietarios, quienes aclararon allí mismo que el predio si les fue pagado pero como se iban a retirar de Santa Rosa del Sur querían que se lo devolvieran, manifestaciones efectuadas en presencia del Alto Comisionado para la Paz, el Delegado de la OEA Sergio Caramaña, el Gobernador de Bolívar para ese entonces y especialmente el sacerdote De Roux quien actuó como intermediario de las dos mujeres.

Sumado a lo anterior, el postulado Rodrigo Pérez Alzate en versión libre de 24 de enero de 2008 relató que Darío Siabato, esposo de Rosa María Guerra, se dedicaba a labores de narcotráfico, tenía en esa región cultivos de coca y laboratorios para su procesamiento, incriminación que reiteró en versión libre del 21 de julio de 2009, en la que sostuvo además que alias “pastuso” era el encargado de cobrar los impuestos por el procesamiento de la coca en el sur de Bolívar, manifestación que es respaldada por el también postulado Oscar Leonardo Montealegre, lo que le permite inferir que José Darío Siabato, por ser cultivador de coca, debía pagar el impuesto a “pastuso”, por lo que la tesis de Caros Mario Jiménez Naranjo al afirmar que el “pastuso” adquirió la casa a una persona que también participaba en las finanzas por el manejo del narcotráfico, y por razón de una deuda, resulta creíble, con mayor razón cuando esas incriminaciones en contra de José Darío Siabato fueron anteriores al trámite del presente incidente.

Como argumento adicional que sustenta la negativa para el levantamiento de las medidas cautelares, se indicó que José Darío Siabato sí pudo vender el inmueble a la organización armada, como también lo hizo con la casa de su propiedad ubicada en el corregimiento de San Blas enajenada a alias “Pedro mafia” integrante de la organización, dado que el bien pertenecía a la sociedad conyugal constituida con su esposa Rosa María Guerra, de ahí el ánimo que le asiste en querer recuperarlo cuando el grupo armado se ha disuelto, pues también desapareció el compromiso para venderles “casa grande”.

Se afirmó igualmente por la a quo que el postulado Rodrigo Pérez Alzate declaró que José Darío Siabato vendió la casa de Santa Rosa del Sur a Gustavo entre los años 1999 y 2000, que incluso sostuvieron una buena relación y amistad, y José Darío se dedicaba al procesamiento de la coca. Si bien no recuerda por qué valor se hizo la negociación, tiene claro que el último pago se efectuó a través de Tito Salinas, propietario de un depósito de víveres en Santa Rosa del Sur, y que el desembolso lo hizo alias “pastuso”, también conocido como Homero.

Además, los postulados Jiménez Naranjo y Pérez Alzate sostuvieron que en el sur del departamento de Bolívar no se produjo despojo alguno, manifestación que confirmaron José Germán Sena Pico y Hernán Ospina Escobar. Finalmente, censuró que Rosa María Guerra no hubiera denunciado oportunamente el presunto despojo, pues sólo hasta el año 2008 acudió ante Acción Social para reclamar los enseres, valorados en 14 millones de pesos, no obstante haberse radicado en Bucaramanga desde el año 1998, y que alias Gustavo había salido de Santa Rosa del Sur en el año 2002 y posteriormente muerto en 2004, persona a quien temía conforme a su dicho, miedo que perdió cuando supo de su fallecimiento.

También cuestionó los traspasos simulados que Rosa María Guerra realizó sobre el inmueble en el año 2006 y posteriormente a su hermana Omaira Guerra, quien mostró incapacidad económica para adquirir el bien. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de las opositoras apeló la decisión, sustentando el disentimiento en los siguientes aspectos[footnoteRef:3]: [3: Cfr. Récord 2:33:46.] 1.

La Magistrada “deslegitimó” la totalidad de las declaraciones vertidas por quienes concurrieron libre y voluntariamente a rendir testimonio respecto de los hechos por los cuales se les citó. Las versiones de los declarantes no pueden ser iguales, deben partir con diferencias. Del dicho de los testigos por él ofrecidos y “deslegitimados” por la a quo se deduce que a partir del “principio de violencia” que generaban los paramilitares por su condición, cualquier persona veía comprometido su consentimiento.

Por ello, independientemente que Rosa María Guerra haya salido hacía Bucaramanga por razón del parto, antes de que la sacaran, su hermana Emilce se fue de la casa cuando alias Gustavo fue a buscar a Rosa María, pues ella sabía que Gustavo “estaba matando a la gente en el municipio”, abandono que llevó a que los paramilitares se tomaran el inmueble como lo demuestra la prueba vertida al proceso.

Por lo anterior, se pregunta el recurrente, si Rosa María Guerra, recién parida, estaba en condiciones de sacar a Gustavo y a sus secuaces de la casa, acción que pone en duda. Rosa María estuvo coartada en su libre disposición por la presencia de los paramilitares en Santa Rosa del Sur, independientemente que se haya ido o no y cual haya sido la causa para radicarse en Bucaramanga, pero lo cierto es que ella se encontraba en esa ciudad cuando se tomaron la casa, y así lo dijeron todos los testigos, aunque con detalles diferentes dependiendo de la percepción que haya tenido de cada uno. 2.

Rosa María y Omaira Guerra son las poseedoras y titulares del derecho de dominio, dado que Omaira figura en el folio de matrícula del bien y en ninguna de sus anotaciones aparece José Darío Siabato, lo que indica que de aceptarse que él negoció el inmueble, no era el titular del derecho del dominio, y pudiendo haber actuado por otro, tratándose de venta de cosa ajena, se requería el consentimiento del titular que no lo hubo en este caso. 3.

Se demostró que para la época en que Rosa María Guerra sale del municipio de Santa Rosa y es despojada del bien, entre José Darío y Rosa María existía el vínculo de matrimonio pero no había convivencia. 4. No hay un solo elemento de juicio que indique que los paramilitares pagaron el precio del bien. Se dice que lo compraron con droga pero no hay prueba que diga que Rosa María era cultivadora o vendedora de droga, y de José Darío se dijo en las versiones libres ofrecidas por “macaco” y Rodrigo Pérez Alzate que era vendedor de droga, pero, insiste, no se probó que Rosa María también lo fuera y que haya entregado el bien.

En su sentir, las versiones libres no dicen nada. 5. La a quo se equivocó al decir que Rosa María Guerra vendió, pues no existe un documento o una confesión de su parte que así lo indique, y si los paramilitares afirmaron que compraron deben demostrar tal aserto, y su versión no puede valorarse al punto de ser concluyente, lo sería si José Darío Siabato estuviera condenado por traficar con droga y mientras ello no ocurra no se pueden tomar las versiones como una verdad de a puño. 6.

En cuanto a que no se denunció el hecho, los testigos afirmaron que no se podía denunciar y ello lo sabe “todo el mundo” que en donde operó el fenómeno paramilitar o las guerrillas no se podía denunciar, pues quien así lo hiciera moría o algo pasaba, y se tienen elementos de juicio para inferir que allí siguieron operando y mandando las AUC. 7.

Los testigos por él presentados dieron claridad para concluir que Omaira y Rosa María Guerra, a quien debe Omaira devolverle el título, ejercen el derecho de dominio y ejecutan actos de posesión. 8. Que alias “macaco” y Pérez Álzate expusieron en sus versiones libres que el bien fue adquirido por alias el “pastuso” o por Gustavo, pero no concuerdan en cuánto valió y cómo lo compraron, pero se les dio crédito por ser paramilitares y porque tienen el deber de decir la verdad cuando materialmente no existe indicio alguno que diga que así procedieron.

Se les creyó sin haberse escuchado en declaración a “pastuso” y “Cristian” pese a que a la funcionaria estaba obligada a buscar la verdad y por ende le correspondía ordenar esas pruebas de manera oficiosa. Y si no se escuchó esos testimonios no podía deducirse que ellos compraron el bien. 9. De aceptarse que los paramilitares adquirieron el predio, no se probó que Rosa María Guerra haya “mandado” a su esposo José Darío Siabato a venderlo, e insiste, cuando se afirma por una parte que no ha vendido, le corresponde a la contraparte probar que si lo compró y presentar los elementos de juicio para demostrar el negocio.

El hecho de la compra no está probado. En suma, al no compartir la decisión del Despacho por ser equivocada, solicita se revoque el auto impugnado y se levanten las medidas cautelares impuestas sobre el predio “casa grande”. NO RECURRENTES 1. El Fiscal Delegado [footnoteRef:4] solicitó la confirmación de la decisión impugnada por encontrarla ajustada a derecho. [4: Récord 3:05:30.] Aseguró que de la valoración de los testimonios traídos a la actuación se concluye que efectivamente hubo un negocio de compra con el señor Darío Siabato quien mantenía sociedad conyugal vigente con la incidentista situación que no fue desvirtuada en este trámite.

También se probó que las ventas posteriores fueron simuladas lo que desvirtúa la tercería de buena fe exenta de culpa o creadora de derechos ya que el origen o la tenencia del bien por las AUC no es creadora de derechos frente a terceros. Se opone al argumento del apelante en cuanto que la a quo deslegitimó las declaraciones, pues las pruebas fueron debatidas o se analizaron una a una, lo que se deslegitimó fue su contenido, es decir, lo dicho por los testigos que en su mayoría fueron traídos por el incidentista dadas las contradicciones advertidas.

Lo que se probó fue una expresión libre del consentimiento por quienes fueron los titulares del bien y lo vendieron al grupo ilegal. La parte que promueve el incidente tuvo la oportunidad para solicitar pruebas, y en este trámite especial la carga de la prueba le corresponde a las partes, por ello, no puede afirmarse ahora que la falta de alguna de ellas y la omisión en su solicitud por el interesado deba imputársele al funcionario judicial. 2.

El agente del Ministerio Público solicitó mantener la decisión impugnada porque las pruebas que se valoraron no fueron deslegitimadas por el Despacho, a todos los testigos se les midió por igual sin sesgos de ninguna clase. Sostiene que el testimonio de Luis Eduardo Ortiz fue agresivo y prevenido, y los demás testigos estuvieron en la misma tónica en cuanto a que relataron circunstancias concretas sobre el embarazo, el parto y la situación de la casa de Santa Rosa, pero al ser contrainterrogados manifestaban no recordar.

Con respecto a Darío Siabato, aseguró que para las situaciones que le convenían convivía con Rosa María, pero en los aspectos puntuales de la venta de la casa estaba separado de su esposa. En este caso concreto la situación se presentó como lo dijeron los desmovilizados de las autodefensas en las versiones libres y declaraciones, es decir, que se trató de un negocio celebrado entre pares, pues José Darío Siabato, residente de la zona, con intereses económicos en su cristalizadero, una vez llegan las autodefensas empieza a negociar con ellos.

Resalta el relato hecho por los postulados de lo ocurrido en el acto de desmovilización al presentarse dos mujeres reclamando la devolución de la casa, para concluir que no es procedente levantar las medidas cautelares debiéndose mantener la decisión adoptada por la a quo. 3. El apoderado del Fondo de Reparación a las Víctimas solicitó la confirmación de la decisión por encontrarla acertada y ajustada a derecho, además que el análisis probatorio fue juicioso y extenso.

La situación de violencia resulta obvia dado que se está frente a casos generados por el fenómenos paramilitar, y pese a ese panorama cada asunto debe ser analizado por separado, razón por la cual considera que la decisión adoptada debe prevalecer. Adicionalmente solicitó que no se acceda al levantamiento de las medidas cautelares y se ordene que el bien sea entregado materialmente al Fondo de Reparación a las Víctimas ya que no ha podido ejercer la administración del mismo dado que las opositoras mantienen la posesión sobre el mismo. 4.

La Defensora de Carlos Mario Jiménez Naranjo solicitó la confirmación de la decisión por estar ajustada a la ley y a las normas de Justicia y Paz. Aseguró que el apoderado del apelante desconoce el espíritu de las normas de Justicia y Paz y los principios que la informan. Su posición ha sido más hacía el proceso civil, desconociendo que este trámite da cuenta de fenómenos diferentes.

Lo consignado en el certificado de libertad y tradición señala realidades jurídicas pero no realidades materiales, y en este caso sólo informa la maniobra fraudulenta a través de una compra simulada entre las dos hermanas opositoras pero no da cuenta que la verdadera propietaria sea Rosa María, al igual que el acto de simulación realizado con el señor Ortiz, por ello, tal documento no demuestra la buena fe cualificada que exige la ley para levantar la medida cautelar.

El material probatorio aportado dio a entender que los testimonios ofrecidos por la parte opositora son contradictorios entre sí y demuestran la mala fe con la que obraron las opositoras al desplegar artificios engañosos para quedarse con un bien que ya había sido vendido. Concluye que las medidas cautelares decretadas sobre el predio “casa grande” deben mantenerse.

CONSIDERACIONES Competencia Acorde con las previsiones de los artículos 26 y 68 de la Ley 975 de 2005 y 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las opositoras. Para el cumplimiento de ese propósito, la Sala se referirá a las medidas cautelares en el sistema de Justicia y Paz, el alcance del incidente de oposición y el caso concreto.

Las medidas cautelares en el proceso de Justicia y Paz. Es criterio de la Corte que el procedimiento dispuesto por la Ley 975 de 2005 y las demás normas que la complementan tienen por finalidad, como expresamente lo dispone el artículo 1º del estatuto en mención, «facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación ».

Ese designio del legislador es reiterado en el artículo 4º de la misma Ley al disponer que «El proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados.» (Las negritas de resalto no aparecen en el texto legal).

La Ley 1592 de 2012 (artículos 15 y 16) incorporó a la Ley 975 de 2004 los artículos 17A y 17B a través de los cuales se regula la posibilidad de extinguir el dominio de los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, como también los que la Fiscalía General de la Nación identifique en el curso de las investigaciones, permitiendo, a la par, la afectación previa de los mismos a través de las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 17B ibídem, y siempre que «(…) de los elementos materiales probatorios recaudados o de la información legalmente obtenida por la Fiscalía, sea posible inferir la titularidad real o aparente del postulado o del grupo armado organizado al margen de la ley, respecto de los bienes objeto de persecución …” ( Negritas fuera del texto original).

Siendo estas las reglas a seguir, es viable concluir que la imposición de las medidas cautelares previstas en esta legislación especial proceden respecto de los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, y los que identifique la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones (artículo 17A), sobre los cuales puede recaer la extinción de dominio, siempre que de los elementos materiales probatorios recaudados o de la información legalmente obtenida por la Fiscalía, sea viable inferir que su titularidad, real o aparente, corresponde al postulado o al grupo armado al margen de la ley al cual pertenecía (artículo 17B).

La exigencia probatoria para la afectación de los bienes a través de medidas cautelares en este proceso de justicia transicional es el de la inferencia, a la que podrá llegarse a partir del análisis de los elementos materiales probatorios recaudados o de la información legalmente obtenida por la Fiscalía, categoría última en la que se sitúan las manifestaciones del postulado en las diligencias de versión libre.

Al respecto la Sala tiene dicho en CSJ AP, 5 Oct 2011, Rad. 36728, y lo ha reiterado en CSJ AP, 2 Dic 2015, Rad 47113 y CSJ AP, 24 Feb 2016, Rad. 47346, que: “ En términos de estándar probatorio para la imposición de la medida, como se ve, la versión constituye prueba sumaria de que los bienes entregados por el desmovilizado están llamados a reparar a sus víctimas, amén de las declaraciones de quienes aparecen como los despojados de los bienes objeto de las medidas cautelares.

Así, resulta que las medidas cautelares se deben imponer con fundamento en la credibilidad que merece la versión libre del desmovilizado que acepta haber desarraigado o despojado a las personas que reconoce como víctimas en su confesión, y de la relación que se perciba o que se pueda probar entre ellas y el correspondiente bien, que fue entregado por el desmovilizado con fines de restitución.” El incidente de oposición a las medidas cautelares.

El artículo 17 de la Ley 1592 de 2012 que adicionó la Ley 975 de 2004 al incorporar el artículo 17C, prescribe que en los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes afectados con las medidas cautelares con miras a la extinción de dominio en virtud del artículo 17B de la Ley 975 de 2005, podrán promover un trámite incidental para oponerse a las medidas impuestas, estableciendo, igualmente, el trámite a seguir por el Magistrado con funciones de control de garantías.

Previamente a la vigencia de esta disposición, la Sala había señalado que el objeto del trámite incidental que pueden promover los terceros busca “ (…) demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado. Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser respetado.

Así, en el caso de la propiedad, el incidente apuntará a demostrar que el derecho radica en ese tercero, ya porque así aparece consignado en el registro inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero, como cuando media una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito el acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que indican que el postulado cedió la propiedad.

Se buscará entonces el levantamiento de la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder dispositivo sobre el bien.” (CSJ AP, 14 Nov. 2012, Rad. 40063.). Recientemente, en CSJ AP, 18 May 2016, Rad. 46376, la Corporación precisó que “ Acorde con dicho precepto ( artículo 17C de la Ley 975 de 2005 ), quien ostente derechos sobre bienes cautelados con fines de extinción de dominio dentro del trámite de Justicia y Paz, puede instaurar incidente de oposición a efectos de demostrar que i) es tercero de buena fe exenta de culpa, ii) su derecho debe prevalecer y, iii) deben levantarse las cautelas. ” (Negritas fuera del texto original).

El Caso Concreto. 1. Al promoverse el incidente de oposición se afirmó que Rosa María Guerra González siempre ha sido la titular del derecho de dominio del bien “casa grande” y que jamás ha estado en cabeza de miembros de grupos armados al margen de la Ley como lo demuestra el folio de matrícula inmobiliaria, razón por la cual no puede ser entregado para reparar a las víctimas.

Agregó el actor, que en el año de 1999, integrantes de las autodefensas, a través de actos de intimidación, se apoderaron de la casa de habitación de Rosa María Guerra González, desplazando a su hermana Emilce quien se estaba encargada de su cuidado ante el viaje que Rosa María hizo a la ciudad de Bucaramanga para recibir atención médica por su estado de embarazo.

En este orden de ideas, se advierte que la pretensión del apoderado judicial de las hermanas Guerra González se concretaba en hacer prevalecer el derecho de propiedad que en su sentir les asiste a sus poderdantes respecto del bien ofrecido por el postulado Carlos Mario Jiménez Naranjo en diligencia de versión libre. 2. Cumplida la fase probatoria, la Magistrada de control de garantías negó la oposición, fundamentalmente porque no encontró demostrados los hechos generadores del despojo alegado, valga señalar, las amenazas o actos de fuerza desplegados sobre Emilce Guerra González y Rosa María Guerra por el comandante del grupo paramilitar conocido como Gustavo.

Adicionalmente, porque la prueba traída al incidente no desvirtuó las manifestaciones de los postulados al ofrecer el bien como uno de los adquiridos por la organización. También consideró la a quo que los relatos de los declarantes dejaban serias dudas sobre la imposibilidad de que José Darío Siabato hubiera vendido el bien al grupo paramilitar como lo afirmó el opositor. 3.

Ahora, los argumentos con que se ataca la decisión recurrida se concretan principalmente en cinco temas de los que se ocupara la Sala a continuación. 3.1 Afirma el recurrente que la Magistrada “ deslegitimó ” las declaraciones rendidas por los testigos convocados por esa parte, y de ellos se deduce la violencia generada por los paramilitares.

Fue esa intimidación la que llevó a Emilce Guerra a abandonar la residencia al saber que alias Gustavo estaba “matando gente en el municipio”. Para la Sala resulta infortunada la alegación del recurrente al sostener que la funcionaria “ privó de validez o legitimidad ”[footnoteRef:5] a las pruebas practicadas en el trámite incidental a instancias del actor, pues examinada la providencia rebatida se advierte que la evaluación probatoria que la a quo hizo de los medios de prueba aducidos y practicados durante el trámite incidental fue seria, detallada y si se quiere excesiva, valorando cada una las pruebas para cotejarlas seguidamente con los demás elementos de juicio aportados, lo que descarta de entrada un manejo inadecuado de la evidencia como lo sugiere el impugnante. [5: Así se entiende la expresión deslegitimar por la Real Academia de la Lengua Española.] En efecto, en la motivación de la decisión se expusieron las razones por las cuales se encontraron probados varios hechos que se consideraron ciertos e incontrovertibles, pero también se afirmó que otros sucesos y circunstancias alegados por la parte opositora no se acreditaron, concretamente los que se referían a los motivos que determinaron el desplazamiento de Rosa María Guerra a la ciudad de Bucaramanga, las amenazas ejercidas por el grupo paramilitar, el presunto despojo, la venta de “casa grande”, y las negociaciones realizadas sobre el mismo bien por las hermanas Guerra González.

Además, como ya se indicó, la actividad desplegada por la a quo abarcó la evaluación de la totalidad de las pruebas practicadas en el trámite incidental, indicando el mérito que cada una de ellas le merecía, sin que se avizore un actuar contrario a los deberes propios de su rol de juez, en especial el de motivar y fundamentar fáctica, probatoria y jurídicamente la decisión, pues señaló las razones de estimación y desestimación de las pruebas conforme se lo imponen los artículos 139 y 162 – 4 de la Ley 906 de 2004.

Por ello, siendo carga del juez apreciar y evaluar las pruebas aportadas al proceso, no puede sostenerse que se privó de validez una prueba cuando en cumplimiento de esa labor encuentra razones serias para demeritarla frente al supuesto que se quiere acreditar. No se incurrió entonces en un actuar contrario al deber legal de valorar las pruebas cuando al confrontar la versión ofrecida por Rosa María Guerra González con los testimonios de José Darío Siabato, Luis Eduardo Ortiz Ordóñez, Emilce del Socorro Guerra González, Blanca Cecilia Siabato Lozano, Omaira Guerra González, Waldo Muñoz Ruiz, José Melecio Sendales Moreno, Yomaira Garnica Rodríguez y Eduardo Gamboa Ariza, la Magistrada concluyó que ninguno fue testigo directo de las amenazas lanzadas en contra de Rosa María por parte del comandante Gustavo, determinante de su desplazamiento de Santa Rosa del Sur a Bucaramanga y el correlativo despojo.

Así se pronunció la a quo en la decisión cuestionada: “ Bien, al valorar estos testimonios para efectos de determinar si de los mismos se desprende la conclusión seria en cuanto a la existencia de un despojo, desplazamiento o amenaza, advierte este despacho que si bien los testigos tratan de presentar una situación fáctica coherente, similar, como en efecto lo hacen, del análisis detallado de sus relatos surgen contradicciones que permiten concluir que a ninguno le consta las amenazas en forma directa para despojar a ROSA MARÍA GUERRA GONZÁLEZ de su casa, ni siquiera a EMILCE GUERRA cuando afirma que acompañó a ROSA MARÍA a hablar con el comandante Gustavo, pues nótese, como ella cuenta que Gustavo las recibió con sonrisa, ella se quedó alejada mientras su hermana hablaba con él y que cuando ya se fue acercando es que Gustavo saca un arma y le dice, es que me firma las escrituras, hecho que percibe en forma descontextualizada y que puede interpretarse de otra manera. ” Y posteriormente agregó la Magistrada: “ Y es que además, estos relatos dejan serias dudas en cuanto a si es cierta la tesis del abogado de la parte actora en el sentido que DARIO no pudo haber vendido el bien porque para esa fecha estaban separados, que si lo hizo, tal venta no vale porque el negocio nunca se elevó a escritura pública (…) Surgen de estos relatos serias dudas sobre la intención de ROSA MARIA al venirse a la ciudad de Bucaramanga, pues si bien pareciera que todos los testimonios apuntan a que fue por el nacimiento de su hijo, al ser interrogados con detalle, por ejemplo las mismas hermanas de ROSA MARIA, esto es EMILCE y OMAIRA platean que es que ella se quería venir a vivir a esta ciudad y ello explicaría la venta de la casa por su esposo al grupo paramilitar.” Sustentó la a quo esas dudas en las contradicciones que surgían del análisis detallado de la prueba testimonial antes reseñada, y así lo hizo explícito en los apartes siguientes del proveído, para concluir que “ En estas condiciones, la práctica de estas pruebas convocadas por la parte opositora a criterio de este despacho no logran desvirtuar el panorama presentado por los postulados que ofrecieron el bien y que lo defienden como adquirido por la organización ”, resaltando las manifestaciones que el postulado Carlos Mario Jiménez Naranjo hizo en diligencia de versión libre y ulteriormente en declaración jurada en las que reiteró que el bien fue adquirido por la organización armada.

En suma, no se trató de un actuar contrario al deber de estimación probatoria propio del juez, sino de una decisión razonada en la que se llegó a conclusiones determinantes en la resolución de la controversia planteada por las partes intervinientes. 3.2 La Sala no pone en duda que la presencia de miembros de grupos armados ilegales, entre ellos las autodefensas, constituyen un factor perturbador del orden social, principalmente en las regiones más apartadas del territorio nacional, no obstante, tal circunstancia por sí sola, no permite llegar a la conclusión propuesta por el actor según la cual la presencia del grupo armado en el municipio de Santa Rosa del Sur generó el desplazamiento forzado de Emilce Guerra González al dejar el predio “casa grande” para radicarse en otro inmueble de la misma población. Y no puede convenirse que se está ante una conducta de desplazamiento forzado, pues la propia Emilce Guerra testificó[footnoteRef:6] que fue ella quien decidió no permanecer más tiempo en la vivienda de su hermana Rosa María por el temor que le generó saber que el comandante Gustavo buscaba a los propietarios del bien. [6: Récord 1.12:50] Pero además, porque en su relato la testigo fue categórica cuando negó haber sido objeto de cualquier acto de fuerza, violencia o coacción por integrantes del grupo de autodefensas, aclarando, incluso, que alias Gustavo no la amenazó, únicamente preguntó en dos ocasiones por los propietarios y de inmediato se retiró del lugar.

En estas condiciones, no puede afirmarse que Emilce Guerra haya sido desplazada forzadamente por el grupo de autodefensas comandadas por alias Gustavo como lo quiere hacer ver el censor. 3.3 También se afirma por el apelante que el grupo paramilitar se “ tomó la casa ” de propiedad de su poderdante cuando Emilce Guerra salió de allí, y que posteriormente se intimidó a Rosa María, siendo esa la razón por la cual no intentó recuperar su bien, hechos que fueron relatados por todos los testigos.

Ciertamente Rosa María Guerra afirmó que el predio “casa grande” le fue despojado por las autodefensas, en concreto señaló que la vivienda fue ocupada cuando se encontraba en Bucaramanga y su hermana Emilce se residenció en otra morada. Con el fin de corroborar estas afirmaciones, por solicitud de su apoderado, se escucharon las declaraciones de varias personas, familiares y amigos de Rosa María Guerra y su esposo José Darío Siabato, deponentes que, como lo señaló la a quo, dan cuenta de hechos que no conocieron de manera directa, sino que llegaron a ellos por los comentarios que Rosa María les hizo o por lo que se rumoraba en Santa Rosa del Sur.

José Darío Siabato Lozano atestiguó que para la época en que se dieron los hechos no se encontraba residiendo en Santa Rosa del Sur porque un año y medio antes del nacimiento de su hijo, ocurrido el 3 de enero de 2009, se había separado de su esposa Rosa María. Con todo, pese a reconocer que no estaba en el lugar de los hechos, aseguró que la hermana de Rosa María fue desalojada de la casa por los paramilitares quienes se apoderaron del bien por espacio de 8 ó 9 años.

Respecto a las amenazas que Gustavo ejerció sobre su esposa, señaló que Rosa María le comentó que se presentaron tres meses después de nacido su hijo, pero de ello no le consta nada. Luis Eduardo Ortiz Ordóñez indicó que ha vivido esporádicamente en Santa Rosa del Sur, trabajando en minas y conoce a Rosa María Guerra por la amistad con José Darío Siabato.

Se enteró que Rosa María fue sacada a la fuerza de su casa, se la quitaron a mano armada, y tiene entendido que fue obligada a firmar un documento de traspaso, aunque reconoce que no sabe cuándo ocurrieron esos hechos ya que se encontraba trabajando en el departamento del Cauca. Emilce del Socorro Guerra González, narró que para el año de 1998 su hermana Rosa María se trasladó a Bucaramanga con el fin de tener el hijo que esperaba, “ ella quería venirse por ahí un tiempo tal vez, y a ver si se venía a vivir a Bucaramanga, (…) dijo que me voy a ir un tiempo ” razón por la cual ella se quedó en la casa de Santa Rosa cuidándola hasta que el comandante Gustavo preguntó por los dueños, por esa razón se marchó del lugar, por el temor que le generó la presencia de Gustavo, aunque aclaró que no fue forzada para abandonarla ni le ofrecieron dinero por la casa.

En cuanto a las amenazas en contra de Rosa María, aseguró que estando radicada en el corregimiento de San Blas acompañó a su hermana a hablar con alias Gustavo, ignorando si Rosa María fue voluntariamente o porque la citaron. Narró que al llegar al sitio de la reunión, Gustavo les habló sonriente, conversaron algunas palabras pero no escuchó el diálogo porque se encontraba retirada, de pronto vio que Gustavo sacó una pistola y le dijo a su hermana “ es que me le va a hacer escrituras a esa casa ”[footnoteRef:7]. [7: Cfr. Récord 1:21:25.] Por su parte, Blanca Cecilia Siabato, hermana de José Darío Siabato, señaló que al llegar las autodefensas a Santa Rosa del Sur cogieron las casas bonitas del pueblo y una de esas fue la de Rosa María Guerra, por esa razón “ ellos tuvieron que irse, con sus tres hijos, dos niñas y un niño, y entregarles, así fue como fueron despojados de su casa ”, agregando que incluso la casa estaba sin estrenar, “ estaba a punto de irse a vivir ahí ”, hechos que ocurrieron entre 2002 y 2003.

Rosa María huyó del pueblo cuando le quitaron la casa y así se lo hizo saber cuándo la llamó para preguntarle qué había ocurrido con la casa. De las amenazas en contra de Rosa María Guerra indicó que fue su cuñada la que le comunicó que le habían mandado a decir que se tenía que presentar para hacer el traspaso, pero no recuerda la fecha de ese suceso.

Omaira Guerra González sostuvo que su hermana Rosa María se retiró de Santa Rosa porque requería atención médica en Bucaramanga, permaneciendo allí después del parto. En cuanto a la perdida de la casa y las amenazas, indicó que se enteró por los comentarios que hizo Rosa María, pues para esa época no residía en Santa Rosa del Sur. También declaró Waldo Muñoz Ruíz, amigo de José Darío y Cecilia Siabato, dando cuenta que Rosa María Guerra salió del pueblo por razón del embarazo y al regresar encontró su casa ocupada por los paramilitares que se asentaron allí, que por esta razón debió regresar a Bucaramanga, se enteró de estos hechos por el contacto que tiene con José Darío y su hermana Cecilia.

Con relación a las amenazas en contra de Rosa María por parte de los paramilitares señaló que no tenía conocimiento. José Melecio Sendales Moreno sostuvo que los paramilitares le quitaron la casa a Rosa María Guerra, y lo sabe porque conoce la historia de Santa Rosa. Aseguró que para la época en que se produjo la toma de la casa, Rosa María convivía con su esposo José Darío Siabato, ellos han sido pareja de toda la vida, señalando incluso que para ese momento vivían en el corregimiento de Buenavista y no en Santa Rosa del Sur y en la casa permanecía una de sus hermanas a quien los paramilitares la desplazaron a través de amenazas, ya que “ no se va ir porque si, es porque la amenazaron ”.

En cuanto a las amenazas en contra de Rosa María señaló que “cree que a Rosa con su núcleo, esposo e hijos, les dieron la oportunidad de irse”, aunque posteriormente adujo que Rosa María fue tan amenazada que le quitaron la casa. Agregó que con Rosa María Guerra volvió a dialogar en el año 2004, y ratifica que ella salió de Santa Rosa con los hijos y esposo, aclarando que si estuvieron peleados posiblemente lo fue por algunos meses “pero ellos no se separaron”.

También expresó que los paramilitares utilizaban como modalidad para apoderarse de los bienes “quitarle los papeles y hacerles firmar escrituras” y no sabe por qué con Rosa María y su esposo no ocurrió así. Yomaira Garnica Rodríguez, amiga de Rosa María Guerra, señaló que desde el año de 1994 y hasta el año 2000, estuvo radicada en Bucaramanga adelantando estudios universitarios.

Supo que su amiga salió de Santa Rosa porque se encontraba en embarazo y que “le tomaron posesión de la casa, eso lo decía todo el pueblo, fue comunicación en todo el pueblo”, pero desconoce si Rosa María vendió la casa. Posteriormente, meses antes de declarar, dialogó con ella y le comunicó que querían desalojarla de la casa pero no le dijo si había sido amenazada.

Finalmente, se escuchó en declaración a Eduardo Gamboa Ariza, quien afirmó que Rosa María compró un lote y allí construyó una casa que fue tomada por los paramilitares en 1999 cuando ella se encontraba en Bucaramanga, sin embargo, precisó que desconocía si el bien fue comprado o fue invadido. Hecho este recuento probatorio que en sentir del recurrente demuestran el despojo del bien embargado y las amenazas que el grupo paramilitar ejecutó contra las hermanas Emilce y Rosa María Guerra González para acceder al mismo, la Sala advierte que le asistió razón a la a quo al concluir que la prueba vertida no acreditaba claramente estos aspectos, pues todos los declarantes, salvo Emilce Guerra, fundamentan el conocimiento de las amenazas y del despojo en los comentarios efectuados por Rosa María, e incluso por su esposo, y en los rumores que se extendieron por el municipio de Santa Rosa del Sur.

Además, se otean serias contradicciones que minan la credibilidad de sus asertos, pues mientras que algunos sostuvieron que Emilce Guerra fue amenazada para que abandonara “casa grande”, ella lo negó sosteniendo que su salida de la vivienda fue voluntaria. También se contradicen cuando fueron abordados por las razones que llevaron a Rosa María Guerra a trasladarse a Bucaramanga, pues algunos, como Luis Eduardo Ortiz Ordóñez y Blanca Cecilia Siabato, aseguraron que el viaje obedeció a que fue desalojada o sacada a la fuerza de su vivienda, y otros, como las hermanas Emilce y Omaira Guerra, Waldo Muñoz Ruíz y Yomaira Garnica, sostuvieron que el desplazamiento obedeció a razones médicas ante el estado de embarazo.

Incluso, Emilce Guerra aseguró que su hermana ya había decidido radicarse en la ciudad de Bucaramanga por un tiempo, lo que descarta seriamente las manifestaciones del recurrente. Ahora, la prueba tampoco resulta concluyente para sostener que Rosa María Guerra realmente habitaba la casa de Santa Rosa del Sur para el año 1998 como lo afirmó en su declaración, respaldada por su hermana Emilce y su cónyuge José Darío Siabato, pues el declarante José Melecio Sendales relató con claridad que para la época en que se produjo el despojo de la casa, Rosa María vivía con José Darío en el corregimiento de Buenavista, mientras que la casa de Santa Rosa era ocupada por una de las hermanas.

Tampoco les consta a los declarantes que los paramilitares hubieren ingresado al inmueble de manera arbitraria, ni las amenazas de las que se afirma fue víctima Rosa María Guerra por parte de Gustavo, por las mismas razones anteriores, valga decir, no fueron testigos presenciales de esos hechos, y conocieron de ellos por lo que contó la misma Rosa María o porque así se comentaba en el pueblo.

Sobre este último aspecto, las amenazas realizadas por el comandante Gustavo a Rosa María, Emilce Guerra testificó que acompañó a su hermana a un encuentro con Gustavo en San Blas, pero reconoció que ignoraba si la reunión fue impuesta por el grupo armado o fue una decisión voluntaria de su consanguínea, también afirmó que Gustavo las recibió con sonrisas, ella permaneció alejada del sitio donde se llevó a cabo el diálogo, escuchó únicamente cuando el paramilitar señalaba que “ me le va a hacer escrituras a esa casa ”, expresión que fue acompañada de la exhibición de un arma de fuego.

Nótese que la declarante no señala haber escuchado las amenazas a las que se refirió Rosa María proferidas por Gustavo, concretamente que estaba buscando que la matara, tampoco que le hubiere apuntado con el arma de fuego, ni que le haya ordenado abstenerse denunciar y que le entregara las escrituras, ni mencionó que enviaría a alias Cristian para que firmará el instrumento público.

Resulta ciertamente discutible que Emilce Guerra no hubiera dado cuenta de estos actos de tanta gravedad, constitutivos de coacción en perjuicio de su consanguínea, que por la misma gravedad que envolvían difícilmente se olvidan, dado que no sólo se trató de expresiones intimidatorias sino de actos claramente indicativos de un peligro cierto para la vida e integridad personal tanto de Rosa María como de la testigo.

En estas condiciones las amenazas referidas por Rosa María Guerra no encuentran pleno respaldo dentro del trámite incidental, para concluir que fue obligada a tolerar el despojo del bien como se ha afirmado por la parte incidentante. 3.3 Un argumento adicional del recurrente estriba en que la a quo erró al concluir que el inmueble fue vendido al grupo paramilitar, y se equivoca porque no existe prueba documental de esa transacción ni confesión de Rosa María Guerra que la confirme.

Tampoco se probó el pago del precio del bien, y de aceptarse que José Darío Siabato lo vendió, siendo posible la venta de cosa ajena, se requería que la titular hubiere consentido la negociación y en este caso ello no ocurrió por parte de Rosa María Guerra quien era y es la titular del derecho de dominio. Razón le asiste al recurrente cuando sostiene que durante el trámite incidental no se aportó prueba documental de la compra venta del predio “casa grande”, también que Rosa María Guerra no confesó su enajenación, ni se allegó prueba que demostrara la autorización a su esposo José Darío Siabato para que vendiera el inmueble.

No obstante lo anterior, si existe evidencia que permite inferir que el bien fue entregado al grupo de autodefensas por José Darío Siabato, esposo de Rosa María Guerra, conforme lo han relatado de manera detallada y coherente, en diligencias de versión libre y en declaración jurada, los postulados Rodrigo Pérez Alzate y Carlos Mario Jiménez Naranjo.

Debe recordarse que lo que se ha afirmado por los postulados al momento de justificar la entrega del bien “casa grande” para reparar a las víctimas, es que el mismo fue adquirido a título de “venta” a Darío Siabato, negociación que fue realizada con uno de los encargados del manejo de los recursos económicos de la facción armada en esa zona del sur del departamento de Bolívar, conocido con el alias de “pastuso”, y posteriormente entregada a alias Gustavo, segundo comandante militar.

También se ha indicado de manera insistente que José Darío Siabato se dedicaba al cultivo y procesamiento de la hoja de coca y por esas actividades tenía que pagar una contribución a la organización armada, que también se financiaba de esa operación ilegal, y fue en ese contexto en el que José Darío entregó el inmueble en compensación por varios kilos de cocaína adeudados a la estructura ilegal.

No se trató de una típica compraventa sino de una negociación sui generis si se quiere en la que el bien inmueble fue entregado para compensar el pago de una considerable cantidad de sustancia prohibida. En estas condiciones resulta lógico que no mediara documento escrito que recogiera esa transacción como lo reclama el recurrente, pues ello implicaría la confesión de un comportamiento delictivo no dispuesto a aceptarse para ese entonces.

Ahora, desde luego que José Darío Siabato y su esposa han negado que la transacción se haya dado en realidad, pues de admitirse no solo verían comprometida la recuperación del bien, sino su responsabilidad penal. Por ello han sostenido que José Darío Siabato no vendió ni podía vender el bien al grupo armado porque para esa época no se encontraba residiendo en Santa Rosa del Sur y además se había separado de su esposa.

Incluso se indicó que había abandonado la región antes que hicieran presencia las autodefensas en el sur del departamento de Bolívar. Sin embargo, la prueba aportada hasta ahora no respaldan esas manifestaciones. En efecto, en la declaración rendida el 15 de diciembre de 2015 José Darío Siabato aseguró que para el año 1999, cuando su esposa fue desalojada de la “casa grande”, estaban separados y así permanecieron por espacio de un año y medio, reconciliándose cuando su tercer hijo nació en el mes de enero de ese año. También informó que la casa es de propiedad de su cónyuge y se construyó con la ayuda de todos, aunque al finalizar indicó que “ la casa ha sido de nosotros toda la vida ”.

Sobre este mismo aspecto, en entrevista que rindió a la Fiscalía General de la Nación el 9 de abril de 2015, obrante a folios 93 a 95 de la carpeta aportada por el órgano requirente titulada “CASA GRANDE”, sostuvo: “ Primero compramos junto con mi esposa el lote al señor Gabriel Tarazona no recuerdo el año, luego hicimos la construcción a como esta en el día de hoy, en el año 2006 traspasamos la casa a nombre del señor Luis Eduardo Ortiz debido a que teníamos que salvar la casa ”.

Y con relación a la supuesta separación de su cónyuge ninguna mención hizo al respecto, solo que “ yo para esa época trabajaba en minas y no permanecía en la casa, siempre me ha gustado ser independiente y permanezco muy poco en la casa ”. La contradicción resulta más evidente al confrontar su versión con el testimonio de José Melecio Sendales Moreno, quien enfatizó que Rosa María y José Darío siempre han sido pareja, no se han separado y para la época en que los paramilitares se tomaron la casa “ellos convivían” y lo hacían no en Santa Rosa del Sur sino en el corregimiento de Buenavista, en tanto que la “casona” era habitada por una hermana de Rosa.

En estas condiciones razón le asiste a la a quo al dudar de la veracidad de las afirmaciones de Rosa María Guerra y José Darío Siabato cuando niegan cualquier transacción con el grupo de autodefensas sobre el predio embargado, pues lo que se advierte es que si bien el inmueble aparecía registrado a nombre de Rosa María Guerra González los propietarios realmente eran los esposos y por tanto José Darío pudo disponer del mismo como lo han sostenido los postulados Carlos Mario Jiménez Naranjo y Pérez Alzate. 3.4 Se afirma igualmente por el recurrente que no existe prueba que indique que los paramilitares pagaron el bien, pues las diligencias de versión libre no dicen nada al respecto, de ahí que la a quo errara al sostener que Rosa María Guerra vendió el predio.

El postulado Rodrigo Pérez Alzate, comandante del grupo de autodefensas en el sur del departamento de Bolívar, bajo las órdenes de Carlos Mario Jiménez alias “macaco”, sostuvo en versión libre rendida el 24 de enero de 2008 que al tomar posesión de esos territorios constataron la existencia de pequeños y grandes cultivadores y comerciantes de cocaína, y que Darío Siabato era uno de esos grandes cultivadores y además “ tenía inclusive laboratorio para el procesamiento, tenía cultivos ”.

Al ser indagado sobre cómo funcionaba el negocio de narcotráfico en el sur de Bolívar precisó que la organización conformó una estructura financiera encargada de recolectar la pasta de coca, habían centros de acopio y en cada corregimiento había un encargado de esa labor que dependían de alias “pate loro” y Virgüez. Así mismo, sostuvo que los dueños de laboratorios de procesamiento de la hoja de coca debían tener autorización del grupo para poder ejercer esa actividad, entre ellos mencionó a “ DARIO SIABATO muy conocido en la región del sur de Bolívar, sobre todo por los lados del municipio de Santa Rosa del Sur tenía laboratorio (…) y lógicamente como se lo digo aquí pagaban un impuesto.” Estas incriminaciones hacía Darío Siabato fueron reiteradas en la declaración rendida por el mismo postulado dentro del presente incidente el 14 de enero de 2016, señalando que al llegar a esa zona del sur de Bolívar Darío Siabato operaba un laboratorio para el procesamiento de coca, ubicado cerca de Bellavista, y fue autorizado para que continuará con esa actividad siempre que pagara el impuesto respectivo.

Agregó que Darío Siabato también era propietario de una casa en Santa Rosa, conocida como “casa grande”, la cual fue adquirida por Gustavo Alarcón, comandante militar en ese municipio, entre los años 1999 y 2000, ya que entre Darío y Gustavo había buena amistad. Sobre la transacción indicó que no tenía conocimiento como se concretó pero sí sabe que el último pago se realizó por intermedio de Tito Salinas, comerciante de víveres en esa población, y a través de alias “el pastuso” también conocido como “homero”, encargado de las finanzas de la organización. Reveló que no se ejercieron amenazas para la compra del bien y por estar vinculados en actividades ilegales no podían aparecer como titulares del predio, por esa razón, ante la confianza que se tenía con la persona vendedora se dejó el bien a su nombre.

Informó que Darío Siabato permaneció en esa región hasta el año 2001 cuando se retiró del sur de Bolívar. Carlos Mario Jiménez Naranjo, comandante general de las autodefensas campesinas del sur de Bolívar, declaró el 1º de marzo de 2016 desde la cárcel del Distrito Sur de la Florida, Estados Unidos, y en ella sostuvo que la casa de Santa Rosa del Sur fue comprada a través del comandante Gustavo Alarcón y el encargado de las finanzas obtenidas del narcotráfico, alias “pastuso”, y que ese bien le quedó a la organización por una deuda en el negocio de narcotráfico, negando cualquier acto de despojo, pues, señaló, “el 99.99% de los bienes se pagaron” y por esa razón se entregó para reparar a las víctimas.

Igualmente, reiteró lo dicho en su versión libre sobre el episodio presentado en el acto de desmovilización colectiva ocurrida en Bellavista, al que concurrieron dos mujeres reclamando la casa de Santa Rosa, razón por la cual el Alto Comisionado para la Paz, por intermedio del padre De Roux le recriminó, y al ser confrontadas las mujeres por el eventual despojo aseguraron que el bien les fue pagado, pero que su intención era quedarse con el inmueble ahora que el grupo se desmovilizaba.

Finalmente, fue claro en sostener que este bien fue adquirido por intermedio de “el pastuso” y el comandante Gustavo, que el negocio fue de palabra y se recibió por droga, entre 20 y 40 kilos de coca que les adeudaba “o estaba colgado��� el propietario. Este recuento de las intervenciones de los postulados, demuestran la existencia de una negociación entre José Darío Siabato, a quien se le conocía en la región como uno de los propietarios del bien embargado, y el encargado de las finanzas del grupo de autodefensas en el municipio de Santa Rosa del Sur alias “pastuso”, en la cual José Darío entregaba “casa grande” como pago de una deuda contraída con la facción armada, permaneciendo el inmueble a nombre de su propietario dada la confianza que se tenía con José Darío por las buenas relaciones que existía con alias “pastuso”.

Las declaraciones de los postulados se muestran realmente creíbles como lo concluyó la a quo no sólo por el deber general que les asiste de decir la verdad por los compromisos adquiridos en el proceso de Justicia y Paz, sino porque sus exposiciones se han mantenido incólumes en lo esencial con relación a la adquisición del bien “casa grande” y la procedencia del mismo, no obstante el tiempo transcurrido entre las versiones libres y las declaraciones rendidas en este trámite incidental, más de 7 años, y por la correspondencia que se advierte entre las manifestaciones de Rodrigo Pérez Alzate y Carlos Mario Jiménez Naranjo.

Por lo anterior, no le asiste razón al recurrente al señalar que las versiones libres de los postulados no aportan o demuestran nada sobre la negociación y el pago del bien. 3.5 Finalmente, se cuestiona que se haya dado credibilidad a las manifestaciones de los postulados Rodrigo Pérez Alzate y Carlos Mario Jiménez Naranjo sin haberse escuchado en declaración a alias “pastuso” y “Cristiam”, el primero encargado de la negociación del predio con José Darío Siabato, y el segundo supuesto emisario del comandante Gustavo para recibir las escrituras del bien de manos de Rosa María Guerra, pruebas que debieron ser decretadas de manera oficiosa por la directora del trámite incidental.

Realmente no encuentra la Sala justificación a las críticas del censor en este punto, pues no obstante que en esta clase de actuaciones el Magistrado de control de garantías puede decretar pruebas de oficio únicamente con el fin de garantizar o proteger un derecho fundamental amenazado o vulnerado (Cfr. CSJ AP, 13 Abr 2016, Rad. 46313) inane resulta el cuestionamiento si en cuenta se tiene que uno de los eventuales testigos no escuchados, alias Cristian, conforme se asegura en la actuación, falleció con anterioridad a al inicio de este trámite, al igual que el comandante Gustavo.

Con relación a alias “pastuso” la Magistrada ordenó indagar por su identificación y ubicación, obteniéndose respuesta por parte del Fiscal 161 de la ciudad de Medellín en la que se indica su posible identidad sin obtenerse resultados positivos en el sistema de información de esa entidad SPOA. Ahora, desde luego que la declaración de “pastuso” y de las personas que estuvieron presentes en el acto público de desmovilización de las autodefensas del sur de Bolívar, comandadas por Carlos Mario Jiménez, cuando fueron requeridos por dos mujeres para que se restituyera la casa de Santa Rosa del Sur, resultan de especial trascendencia para la decisión definitiva respecto de la situación jurídica del bien ofrecido por los postulados, por lo que la parte interesada en acreditar esos aspectos habrá de actuar para obtener su recaudo probatorio en las fases subsiguientes del proceso de Justicia y Paz.

En conclusión, la Sala confirmará el auto confutado en consideración a que la prueba aportada por la parte opositora no logró demostrar un mejor derecho en cabeza de Omaira o Rosa María Guerra González, no obstante aparecer aquella como propietaria inscrita del bien embargado, pues como se ha precisado, lo que señala la prueba aportada hasta este momento procesal es que para el año 1999 el bien cautelado fue entregado a la organización armada por sus propietarios, concretamente por José Darío Siabato, para compensar una deuda que tenía con la misma producto de actividades de narcotráfico, ingresando de esa manera el bien a las arcas de la facción armada.

Esta negociación así realizada, cuyo origen está imbuido en una actividad delictiva y por ende prohibida legalmente, no puede generar réditos a favor de quien participó en ella como lo pretende Rosa María Guerra al reclamar la restitución del bien a pesar de ser consciente de la ilicitud que rodea su pretensión y el bien mismo, descartándose así la condición de tercero de buena exenta de culpa que reclama el artículo 17C de la Ley 975 de 2004.

Por último, ante la solicitud elevada por el apoderado judicial del Fondo de Reparación a las Víctimas para que se ordene en esta instancia la entrega del bien embargado y secuestrado, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento al respecto como quiera que el Fondo viene ejerciendo la administración del bien como secuestre designado, y en cumplimiento de esa gestión dispuso celebrar con una de las opositoras contrato de depósito provisional.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. CONFIRMAR integralmente la providencia recurrida. 2. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20