República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 42754 Vladimir Camargo Aguirre José Manuel Moreno Viracacha José Danilo Obando Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP – 5148 - 2015 Radicación n° 42754 Aprobado acta nº 314 Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil quince (2015) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de VLADIMIR CAMARGO AGUIRRE, JOSÉ DANILO OBANDO RODRÍGUEZ y JOSÉ MANUEL MORENO VIRACACHA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 23 de septiembre de 2013, mediante la cual revocó de manera parcial el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, el 29 de marzo de 2012, para condenar a los procesados en calidad de coautores del delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

H E C H O S En su momento fueron narrados de la siguiente manera por el juez A quo: En horas de la madrugada del día 2 de noviembre de 2007, la policía de la localidad de Soacha Cundinamarca, verificó un registro a la finca San Vicente, situada en la vereda del mismo nombre, donde halló un laboratorio o cambuche destinado a la producción de sustancias controladas, en el cual además se descubrió diversidad de sustancias precursoras y elementos con los cuales se fabricaban las mismas, concluyéndose que las muestras analizadas arrojaron una cantidad de 5.507 litros de permanganato de potasio.

En el procedimiento fueron capturados VLADIMIR CAMARGO AGUIRRE, JOSÉ MANUEL MORENO VIRACACHA y JOSÉ DANILO OBANDO RODRÍGUEZ, quienes pernoctaban en la enramada. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 2 de noviembre de 2007, VLADIMIR CAMARGO AGUIRRE, JOSÉ DANILO OBANDO RODRÍGUEZ y JOSÉ MANUEL MORENO VIRACACHA fueron presentados ante el Juez Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Suesca (Cundinamarca), quien declaró legal el procedimiento de su captura.

En la misma audiencia concentrada, la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y Destinación ilícita de inmuebles, en concurso de conductas punibles, sin que se allanaran a los cargos. En su contra se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. Presentado el escrito de acusación el 30 de noviembre de 2007 por parte de la Fiscalía, le correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca adelantar la etapa de juzgamiento, dándose inicio a la audiencia de acusación el 1º de febrero de 2008, la misma que fue interrumpida ante una solicitud de nulidad presentada por la defensa, resuelta de manera negativa por los juzgadores de primera y segunda instancia. Posteriormente, fue presentado un preacuerdo entre la Fiscalía y los imputados, en cuyo trámite, luego de su aprobación, se emitió la sentencia condenatoria, decretándose, sin embargo, su nulidad por parte del Tribunal Superior de Cundinamarca en decisión del 23 de octubre de 2008.

Se culminó la audiencia de acusación el 23 de septiembre de 2009, mientras la preparatoria se celebró el 20 de enero de 2010. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, en sesiones desarrolladas los días 23 de julio de 2010, 18 de julio y 2 de agosto de 2014, 24 de enero y 13 de marzo de 2012, fecha esta última en que se declaró clausurado el debate.

El 29 de marzo de 2012, dicho despacho judicial emitió sentido del fallo declarando inocentes a los acusados CAMARGO AGUIRRE, OBANDO RODRÍGUEZ y MORENO VIRACACHA, procediendo a continuación, en la misma fecha, a la emisión del fallo absolutorio. Apelado el fallo por el representante de la Fiscalía, fue revocado de manera parcial por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante providencia del 23 de septiembre de 2013, declarando responsables a los acusados, en calidad de coautores del delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos –artículo 382 del Código Penal-, imponiendo en contra de cada una de ellos las penas principales de ciento diez (110) meses de prisión y multa de 2.666,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de aquella, negándoles el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

El defensor de los condenados CAMARGO AGUIRRE, OBANDO RODRÍGUEZ y MORENO VIRACACHA, interpuso el recurso extraordinario de casación. El mismo fue sustentado de manera oportuna, en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Tres cargos de nulidad, uno principal y dos subsidiarios, postula el apoderado de los sindicados VLADIMIR CAMARGO AGUIRRE, JOSÉ DANILO OBANDO RODRÍGUEZ y JOSÉ MANUEL MORENO VIRACACHA, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad De manera principal, el defensor acusa la sentencia de segundo grado con base en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, deprecando la nulidad de lo actuado, en tanto el Tribunal vulneró la estructura del debido proceso.

Como fundamento de su censura, plantea que la sentencia de segundo grado fue emitida en presencia de la causal de impedimento prevista en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, afectándose la garantía de la imparcialidad debida por parte del funcionario que presentó la ponencia del fallo, con lo cual resultó quebrantado el artículo 29 de la Constitución Política.

Precisa el demandante que el Magistrado ponente se encontraba impedido por cuanto el 23 de octubre de 2008, el Tribunal de Cundinamarca, con ponencia del mismo funcionario, decretó la nulidad de la actuación a partir de la aprobación del preacuerdo presentado por la Fiscalía y los acusados, realizando juicios valorativos sustanciales de responsabilidad penal, lo que anticipaba su decisión en la sentencia objeto del recurso de alzada.

Acota que en aquella decisión de nulidad, el funcionario cuya actuación es cuestionada tuvo oportunidad de revisar toda la documentación, confrontando el escrito de acusación con la imputación llevada a cabo por el acusador, para establecer, según su criterio, la incoherencia del acuerdo en relación con el grado de participación de los procesados.

Con ello, asegura, de antemano el juzgador consideraba coautores de las conductas punibles a los acusados. Después de haber fijado su posición sobre los problemas jurídicos y llevado a cabo una verdadera estimación probatoria de los elementos puestos en su conocimiento, el ponente de la sentencia de segunda instancia tenía que haberse separado del conocimiento del proceso, por lo que se encontraba incurso en la citada causal de impedimento.

No haberlo hecho, como en efecto ocurrió, representó el desconocimiento de la garantía del debido proceso relativa a la imparcialidad del Tribunal que, finalmente, determinó la condena de los acusados, por lo que se configura la necesaria nulidad sobre la actuación. Cargo segundo –subsidiario-: nulidad De manera subsidiaria, con fundamento en el mismo numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por haberse emitido en un proceso viciado de nulidad, en tanto fue «modificado el aspecto fáctico en el escrito de acusación y no haberse dado la oportunidad de conocer el alcance procesal y jurídico que tenía el hallazgo de una nueva sustancia encontrada en el sitio de los hechos (13) –sic- días después al acto de imputación».

El demandante se refiere en su sustentación a que al momento de la formulación de la imputación, como hechos jurídicamente relevantes, se hizo alusión por el acusador al hallazgo de sustancias clasificadas en ocho muestras, con lo que se fijaba el campo jurídico sobre el cual podía ejercerse el derecho de defensa y propiciarse el allanamiento a cargos por parte de los procesados, pues, según su criterio, la imputación es una actuación que, debido a sus consecuencias, no puede ser circunscrita a un mero acto de comunicación. Asevera que el propio Tribunal reconoce que en el escrito de acusación se hizo referencia a un nuevo hallazgo de permanganato de potasio, situación fáctica adicional que obligaba a una ampliación de la imputación, la misma que nunca se llevó a cabo por parte del funcionario delegado de la Fiscalía. Enfatiza que el reproche sobre este asunto no está referido a la cadena de custodia, sino al rigor y a la trascendencia de la imputación jurídica y fáctica, puesto que a partir de esta actuación del acusador se delimitan los actos posteriores de defensa y el núcleo fáctico objeto de la controversia procesal, siendo equivocada la posición del Tribunal sobre esta materia al sostener que esa adición hecha a la acusación representó una precisión sin consecuencias y no la inclusión de un nuevo hecho con trascendencia jurídica.

Por lo anterior, reclama la nulidad del fallo de segundo grado, debiéndose dejar vigente el de primera instancia o, en su defecto, que el acto de anulación abarque desde la acusación, donde se verificó el vicio. Cargo tercero –subsidiario-: nulidad Por último, por la misma vía señalada en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segunda instancia por haberse dictado con desconocimiento de la estructura del debido proceso, al pretermitirse el trámite del artículo 447 ibídem.

Argumenta el libelista que antes de proceder a la emisión del fallo condenatorio, debió el Tribunal haber anunciado su sentido del fallo y abrir la discusión en relación con la individualización de la pena, siendo censurable que de manera discrecional, sin consultar a las partes e intervinientes, haya decidido, al momento de fijar la sanción impuesta a los procesados, ubicarse dentro del cuarto mínimo del ámbito punitivo de movilidad, para partir casi de su extremo máximo, haciendo referencia a la mayor o menor gravedad de la conducta, circunstancia que jamás fue imputada por el acusador.

Con la omisión de correr el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, de igual manera se desconoció el inciso segundo del artículo 450 ibídem, relacionado con el criterio de necesidad de la detención de las personas declaradas culpables que al momento de anunciarse el sentido del fallo no se encontraban privadas de la libertad. Concluye que habiéndose omitido la posibilidad de disentimiento en relación con la pena, se generó un «obstáculo a la garantía de la oralidad, de la libertad, de la defensa y prevalencia», por lo que considera que si el juzgador se apoyó en algún referente jurisprudencial para su determinación, es una situación que debe cambiar.

Por ello, solicita que se decrete la nulidad a partir de la lectura del fallo de segunda instancia, para restablecer la garantía del citado artículo 447 de la Ley 906 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 ibídem.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto procesal: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.] Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: “ los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación”[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP 3439, 25 de junio de 2014, Rad. 41752. ] De igual manera, es pertinente recordar que en materia de nulidades, si bien la Sala ha dicho que su proposición y demostración es menos exigente que tratándose de las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.

Lo anterior en estricta sujeción de los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trata de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecta de manera real y cierta las garantías fundamentales o altera las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) no procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa –instrumentalidad–; vi) quien lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no ha sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación– y, vi) no hay otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.

Para el presente asunto, el defensor de los acusados viene planteando tres cargos de nulidad, cada uno por motivos diferentes, razón por la cual la Sala los estudiará por separado. Cargo primero –principal-: nulidad por impedimento Con la pretensión de obtener una declaratoria de nulidad, el demandante endereza su censura por la vía definida en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postulando un vicio en la estructura del debido proceso en razón a que el Magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca, ponente de la decisión de segunda instancia, no se declaró impedido, no obstante su participación anterior en el proceso, lo que lo hacía incurso en la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

De una vez es necesario recordar que, según criterio pacífico y consolidado de esta Corporación, no constituye motivo de nulidad que el funcionario judicial no se declare impedido, en los casos en que opera una de las causales para que proceda dicha declaración, dado que la propia ley ha previsto el correctivo apropiado para subsanar el vicio y lo ha puesto a disposición de las partes e intervinientes, esto es, que pueden acudir al mecanismo de la recusación contenido en el artículo 60 de la Ley 906 de 2004, cuando el funcionario en quien recae alguna de las casuales de impedimento de que trata el artículo 56 ibídem, no lo declare.

Así lo ha precisado la Sala: “En este orden, olvida que la Corte al analizar de manera general las causales o motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto, como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace, dado que los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 12 may. 2010, radicación 33755.

En el mismo sentido, entre otras, CSJ SP, 14 sep. 2000, Rad. 13268; CSJ AP, 4 feb. 2009, Rad. 30363; CSJ AP, 6 de may. 2009, Rad. 31592; CSJ SP-1392-2015, 11 feb. 2015, Rad. 39894.] Así las cosas, de haberse presentado el evento de impedimento enrostrado por el censor, la deficiencia quedó convalidada con su silencio, sin que se haga ahora necesario acudir al remedio extremo de la nulidad, no siéndole posible al demandante venir a reprochar en sede de casación lo que en su momento no reprobó, puesto que, como lo tiene dicho la Sala, «si la declaración de impedimento es un deber del funcionario, la recusación es un derecho de la parte y no activarla significa que en su criterio no está en riesgo su imparcialidad»[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 11 may. 2011, Rad. 36130] Pero además, en modo alguno el demandante acierta cuando pone en entredicho la imparcialidad y la objetividad del funcionario cuestionado, mácula que en este caso no se puede derivar del hecho de que en varias oportunidades haya conocido, en calidad de ponente, asuntos llegados al Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos.

Ningún quiebre en la actuación del Magistrado puede sustentarse en la circunstancia de haber declarado ilegal en su decisión del 23 de octubre de 2008, el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los acusados, pues no es verdad, como lo sostiene el impugnante, que haya exteriorizado juicios de valor de naturaleza jurídica o probatoria respecto de la responsabilidad penal y el grado de participación criminal de los procesados.

En aquella oportunidad, el verdadero fundamento de la determinación de nulidad del juez colegiado estribó básicamente en la ilegalidad de la rebaja punitiva ofrecida por el acusador en el acuerdo y la inconsistencia percibida en relación con los cargos formulados, pues, por una parte, se eliminó uno de los delitos enrostrados en la audiencia de imputación y, por otra, se modificó el grado de intervención en las conductas punibles de los procesados MORENO VIRACACHÁ y OBANDO RODRÍGUEZ, a quienes tras habérseles imputado el grado de participación de coautores, en el preacuerdo se les degradó a cómplices, sin que ello haya sido asumido como una rebaja punitiva adicional.

La falta de sujeción en el acuerdo a los parámetros que, en materia de disminución punitiva para los eventos de terminación anticipada del proceso, están reglados en los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, fue lo que en últimas, a juicio del Ad quem, representó un quebrantamiento del principio de legalidad, lo que dio lugar a la nulidad no solamente de la sentencia proferida por el fallador de primera instancia, sino al pronunciamiento judicial sobre la aprobación del acuerdo ofrecido por las partes.

Para dicho ejercicio, atinente al aspecto meramente estructural del preacuerdo, el funcionario no tuvo que llevar a cabo ningún estudio sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que lo soportaron, tampoco en ese cometido se vio precisado a valorar el compromiso de responsabilidad de los acusados ni su grado de intervención en las conductas punibles, por lo que no es acertado sostener, como lo hace el demandante, que se vio comprometida su ecuanimidad al momento de emitir el fallo que supuso la condena de los procesados.

En consecuencia, en la decisión impugnada no es posible entrever la aducida irregularidad susceptible de socavar la garantía del debido proceso, por lo que el cargo de nulidad demandado no se admitirá. Cargo segundo –subsidiario-: nulidad por incongruencia fáctica entre imputación y acusación Con fundamento en el numeral 23 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante depreca la nulidad procesal, bajo el entendido de que la acusación presentada en contra de los procesados, incluyó aspectos fácticos que en su momento no les fueron imputados.

Según lo precisa en su demanda, en la acusación la Fiscalía aludió a un hallazgo adicional que por no haber sido considerado en la audiencia de imputación, impidió la posibilidad de que los acusados se allanaran a los cargos formulados y se ejerciera de manera adecuada el derecho de defensa. Es preciso recordar en este punto, que de manera pacífica la Corte ha sostenido la necesaria correspondencia fáctica que debe existir entre la imputación y la acusación, no siendo posible la modificación del contenido ontológico de la primera, por cuanto es el objeto del proceso, concordancia que no se precisa en lo jurídico, en tanto la calificación de los hechos puede ser variada en la medida en que no comporte alteración de los hechos imputados.

Al respecto, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera: Múltiples han sido los pronunciamientos de la Sala en los que al analizar la vigencia del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la acusación, ha sostenido que la imputación se erige en una condicionante fáctica de la acusación, y por ende, que entre estos dos actos debe existir una adecuada relación de correspondencia en este concreto aspecto, exigencia que no se extiende al aspecto jurídico, que solo es exigible entre la acusación y la sentencia (CSJ, SP, 28 de noviembre de 2007, radicado 27518;

CSJ, SP, 30 de octubre de 2008, radicado 29872; CSJ, AP, 5 de septiembre de 2012, radicado 39799; CSJ, AP, 3 de julio de 2013, radicado 36467; entre otras).[footnoteRef:5] [5: CSJ AP4962-2014, 27 ago. 2014, Rad. 37990. En el mismo sentido, CSJ SP, 28 nov. 2007, Rad. 27518. ] Es, además, la intelección que emerge del contenido de los artículos 286, 287 y 288 de la Ley 906 de 2004, cuando se define que la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en el cual se le debe hacer conocer una narración clara y sucinta de los “hechos jurídicamente relevantes”, lo que, según lo precisado, no se traduce en que la calificación jurídica sea inmutable e inmodificable a partir de ese momento y de cara al acto complejo de la acusación. A su turno, replicando el contenido del acto comunicativo de la imputación, el numeral 2 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004 establece que el escrito de acusación debe comprender “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes», destacándose con ello no solamente su atribuida coincidencia fáctica, sino también que, en uno y otro caso, la relación de los hechos no debe correr la suerte de la exhaustividad sino que se entiende referida a un compendio preciso y comprensible de los mismos, que son objeto de imputación y posterior acusación para los procesados, de tal manera que se logre una auténtica delimitación del thema probandum del proceso.

En el presente caso, los reparos del demandante se hacen consistir en que, en su entender, no hubo convergencia entre lo fáctico de la imputación y de la acusación. Sin embargo, en orden a verificar la corrección material del cargo, la Sala encuentra que esa consideración no se corresponde con la realidad procesal, pues basta la simple percepción de las audiencias en cuestión para comprender que efectivamente de parte del acusador se llevó a cabo la formulación de la imputación fáctica con la suficiente claridad y precisión que el momento procesal permitía, no desconociéndose, sin embargo, cierto sentido de generalidad propiciado por la complejidad del asunto y el apremio en la celebración de la audiencia, lo que de cualquier modo no impidió que se lograra relacionar de manera sucinta los hechos jurídicamente relevantes, con lo que quedó satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 288 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, al momento de la formulación de la imputación, el representante de la Fiscalía dio cuenta de los acontecimientos de manera detallada, no sólo ubicándolos especial y temporalmente, sino precisando los hallazgos obtenidos en el predio registrado, con la relación concreta de las sustancias encontradas y la manera en que se hallaban contenidas, además de sus características externas y su presentación, lo que se dejó consignado en el acto de comunicación de la imputación, coincidiendo ello exactamente con lo plasmado en el escrito de acusación, de la siguiente manera: [d]os paquetes de una sustancia blanca pulverulenta de olor fuerte que tiene una inscripción con letra imprenta que dice ácido ocílico 1Kg, una bolsa transparente con un poquito de sustancia color blanco pulverulenta de similares características de la anterior, debajo del invernadero se encuentran cuatro cilindros de gas de cien libras vacíos, una caneca azul con capacidad de 55 galones vacía, 07 canecas con capacidad de 55 galones vacías, una caneca azul capacidad de 55 galones con una sustancia líquida de color amarillo y olor característicos, 09 bateas en plástico con una sustancia líquida de color café oscuro con olor fuerte, una estufa de metal de un metro de ancha por 2.40 de fondo sobre una base de ladrillo, dentro de la cual se encuentra una sustancia de color café con olor fuerte, 14 canecas color azul con capacidad de 55 galones cada una y con una sustancia líquida de color café oscuro con olor fuerte, 09 bateas en plástico con una sustancia de color café oscuro con olor fuerte, cinco costales en fibra con una sustancia granulada con un peso aproximado de 20 Kgrs. cada uno color ferroso que al mezclarla con el agua se convierte en una sustancia color verde y morada, un balde plástico color negro en su interior la misma sustancia de la anterior con un peso aproximado de 10 Kgrs., dos pimpinas de 05 gls. cada una contiene sustancia líquida incolora de olor fuerte, una caneca con 55 gls. con un trapo para filtrar, en su interior se encuentra una sustancia de color café oscuro con fuerte olor, dos tanques de plástico color amarillo en cuyo interior se encuentra sustancia color ferroso o café oscuro con olor característico con peso aproximado de doscientos kilos, una centrífuga de color blanco en cuyo interior se observa una tela en forma de toldillo con una sustancia ferrosa o de color café oscuro con un peso aproximado de 10 Kls.

Se observa que el fluido es llevado hasta el invernadero con cable desde la casa habitada por el señor ALFREDO UCHUVO PRIETO. Sobre las sustancias halladas, según anunció el Fiscal en la audiencia de imputación, se llevaron a cabo pruebas de identificación preliminar homologadas, para lo cual se tomaron ocho muestras, determinándose por el funcionario de policía judicial designado para tal efecto que arrojó positivo para hidrocarburos, carbonatos y bicarbonatos, cloruro de bario y ácido sulfúrico.

Es preciso acotar, que tales muestras no fueron propiamente los hallazgos percibidos, como lo sostiene de manera equivocada el actor, sino una porción de las sustancias encontradas a efectos de su estudio preliminar. Igualmente, debe puntualizarse que al ser cuestionado en la audiencia de imputación, el acusador dejó constancia en el sentido de que los resultados eran preliminares y de orientación, sin que en esos momentos se pudiera definir la densidad, pesos y volúmenes de los hallazgos, no obstante lo cual el referido marco fáctico se ajustaba a las hipótesis normativas de los artículos 382 y 377 del Código Penal.

Imputación fáctica y jurídica que se sostuvo en el escrito de acusación, no obstante que en su interregno, el acusador se prevalió de un nuevo perito químico, a quien confió la tarea de realizar el ejercicio de campo a efectos de tomar nuevas muestras sobre las sustancias que hasta ese momento se encontraban sometidas a cadena de custodia, dentro del mismo predio acordonado, preservándose la escena bajo vigilancia permanente.

Como resultado de esa nueva información pericial, sin que se haya introducido variación alguna sobre el objeto de estudio, la Fiscalía definió en el escrito de acusación que la sustancia líquida correspondía a permanganato de potasio, en volumen de 5.507 litros. Ningún reparo ofrece el demandante sobre la autenticidad de las sustancias, pues hace expreso su desinterés en cuestionar la cadena de custodia, pero entiende que se vulneraron las garantías de los procesados porque no tuvieron conocimiento, como hecho jurídicamente relevante, de un “nuevo hallazgo” por parte del acusador.

Imprecisión que se revela en el hecho de no tratarse de ningún hallazgo adicional sino de la concreción de los hechos que habían sido imputados a los procesados, clarificándose la naturaleza de la sustancia incautada, lo que debe ser comprendido dentro del carácter progresivo y evolutivo de la investigación penal, sin que con ello se haya extraviado el sentido de la unidad temática de la imputación. Pero además, siendo ello lo más importante, no puede perderse de vista que la necesaria correlación fáctica entre imputación y acusación tiene como propósito el debido ejercicio del derecho de defensa, por lo que el demandante se encontraba en la obligación de señalar en concreto el agravio y sus consecuencias frente a la garantía fundamental, lo que aparte de no hacerlo tampoco se alcanza a avizorar, pues evidentemente hasta el momento de la acusación los procesados no se vieron en ninguna situación de indefensión que pudiera emerger de algún grado de indeterminación de la imputación. Tan cierto es lo anterior que al ser consultados en la misma audiencia de imputación, los acusados no solamente manifestaron su comprensión sobre los hechos imputados sino que decidieron no allanarse a los mismos, para proceder posteriormente, una vez conocido el escrito de acusación, a celebrar un preacuerdo con la Fiscalía, el que finalmente se vio frustrado porque el mismo desbordó, a juicio del juez colegiado en segunda instancia, el principio de legalidad.

Pero además, los hechos imputados se proyectaron desde el punto de vista normativo como jurídicamente relevantes en punto de la posible afectación del bien jurídico de la salud pública, resultando visible en este caso en particular que el escrito de acusación recogió y consolidó los mismos componentes fácticos relacionados en la imputación, de manera que se cumplió con el cometido constitucional trazado en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, lo que se corrobora en el hecho de que no se condujo a sorpresa alguna para el ejercicio del derecho de defensa, pudiéndose constatar que configurada la pretensión con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, se precisó el escenario argumentativo y probatorio en que se desarrolló el juicio, fijando las pautas del proceso como contradictorio[footnoteRef:6]. [6: Cfr. en este sentido, CSJ SP, 8 jun. 2011, Rad. 34022] Tampoco se advierte afectación alguna a los derechos de los procesados en la posibilidad que tuvieron de allanarse a los cargos.

Lo cierto es que aun si se hubiese entendido por ellos, a través de la asesoría brindada por su defensor, que la imputación resultaba insuficiente o ambigua en relación con la genérica imputación del tipo penal, era obvio que una circunstancia así vista no conspiraba en su contra ante la posibilidad de admisión de los cargos imputados, pudiéndose establecer que en ningún momento manifestaron interés cierto en aceptar su responsabilidad penal desde ese momento procesal.

De manera que la invocación de esa posibilidad no deja de ser un oportunismo tardío cuando se sabe que solamente se propició una terminación anticipada del proceso por vía de preacuerdo, una vez se conoció el contenido del escrito de acusación. Así las cosas, el cargo propuesto no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

Cargo tercero –subsidiario-: nulidad por omisión en segunda instancia del trámite del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Por último, con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante postula la nulidad al entender viciada la estructura del debido proceso por cuando el Tribunal no dio el trámite previsto en el artículo 447 ibídem.

Refiere el defensor que el Tribunal pretermitió el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, como quiera que habiéndose revocado la sentencia absolutoria, antes de la emisión de su decisión de reemplazo tenía que anticiparse el sentido del fallo para proceder, seguidamente, a correr traslado a las partes e intervinientes para los propósitos de abrir la discusión en relación con la individualización de la pena.

El cargo no está llamado a prosperar, pues desconoce el censor la jurisprudencia que en esta materia, de manera constante y pacífica, ha acuñado la Sala: El criterio plasmado no varía aún en el evento de que en segunda instancia se revoque una sentencia absolutoria y en su lugar se condene al procesado. En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem.

En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción.[footnoteRef:7] [7: CSJ SP, 14 Ago. 2012, Rad. 38467.

En el mismo sentido, CSJ SP, 26 Sep. 2012, Rad. 37761; CSJ SP, 24 Oct. 2012, Rad. 36616; CSJ AP, 24 Abr. 2013, Rad. 40125; CSJ AP 4992-2014, 27 Ago. 2014, Rad. 41630; CSJ AP – 869 – 2015, 25 feb. 2015, Rad. 40810. ] Así las cosas, en el trámite impulsado por el Ad quem, no se advierte yerro alguno que pudiera concitar la nulidad de su actuación. Por el contrario, la censura que en este sentido presenta el demandante resulta impertinente, contraria a la línea jurisprudencial que ha sostenido esta Corporación en lo que tiene que ver con esa materia, sin que en su argumentación se pueda rescatar una razón con el suficiente peso gravitacional que haga variar las razones jurídicas que la sostienen, quedando claro que no obstante que se haya revocado la sentencia absolutoria impugnada en apelación, no se precisa de la emisión del sentido del fallo y tampoco del agotamiento de la audiencia de individualización de la pena y sentencia, prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Pero además, la trascendencia que a la supuesta omisión del Tribunal atribuye el casacionista carece de fundamento, cuando aduce que el juez colegiado se «abrogó» (sic) la facultad de individualizar la pena, para fijarla en los bordes del extremo máximo del cuarto mínimo del ámbito punitivo de movilidad, en atención a un criterio que no fue imputado, en referencia a la mayor o menor gravedad de la conducta.

Necesario es precisar que la definición de la sanción como respuesta punitiva es por antonomasia una atribución judicial, que en modo alguno se percibe arbitraria en este caso, puesto que apegado a los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, de acuerdo a lo normado en los artículos 54 y ss. del Código Penal, el Ad quem se ubicó para su individualización en el cuarto mínimo, definiendo de manera razonada la pena de prisión en consideración a los aspectos previstos en el inciso tercero del artículo 61 ibídem, entre los cuales se encuentra «la mayor o menor gravedad de la conducta».

Tales aspectos o criterios de ponderación para la determinación de la pena, tienen que ser asumidos siempre por el juzgador a efectos de su justificación, sin que se haga necesario que su incorporación por parte del acusador en la imputación. Precisamente, la asunción de dichos pautas es un imperativo judicial en la medida en que sólo con base en ellas puede definirse la pena, de manera legítima, por parte del funcionario, en tanto constituyen los fundamentos para su individualización. En consecuencia, este cargo propuesto tampoco tiene la aptitud de ser seleccionada para su estudio de fondo por parte de la Sala.

DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de VLADIMIR CAMARGO AGUIRRE, JOSÉ DANILO OBANDO RODRÍGUEZ y JOSÉ MANUEL MORENO VIRACACHA, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías de las acusadas, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el inciso segundo artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:8]. [8: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados VLADIMIR CAMARGO AGUIRRE, JOSÉ DANILO OBANDO RODRÍGUEZ y JOSÉ MANUEL MORENO VIRACACHA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2