AP5145-2015(46487) — Corte Suprema

AP5145-2015(46487)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo Fernández

Decreto 4334 de 2008Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho Tesis: «En tratándose de la causal de violación directa de la ley sustancial, se tiene establecido que el debate opera eminentemente dogmático, referido a la falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial llamada a resolver la cuestión. De esta manera, en el debate está proscrita la posibilidad de discutir la forma en que fueron evaluadas las pruebas por el Tribunal, o los hechos estimados probados por el mismo, por la potísima razón que precisamente la demostración del vicio estriba en definir que a esos hechos no se le aplicó o se aplicó de manera errada la norma ». POSICIÓN DE GARANTE - Desarrollo del artículo 25 de la Ley 599 de 2000 / POSICIÓN DE GARANTE - Concepto / ESTAFA - Artificio, ardid o engaño: Se debe analizar el nivel educativo, experiencia etc. de la víctima Tesis: «Lo primero que cabe anotar es que el demandante entrega al deber de garante una condición eminentemente normativa que desdice del sentido que quiso darse al punto en la jurisprudencia de la Corte y la decisión que en seguimiento de la misma soportó el ad quem. De esta manera, el que en Colombia, por vía de lo consignado en el artículo 25 del Código Penal, se determine la exigencia expresa del deber de garante a los delitos de comisión por omisión y solo en los casos allí referidos, no implica que este sea el único aspecto en el que se pueda exigir de las personas obrar conforme determinado desiderátum, pues, nada impide que en el contexto general del comportamiento social se demande de ellas una determinada actuación o abstención, en cuya violación se generen consecuencias de variada estirpe para quien desatiende lo reclamado. Lo que debe entenderse, acorde con la consagración normativa del artículo 25 en reseña, es que los delitos de comisión por omisión solo pueden atribuirse penalmente a quienes allí se detallan con posición de garantía. En este sentido, la Corte expresó: “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.” Para el caso concreto, la Corte entendió el deber de garantía en su concepción amplia cuando al mismo hizo relación para definir si quien ejecuta maniobras engañosas a fin de defraudar patrimonialmente a otro, debe o no responder penalmente, atendido el rol social que del mismo se espera y la confianza que en razón de su cargo o posición despierta. Esto, por cuanto, cabe aclarar, se ha extendido la tesis referida a la autopuesta en peligro y las circunstancias que deben gobernar este como factor correctivo de la imputación penal. Introducido el tema, entonces, dentro del espectro de la imputación objetiva, necesariamente, su definición obliga remitir a los elementos propios de esta institución y es por ello que se hace referencia al deber de garante, no en envío, desde luego, a los delitos de comisión por omisión, sino dentro del espacio que permita entender materializada o no, en el caso concreto, la alegada autopuesta en peligro. (...) Nada diferente a cumplir con el presupuesto dogmático establecido por la Corte para el delito de estafa, adelantó el Tribunal, pues, luego de citar la postura transcrita, abordó el caso concreto y determinó que en atención a las especiales calidades y rol social desempeñado por el acusado CBGC, las víctimas depositaron en él su confianza y ello condujo a la consumación del delito de estafa. (...) Es así como, a pesar de significar contraria al artículo 25 del C.P. la postura del Tribunal, el demandante desemboca en un aspecto sustancialmente diferente, que remite a determinar si la actividad y cargo de los acusados pudo o no influir en la autoprotección exigida de los afectados, con lo cual no solo abandona el objeto de discusión, sino que penetra en el campo de la simple conjetura, al punto de exigir que su particular interpretación de los hechos prime sobre la que acogió el Tribunal, en típico alegato de instancia que a más de no demostrar ningún yerro específico, abandona la causal esgrimida al poner en entredicho el análisis probatorio del Tribunal, o cuando menos, las conclusiones fácticas que de allí extrajo. (...) Precisamente el amplio espectro de afectados y su grado de preparación intelectual, lejos de advertir la autopuesta en peligro u omisión negligente propuesta por la defensa, informa del daño específico que produjeron los actos engañosos y el papel social desempeñado por los procesados, a la manera de entender que estos prevalecieron y por ello generaron el efecto amplio que, de tratarse del simple comportamiento descuidado de la víctima, no hubiese alcanzado el delito la magnitud reflejada en el número de estafados. Desde luego que la incidencia de la confianza despertada y el rol social desempeñado por los acusados, opera efectiva de cara a los controles que por lo general debe tomar la persona para evitar el riesgo, pues, si se dijera que en todos los casos los inversionistas deben acudir al examen detallado de todas y cada una de las circunstancias que gobiernan el fraude, simplemente se despoja de sentido el factor en cita, dado que ningún efecto tendría en el delito. Entonces, si se trata de un desconocido la persona que ofrece la inversión sin entregar ningún respaldo a la misma, desde luego que deben activarse mínimos de prevención para verificar que no se trata de una estafa; pero, si en contrario el encargado de reclutar a los inversionistas corresponde a alguien que ocupa un muy alto cargo en la Fuerza Aérea, el cual ofrece el producto a quienes saben de esa vinculación por pertenecer, en su gran mayoría, a la institución, y además asevera contar con conocimientos en la materia, para también respaldar la supuesta vinculación de su sobrino con la empresa encargada del manejo de divisas, ello incide en el deber de autoprotección, en cuanto, genera la confianza que conduce a estimar innecesario verificar otros aspectos. Cabe significar, además, que no se trata de prohijar, como insinúa el demandante, que cualquier mentira “insignificante o estrambótica” genere responsabilidad penal, sino de verificar, como hizo el Tribunal, que el engaño utilizado efectivamente posea connotaciones de idoneidad, asunto que en el caso examinado no genera dudas, en tanto, no solo se estima elaborado y eficaz, sino que comportó factores objetivos que generaron especial confianza, al punto de conducir a la entrega de ingentes sumas de dinero». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura Tesis: «Inane se ofrece la causal propuesta por el demandante dentro del límite del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, por la potísima razón que el hecho que se entiende probado con los testimonios dejados de considerar: que el acusado CBGC no recibió la gran parte del dinero entregado por los inversionistas o no tuvo ningún tipo de contacto con varios de ellos, sí fue tomado en consideración por el Tribunal, solo que con efectos probatorios distintos a los queridos por el impugnante». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación Tesis: « En tratándose del falso juicio de identidad por cercenamiento, cabe precisar, como corresponde a un vicio objetivo su demostración opera de la misma manera, a través del elemental pero necesario método de confrontación que ineludiblemente exige presentar el texto concreto de la referencia realizada por el juzgador al específico elemento probatorio y contrastarlo, también por el camino de la transcripción expresa, con lo que la prueba contiene en toda su extensión. Solo así, con la simple verificación de lo reportado en cada caso individualizado, podrá demostrarse fehacientemente ocurrido el vicio. Desde luego que, en lo referente a la trascendencia del yerro, una vez discriminado que cada prueba fue cercenada en su contenido, compete al recurrente examinar su efecto específico, pero allí no se agota la labor, pues, seguidamente, se debe evaluar todo el conjunto probatorio, de cara a lo que de ello extrajo el Tribunal, para definir que sin los errores demostrados ya no se soporta el fallo. Nada de lo anotado cubrió la argumentación presentada por el impugnante, como quiera que, respecto de lo primero, en lugar de examinar lo que el Ad quem dijo respecto de cada prueba individualizada, tomó el conjunto motivacional del fallo, sin referencia directa a específico medio suasorio, y a las conclusiones allí consignadas antepuso su particular visión, nutrida con apartados de las declaraciones de varios testigos, en tarea que con mucho se aparta de la auscultación del yerro objetivo y sin duda ingresa en el campo valorativo, asunto ajeno a la causal propuesta, que se inserta mejor en el falso raciocinio ». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Técnica en casación Tesis: «La precariedad de lo aducido informa de su suerte, habida cuenta que la alegación referida al falso juicio de existencia no supera el estadio de su postulación, para después incursionar el demandante en el escenario de la valoración probatoria -se reitera, propia del falso raciocinio y no del error objetivo aducido-. Cuando el recurrente señala que el Tribunal erró cuando advirtió que su representado judicial mintió a los inversionistas o coligió que no existía la cuenta en Panamá que respaldaba el negocio, es claro que no está aludiendo a que el fallador basó determinado hecho en una concreta prueba no aportada al expediente, que por eso supuso o imaginó, sino que directamente busca controvertir las conclusiones o valoración probatoria del ad quem, asunto ajeno al yerro objetivo que rotula el cargo. (...) Independientemente del tipo de error planteado, la definición de trascendencia del yerro de ninguna manera permite simplemente aducir, como se hace en el cargo, que sin la conclusión en cuestión no se habría condenado al acusado. La demostración de trascendencia emerge algo más compleja y demandaba del recurrente asumir en su integridad el estudio de los medios de prueba recogidos en el plenario, para determinar objetivamente que sin la inferencia en cuestión ya no se sostiene la condena. Sea porque lo alegado se distancia ampliamente de la causal aducida, o en atención a que jamás se demostró un yerro objetivo o valorativo en la conclusión del tribunal o, en fin, porque se dejó de lado determinar la trascendencia del hipotético error, el cargo debe ser inadmitido. En suma, los profundos errores de fundamentación, cuando no la ausencia de soporte fáctico en lo alegado, conducen a inadmitir ambas demandas, sin que la Corte estime necesario intervenir de oficio, como quiera que la verificación del trámite dado al proceso y del contenido de las decisiones tomadas en su curso, permite apreciar que no se presentaron irregularidades profundas que afectasen el debido proceso o garantías de los intervinientes ».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5145-2015 Radicado N° 46487. Aprobado acta No. 314. Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).

V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados CARLOS BERNARDO y LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2015, que modificó parcialmente la proferida el 15 de noviembre de 2013 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, para condenar al primero como coautor de los delitos de estafa agravada masiva y captación masiva y habitual de dineros, a la pena de 145 meses de prisión y multa en cuantía de 1078 salarios mínimos legales mensuales; y al segundo, en calidad de coautor del delito de estafa agravada masiva, a 115 meses de prisión y multa por el equivalente a 838 salarios mínimos.

HECHOS Fueron relatados por el Ad quem de la siguiente manera: Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron durante el período comprendido entre enero de 2005 y octubre de 2008 cuando los hermanos CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, para ese entonces Coronel y Teniente Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana, respectivamente, en asocio con su sobrino CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN captaron dinero a pluralidad de personas civiles y uniformadas de esa fuerza, a quienes les ofrecían significativas ganancias a pesar de que no contaban con la autorización oficial para desempeñar esa actividad financiera.

Para tal fin ofrecieron al interior de la FAC los servicios de CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN como experto en el mercado de divisas FOREX a través de la red de Internet (Foreing Exchange Market) y comisionista de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS, con sede en Nueva York (USA). En desarrollo de su propósito ofrecían el pago de intereses mensuales a tasas que oscilaban entre 4.5% y el 20%, muy superiores a las reconocidas en el mercado, al tiempo que aseguraban que se trataba de un negocio con mínimo riesgo toda vez que existía una línea de crédito bancario que amparaba cualquier pérdida, expedían documentos con el logotipo de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS (FXCM) para respaldar la entrega del dinero y emitían títulos valores por el valor del capital y los intereses que supuestamente reconocerían; empero, ocultaban los albures que conlleva la negociación de divisas.

Aprovechando la vinculación de LUIS FREDY GAITÁN CANCINO y CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO a la FAC, así como la realización de constantes reuniones en la institución, lograron las siguientes inversiones: MARIBELL SILVA BARRERA ($205.000.000), JULIAN ANDRÉS MATEUS SANTAMARÍA ($70.000.000), JUAN JOSÉ JARAMILLO ($50.000.000), CLAUDIA MARCELA MAYORGA ($90.000.000), JORGE ABEL CARDONA GARCÍA ($72.000.000), CÉSAR AUGUSTO ACERO GÓMEZ ($46.725.000), JOSÉ WILLIAM VACA $50.000.000, MARÍA DORIS RUEDA ($390.000.000), LUZ ACAINA MORIMITSU ($105.000.000), FREISAR AUGUSTO SIERRA ($17.000.000), MIGUEL DÍAZ RODRÍGUEZ ($9.000.000), ERWIN GAITÁN SERRANO ($16.000.000), GUILLERMO MARTÍNEZ ($20.000.000), MARÍA TERESA FAJARDO ($40.000.000), ÁLVARO VELANDIA NIÑO ($160.000.000), RICARDO SILVA IBÁÑEZ ($205.000.000), CARLOS ALBERTO GÓMEZ ($27.000.000) y CARLOS VELANDIA NIÑO ($300.000.000), LUIS CARLOS SERRANO ($81.000.000), OSWALDO ALEXIS DÍAZ GUISA ($18.000.000), BORIS WILSON RINCÓN ($70.000.000), ÁNGEL DARÍO REGINO ($10.000.000), MARÍA FERNANDA REYES ($270.000.000), ORLANDO LOZANO RAMÍREZ ($70.000.000), JUAN GUILLERMO HOYOS ($35.000.000), WILLIAM JESÚS PIZARRO ($30.000.000), MELISSA VEGA GÓMEZ ($10.000.000), LUIS EDUARDO CAICEDO ($65.000.000) y DAVID BARRERA ($59.500.000).

Fue así como CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO aprovechaban su reconocimiento profesional y la jerarquía que ostentaban dentro de la Institución para ofrecer a sus compañeros y subalternos el negocio FOREX como una lucrativa actividad que no generaba ningún riesgo económico y que habían delegado, previa capacitación, en su sobrino. Más aún, el primero de los citados manifestaba a los interesados que tenía en el computador de la oficina a su cargo las gráficas con las fluctuaciones del mercado cambiario y hacía notar que inclusive había recibido dinero del Comandante y del Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, así como que respondería con su patrimonio por cualquier tipo de pérdida.

De esta manera él mismo recibió dineros durante el período comprendido entre 2005 y 2008, así: CARLOS EDUARDO SALGADO $10.000.000, JAVIER MÉNDEZ UBAQUE $25.000.000, CIRO JORGE EDGAR SÁNCHEZ $145.000.000, JORGE BALLESTEROS $51.000.000 y de SILVIA ADRIANA CASTRO $30.000.000. Indicó además la Fiscalía que la organización vinculó a ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, WILSON ANTONIO SEGURA VACCA, ALEJANDRO CORREA URREA y ANDRÉS FELIPE ACOSTA, quienes trajeron clientes de Bogotá, Barranquilla y Medellín. Pues bien, se afirma que a mediados de 2007 empezó el incumplimiento en los pagos de intereses prometidos y se negó la devolución del capital invertido, toda vez que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ, CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO no invertían los dineros en el mercado FOREX sino que dispusieron de los mismos para suplir gastos propios y cancelar intereses de los clientes más antiguos.

Ante esta situación y los subsiguientes reclamos de los inversionistas aquellos los mantuvieron en error haciéndoles creer que el dinero no había ingresado al país por restricciones del Banco de Colombia y porque la DIAN había congelado transitoriamente los fondos, pero que éstos se hallaban asegurados y generando intereses. El 4 de marzo de 2008, y a pesar de conocer la inviabilidad de satisfacer las cargas financieras de todos los clientes, así como la insostenibilidad de la estrategia, CARLOS BERNARDO constituyó la empresa unipersonal denominada “CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO EU”, la cual tenía como objeto social realizar todo tipo de inversiones a nivel nacional e internacional, de manera que obtuvo la suscripción de nuevos contratos, no de transacciones en el mercado de divisas, sino de mutuo o préstamo de dinero.

Fue así como la citada empresa entregó un nuevo pagaré a SUSY PÉREZ VERANO por el monto adeudado, $30.000.000, mientras que ADRIANA VANEGAS obtuvo un presunto respaldo documental por la inversión de $30.000.00. Además captó dineros de otras personas, siendo ellas: YASUJI IMAI MORENO ($40.000.000), JEANETTE MARTÍNEZ MONTENEGRO ($22.000.000), RICHARD MARTÍN BARRAGÁN ($20.000.000) y FERNANDO SOLER TORRES ($20.000.000).

Sin embargo únicamente cumplió con el pago de los intereses por algunos meses y finalmente, el 8 de octubre de 2008 cuando el incumplimiento era total, vendió la firma a CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN por la suma de $70.000.000.oo, quien cambió de razón social a “Expertos en Mercados de Capitales EU” y asumió la responsabilidad de todas las obligaciones.

Posteriormente CARLOS ALBERTO se domicilió en Medellín y se asoció con FRANCISCO JAVIER ARANGO ARROYAVE, con cuyo aporte continuó recibiendo dineros y evitó todo requerimiento para el pago del capital y de los intereses que adeudaba, mientras que LUIS FREDY y CARLOS BERNARDO permanecieron en Bogotá negando el cumplimiento de las obligaciones a los inversores, lo que originó la presentación de numerosas denuncias en su contra.

Baste agregar que según pudo establecer el ente acusador ni CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN ni los hermanos GAITÁN CANCINO eran comisionistas ni tenían vínculo alguno con la empresa FOREX CAPITAL MARKETS FXCM, porque según comunicado presentado a la Superintendencia Financiera de Colombia el 9 de diciembre de 2008 por el representante para América y España de dicha sociedad, no solicita o conduce ninguna actividad que constituya exhortación o promoción a clientes en Colombia, ni busca orientarse a residentes en este país. De igual modo, la Directora Legal para Intermediarios de Valores y otros Agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia informó que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO no tenían autorización legal para desarrollar actividades de promoción y publicidad de productos y servicios financieros o del mercado de valores o de servicios financieros, en particular de servicios de negocios de valores y acceso a plataforma de negociaciones del mercado FOREX.

En fin, carecían de aval legal para captar dinero. De esta manera, en desarrollo del Decreto 4334 de 2008 la Superintendencia de Sociedades expidió el 20 de marzo y 8 de mayo de 2009 sendos actos administrativos tomando posesión de los bienes, haberes y acreencias de la empresa unipersonal “Expertos en Mercados de Capital EU”, y de aquellos pertenecientes a CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, por encontrar que su actividad se encontraba enmarcada en captación masiva de dineros del público.

DECURSO PROCESAL Las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de BERNARDO GAITÀN CANCINO y LUIS FREDDY GAITÀN CANCINO, se realizaron ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 4 de noviembre de 2010.

En las diligencias se imputaron a ambos aprehendidos, en calidad de coautores, los delitos de captación habitual y masiva de dineros, concierto para delinquir y estafa agravada en masa, a los cuales no se allanaron. De igual manera, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio en su contra. El escrito de acusación fue presentado el 3 de diciembre de 2010.

Consecuentemente, la audiencia de formulación de acusación, en la cual se reiteraron los cargos contenidos en la imputación, tuvo lugar el 9 de febrero de 2011. Los días 2, 3 y 11 de mayo de 2011, se efectuó la audiencia preparatoria. Como quiera que en ella el acusado LUIS FREDDY GAITÀN, se allanó al cargo de captación masiva y habitual de dineros, fue rota la unidad procesal, en lo que a esta conducta compete.

El juicio oral se desarrolló los días 1 y 2 de junio, 18, 21, 22, 25 y 27 de julio, 8 y 11 de agosto y 22 de noviembre de 2011. Al final de la misma el juez anunció sentido de fallo condenatorio en contra de BERNARDO GAITÀN, por el delito de captación masiva y habitual de dinero; al tanto que absolvió a este y a FREDDY GAITÀN, por los ilícitos de estafa agravada en masa y concierto para delinquir.

En consecuencia, el 15 de noviembre de 2013, se emitió el fallo de primer grado, de conformidad con lo anunciado previamente. Apelada la decisión por la defensa de BERNARDO GAITÀN, la Fiscalía y el Ministerio Público, el 30 de abril de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá profirió el fallo de segundo grado que confirmó lo decidido por el A quo en lo que atiende a la absolución de ambos procesados por el delito de concierto para delinquir, así como la condena de BERNARDO GAITÀN por la conducta punible de Captación masiva y habitual de dineros, pero la revocó respecto de la absolución de los dos acusados por el delito de estafa agravada masiva.

Contra la anterior decisión, los defensores de CARLOS BERNARDO y LUIS FREDDY GAITÀN CANCINO, presentaron demanda de casación por separado. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1. EN NOMBRE DE CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO

1. CARGO PRIMERO Lo afilia el demandante a la causal primera inserta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, referida a la aplicación indebida de los artículos 10 y 246 del C.P., exclusivamente en lo que atiende al delito de estafa agravada en masa. En aras de soportar el cargo, entiende el demandante que debe asumir sin controversia los hechos considerados ciertos por el Tribunal, por consecuencia de lo cual transcribe el apartado de hechos del fallo de segundo grado.

A renglón seguido, resume, conforme su particular entendimiento, los que entiende fundamentos del juicio de responsabilidad que respecto de CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, se contienen en la sentencia atacada. De ello, destaca en particular el apartado destinado por el juez colegiado a referenciar cómo ambos acusados, en atención al rango de oficiales superiores que ocupaban en la Fuerza Aérea Colombiana, ostentaban especial representatividad en el ámbito dentro del cual se presentó la estafa y de ello se deriva que operaban con deber de garantes, atendida la confianza especial que generaban sobre las víctimas.

Hecha al precisión, destaca el impugnante que la teoría de la imputación objetiva se gobierna en nuestra legislación a partir de distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión, estos últimos divididos en omisión propia y omisión impropia. Solo en estos últimos, delitos de omisión impropia, se exige que el agente tenga la protección del bien jurídico, derivando la sanción, de la demostración de que no se evitó el resultado contando con la posibilidad de hacerlo.

Añade el recurrente que el legislador estableció en el artículo 25 del C.P., las circunstancias en que se estima existe deber de garante, en protección de bienes específicos como la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales. Definido, así, que la posición de garantía solo se adscribe a delitos de omisión y respecto de concretos bienes jurídicos, se evidencia ostensible, argumenta el casacionista, el desacierto en que incurrió el Tribunal al atribuir posición de garantía al procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, en tanto, los hechos advierten no de una conducta omisiva, sino del actuar positivo, con acciones dirigidas a afectar patrimonialmente a las víctimas.

A renglón seguido, el demandante se ocupa, conforme su intelección, de controvertir las conclusiones a las cuales llegó el Tribunal para inferir el engaño al que se sometió a los afectados, efectuando una distinta valoración de las pruebas, que lo conduce a significar que las víctimas no verificaron las condiciones de riesgo en que se hallaban, incumpliendo su propio deber jurídico.

Añade que si bien, se emplearon mentiras a efectos de sustentar las garantías de la inversión, para las víctimas era posible verificar la realidad de lo ofrecido, pero de forma “ insólita ”, ninguna lo hizo. Significa el casacionista que los afectados obraron de forma irresponsable, al entregarse a una “aventura completamente azarosa y con fuertes sospechas de ilegalidad ”.

Incumplieron ellas, prosigue el impugnante, su deber de autoprotección, conforme lo que sobre el particular ha sostenido la Corte (cita dos sentencias de la Sala referidas al tema). De esta manera, significa el recurrente que el Tribunal incurrió en un doble yerro: considerar que el procesado ostentaba posición de garante, pese a que no se trata de un delito de omisión, ni el bien jurídico corresponde a aquellos protegidos con este tipo de conductas; y, abstenerse de verificar si en el caso concreto las víctimas “desplegaron actividades de protección de sus propios intereses patrimoniales”, pese a lo cual el engaño resultó tan efectivo que las superó. El demandante sostiene, variando el contenido de su discurso inicial, que también el ad quem erró al examinar los elementos que configuran el delito de estafa.

A fin de demostrar su tesis, cita los apartados del fallo que refieren el tema y los contrasta con citas jurisprudenciales de la Corte, hasta derivar de allí que el ad quem estimó como engaño unas excusas y explicaciones ocurridas a lo largo del iter criminis, incluso después de entregar el dinero, con lo cual se rompe la estructura lógica del delito, dado que este exige que los artificios operen antes de entregar el dinero.

Aunque reconoce que “ Ciertamente, las actuaciones calificadas como artificiosas principiaron antes de la entrega del dinero pero alcanzaron su máximo nivel de sofisticación y exageración cuando el pago de intereses y la devolución del capital empezó a tornarse infrecuente hasta desaparecer por completo, con lo cual se evidencia que el Acusado adujo mentiras después de recibir el dinero supuesto que desborda la configuración típica de la estafa ”.

Pide el demandante, acorde con lo anotado, que se case el fallo atacado, a efectos de emitir sentencia absolutoria a favor del acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, en lo que corresponde al delito de estafa agravada en masa.

2. CARGO SEGUNDO (SUBSIDIARIO) Dentro del espectro de la violación indirecta de la ley por errores de hecho, el demandante afirma que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por omisión. Particularmente, recalca que no se valoraron los testimonios de: a) Erwin Gaitán Serrano, Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, quien dijo no conocer al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, ni tener tratos con él. b) Flor del Tránsito Garzón destacó que todas las transacciones las realizó con Carlos Alberto Gaitán Gutiérrez, sin intervención ninguna de BERNARDO GAITÁN. c) Julián Fernando Díaz Gaitán, quien advirtió que las actividades referidas a las inversiones en el FOREX fueron adelantadas por Carlos Alberto Gaitán, sin intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, quien apenas se ocupaba de “ dar la relación de algunos pagos ”, pero no observó que recibiera dineros. d) Jasuhi Imai Moreno, de quien se destaca que pese a involucrar directamente en los hechos al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, finalmente aclara que respecto del liderazgo de este nada le consta y solo referencia lo que le dijeron terceras personas. e) Juan José Jaramillo subrayó que toda su inversión fue manejada a través de Carlos Alberto Gutiérrez Gaitán. f) Oswaldo Alexis Díaz Güiza dice que en su caso el negocio en el que participó no fue promocionado por CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO. G) Boris Wilson Rincón Sandoval advierte que todo el negocio de inversión lo efectuó con el Coronel LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, quien le confió que la empresa había sido constituida por el Coronel BERNARDO GAITÁN CANCINO. h) Luis Carlos Serrano Arias significa que la inversión siempre fue adelantada con LUIS FREDDY GAITÁN, sin contacto ninguno con BERNARDO GAITÀN. i) Ángel Darío Regino, al igual que el anterior, señala que el negocio lo realizó siempre con LUIS FREDDY GAITÀN, sin intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN. j) Miguel Ángel Junco aduce que se le pidió asesoramiento por Carlos Gutiérrez, respecto del mercado de divisas, aunque este después desapareció y le confió que BERNARDO GAITÁN abriría una oficina con la cual se haría cargo de sus clientes.

Efectivamente, tuvo una reunión con CARLOS BERNARDO GAITÁN y este confirmó lo dicho por Carlos Gutiérrez. k) Luis Eduardo Caicedo Jiménez señala que hizo tratos con LUIS FREDDY GAITÁN, pero no tuvo contactos con CARLOS BERNARDO GAITÁN. l) José Guillermo Castañeda Blanco aseveró que siempre se relacionó con Carlos Alberto Gutiérrez y que no conocía a los hermanos GAITÁN CANCINO. m) William Jesús Pizarro Coronado especificó que la inversión la realizó con LUIS FREDDY GAITÁN, sin contacto o intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN. n) Jackson Martín Romero Toro afirma haberle entregado el dinero a Carlos Gutiérrez, quien siempre referenció en el negocio a CARLOS BERNARDO GAITÁN. o) Janeth Martínez Montenegro sostuvo que le entregó el dinero a LUIS FREDDY GAITÁN; no conoce a BERNARDO GAITÁN. P) Anselma Ortiz de Galvis y Melisa Vega Gómez le hicieron entrega del dinero a LUIS FREDDY GAITÁN; no tuvieron ningún contacto con BERNARDO GAITÁN. q) Jhon Jader Trujillo Ardila escuchó de LUIS FREDDY GAITÁN, que este trabajaba en el negocio de inversiones con su sobrino Carlos Alberto Gaitán; fue intermediario para entregar dineros a LUIS FREDDY GAITÁN; no tiene conocimiento de la intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN, en el negocio. r) Juan Guillermo Hoyos expresa que le entregó el dinero a LUIS FREDDY GAITÁN;

CARLOS BERNARDO GAITÁN, no tuvo injerencia en el trámite. Advierte el demandante, para redondear el cargo, que los declarantes omitidos en su consideración por el Tribunal, tienen en común su coincidencia en advertir la ajenidad de CARLOS BERNARDO GAITÁN, con la entrega de recursos destinados a la inversión estimada ilegal. Ello, en su sentir, contraría lo expresado por el Ad quem, pues, en la providencia atacada se dice que los procesados, incluido BERNARDO GAITÁN, mintieron a los inversionistas acerca de aspectos esenciales de la inversión, pasando por alto, conforme los testigos citados, que ellos “jamás tuvieron trato directo con el Coronel GAITÁN CANCINO ”.

Añade que el yerro se extendió a lo expresado por Luis Henry Montes y Clara Montalvo, importante en el cometido de verificar la intervención del acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN en los hechos. Así, del primero destaca que brindó asesoría jurídica al procesado, a efectos de realizar reuniones entre este, su sobrino Carlos Alberto Gutiérrez y los afectados, al final de las cuales se acordó que el segundo pagaría al procesado los dineros que respaldó. Advierte cómo el testigo en mención certificó que el sobrino del acusado reconoció haber recibido personalmente algunos dineros de ciertas personas y que en ello intervino su tío apenas como garante.

Así mismo, referencia el casacionista, el declarante sostuvo que Carlos Alberto Gutiérrez acordó comprar a CARLOS BERNARDO GAITÁN, la empresa unipersonal que este creó para respaldar las deudas con los inversores. De igual manera, lo declarado por Clara Montalvo, esposa del acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, se dirige a señalar que ellos también entregaron dinero a Carlos Alberto Gutiérrez, cerca de $340.000.000.

Destaca el recurrente que en su atestación la cónyuge del acusado describe las circunstancias en que Carlos Alberto Gutiérrez pidió a su tío BERNARDO GAITÁN que en razón a su prestigio en la Fuerza Aérea, respaldara las deudas contraídas con los inversores. Dice el demandante que los testigos en cita demuestran cómo el acusado, lejos de tratarse de una persona codiciosa, buscó remediar los daños causados por su sobrino. Añade que gracias a lo relatado por todos los testigos desconocidos por el Tribunal, se prueba que el acusado no recibió dinero de “ninguna de las personas enlistadas ”, con lo cual “se descarta la realización de artificios propia del delito de estafa ”.

Y, agrega, si bien recibió dinero a otras personas “se observa que la base para tal proceder fue la organización de la actividad a través de la empresa unipersonal constituida justamente para tal fin pues lo que siempre pregonó el acusado es que a su retiro de la Fuerza Aérea se dedicaría al negocio FOREX, aspecto sobre el que no mintió ”.

Significa el recurrente, además, que lo afirmado por el acusado a los inversionistas a quien recibió dinero o en favor de los cuales avaló la intervención de su sobrino –que este era experto en el manejo del mercado de divisas-, se debió a que también fue engañado por Carlos Alberto Gutiérrez. En punto de trascendencia, el impugnante consigna que la mayor parte de las personas entregaron el dinero a Carlos Alberto Gutiérrez y debe entenderse que ello sucedió porque éste los engañó, sin intervención del acusado, que incluso operó víctima suya.

Pide el demandante, acorde con lo anotado, que se case la sentencia y en su lugar sea expedido fallo absolutorio por el delito de estafa agravada en masa.

3. CARGO TERCERO Explica el casacionista que se refiere al delito de captación masiva y habitual de dinero y corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. En concreto, el impugnante reitera lo referido por los testigos que dejó de citar el Tribunal, consignados en el cargo anterior, para de allí concluir que el procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN no intervino como promotor de la actividad ni receptor de recursos.

La omisión, agrega, condujo a que se quebrantara la ley, pues, al acusado se sumaron las personas que entregaron dinero a otros sujetos y ello permitió llegar al número de inversores necesarios para prefigurar el delito. En contrario, se agrega, los declarantes omitidos aseveran que no negociaron o incluso no conocían al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, lo que impide sumar sus nombres al delito y por ende, la configuración típica del mismo.

Reseña el impugnante que de manera “sorprendente ”, los dichos testigos no merecieron “ siquiera una mención al menos tangencial en cuanto a su contenido en los fallos de instancia ”. Luego de referenciar lo que el fallador de primera instancia argumentó acerca de la participación de CARLOS BERNARDO GAITÁN, en la captación masiva de dinero, el demandante destaca que los testigos citados allí nunca advierten de la intervención previa de este, sino que señalaron su actividad posterior a fin de proporcionar una garantía dado el incumplimiento de su sobrino. Pide el demandante, así, que se case el fallo para absolver a su representado judicial del delito de captación masiva y habitual de dineros.

4. CARGO CUARTO También en lo que toca con el delito de captación masiva y habitual de dinero y dentro de la vía de los errores de hecho, pero ahora por falso juicio de identidad por cercenamiento, el demandante asevera que se omitió considerar en su integridad lo dicho por varios declarantes. En aras de soportar su tesis, el recurrente cita los apartados de los fallos de instancia en los cuales se hizo alusión a las razones que justificaban tener al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, desde el principio vinculado con algunos familiares suyos en la tarea de atraer inversionistas y recibir dineros, para después extractar de allí, conforme su particular óptica, las que considera razones fundamentales de la incriminación, luego de lo cual transcribe lo dicho por los testigos, para de allí realizar una diferente valoración de los medios de prueba.

De todo ello, colige el demandante que el procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN no recibió dinero entre los años 2005 y 2007; que luego constituyó una empresa unipersonal para servir de avalista a personas “ que incluso no conocía personalmente ” y de otras que entregaron dinero a sus familiares; y, que su sobrino Carlos Alberto Gutiérrez, asumió la responsabilidad legal por los dineros efectivamente recibidos, comprometiéndose con el acusado a devolverlos.

Destaca el demandante que no es cierto, como dicen las instancias, que el Coronel BERNARDO GAITÁN CANCINO, recibió dinero de Susy Pérez, Adriana Vanegas, Marisol Méndez y Javier Méndez Ubaque. Después afirma el recurrente que el cercenamiento testimonial condujo a que las instancias señalaran que “CARLOS BERNARDO sí recibió los recursos por conducto de sus intermediarios ”.

Seguidamente, el impugnante aborda de nuevo su particular examen de lo que la prueba contiene, para significar que la intervención del procesado operó posterior a los hechos y apenas para garantizar el pago de los dineros adeudados por su sobrino, dado que “ por el hecho de ser familiar y haber invocado CARLOS ALBERTO ese vínculo para atraer clientes, entonces era asociado como jefe, socio o compañero de empresa delictual ”.

Dice el recurrente que el hecho de haber creado CARLOS BERNARDO GAITÁN, una empresa unipersonal “que aglutinara a los principales inversionistas ” puede haber sido un error, pero “ no había otro camino distinto a enfrentar la situación y organizar las cosas ”. Así mismo, advera el casacionista que si bien “se podría entender que a través de la persona jurídica mi representado incurrió en varios de los comportamientos que consagra el artículo 316 del Código Penal pues evidentemente promovió y desarrolló actividades propias de la captación, no puede perderse de vista que la sola realización de esas acciones típicas no es suficiente para predicar la consecuente responsabilidad penal”, en tanto, la norma complementada requiere que se trate de más de 20 personas.

Pide, entonces, que se case el fallo a efectos de absolver a CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, del delito de captación masiva y habitual de dinero.

2. EN NOMBRE DE LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO

1. CARGO PRIMERO (PRINCIPAL) Al amparo de la causal primera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa al Tribunal de incurrir, respecto del delito de estafa agravada en masa, en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 246 y 247 del C.P. A efectos de desarrollar su tesis, el recurrente parte por significar que las pruebas recogidas no cubren los presupuestos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir sentencia de condena, dado que emergen serias dudas a partir de las cuales acudir al principio de presunción de inocencia. Luego de detallar los elementos configurantes del delito en cuestión, el impugnante destaca que la inducción en error de la víctima debe ser anterior al efectivo error de esta y a la obtención del provecho ilícito, en orden cronológico y encadenamiento causal inequívoco.

A renglón seguido, destaca que “quienes acudieron al juicio” advierten sentirse estafados solo desde que se dejaron de pagar los rendimientos esperados, momento posterior al del empleo de artificios o engaños “ lo cual no se demostró en el juicio oral…por cuanto quedaron serias dudas frente a la responsabilidad de LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, en lo que hace relación al delito de estafa.” Asume el recurrente, a continuación, el examen de lo que, en su sentir, comporta la prueba allegada al juicio, hasta concluir que el sobrino del acusado GAITÁN CANCINO, utilizó el buen nombre de este y del coacusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, para ganar la confianza de los potenciales inversores “tal y como se demostró en los diversos errores de hecho denunciados al incurrirse en el fallo de segunda instancia proferido por parte del Tribunal Superior de Bogotá en una evidente violación indirecta de la ley sustancial al incurrirse en los errores de identidad y raciocinio objeto de censura ”.

Seguidamente, el casacionista se ocupa de controvertir, no el contenido del fallo, sino las apreciaciones probatorias de la Fiscalía, que confronta con su particular visión de los hechos y las pruebas recogidas. Afirma, además, que el Ad quem “desconoció los más elementales principios de valoración probatoria…como quiera que un fallo no se puede soportar en especulaciones o suposiciones”.

En punto de trascendencia, afirma el demandante que de no haber mediado el error del Tribunal la sentencia habría emergido absolutoria “pues como (sic) es posible que a pesar de existir claridad a cerca (sic) de todas y cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos, los juzgadores de segundo grado ignoran las mismas ”.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia atacada para emitir sentencia absolutoria en favor de LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO.

2. CARGO SEGUNDO (SUBSIDIARIO) Ahora, por la senda de los errores de hecho, el casacionista señala que el ad quem incurrió en falsos juicios de identidad “toda vez que al momento de efectuar la valoración de todos los medios de convicción los tergiversó, adicionó y cercenó.” Procede el impugnante, así, a demostrar ocurridos veintiocho errores del tipo propuesto, correspondientes al análisis que de cada medio suasorio hizo el fallador colegiado.

Para el efecto, resume, conforme su criterio, lo que estima consigna cada medio y lo que considera analizó el Tribunal del mismo, para después efectuar su propio examen del elemento suasorio, llegando, desde luego, a conclusiones diferentes a las del Ad quem, para lo cual contraseña que éste no adelantó “un análisis pormenorizado ” de la prueba.

Cabe anotar que en los 28 casos el demandante utilizó la misma forma genérica e incluso advirtió que si bien, algunos de los testimonios no fueron considerados expresamente en el fallo, no se acude al error por falso juicio de existencia por omisión, en el entendido que el yerro de tergiversación ocurrió por las conclusiones generales que de los distintos medios extrajo el ad quem.

Reclama, por ello, que se case la sentencia a fin de que se emita fallo absolutorio que cobije a LUIS FREDDY GAITÁN.

3. CARGO TERCERO (SUBSIDIARIO) Se postula también por el camino indirecto de los errores de hecho, pero aquí representados “por falso juicio de existencia por suponer pruebas aportadas al proceso ”. En concreto, el casacionista entiende que el fallador ad quem incurrió en suposición de prueba cuando afirmó que LUIS FREDDY GAITÁN, mintió a los inversionistas sobre aspectos esenciales de la inversión “por cuanto es claro observar que en ninguna parte de la actuación o del desarrollo del juicio oral se haya podido probar que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ no estaba autorizado para operar la plataforma FOREX como tampoco se demostró en el juicio que este no tuviera una cuenta en la ciudad de Panamá, afirmándose por el fallador de segundo grado que lo anterior no es cierto porque a nadie en absoluto le devolvieron los dineros ”.

Estima el casacionista trascendente el error, en tanto, se emitió sentencia de condena con ausencia de prueba suficiente que conduzca a la certeza del hecho y de la responsabilidad del acusado. Pide, acorde con lo anotado, que se case la sentencia y se dicte fallo absolutorio a favor de LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya se ha dicho y reiterado pacíficamente que la casación no obra como recurso ordinario en el cual pueda seguir alegando la parte descontenta con el fallo, el mismo tipo de aspectos discutidos y derrotados en las sedes ordinarias.

Por lo general, cabe añadir, la controversia debe entenderse culminada y superada con la decisión de segundo grado y solo por vía excepcional, cuando se determine materializado un yerro ostensible y trascendente, al punto de obligar revocar o modificar lo decidido, es factible acudir al mecanismo especial de la casación. Desde luego, para evitar que la casación devenga en recurso ordinario o alegación de instancia, la ley instituye causales concretas, con naturaleza y finalidades específicas, que buscan precisamente delimitar el ámbito de discusión hacia lo notorio y trascendente.

Como es claro que el tipo de errores en cita no es natural que sucedan, para acudir al excepcional mecanismo es indispensable contar con la materialización del mismo como requisito sine qua non. Ello significa que no son la profusión en el discurso, ni su ampulosidad, y ni siquiera la mayor o menor “ técnica ” inserta en el libelo, los factores que gobiernan la admisión del recurso y, después, la decisión de casar el fallo, cuando a la par no se cuenta con un yerro notorio y fundamental.

En otras palabras, para que la demanda pueda ser admitida y tenga buena fortuna la pretensión, bien poco interesa si se conoce de manera más o menos acabada la forma de discurrir en el tema casacional, o el tipo de errores que consagra la ley y su forma de sustentarlos, cuando no se cuenta de verdad con el hecho sustancial que deriva en vicio.

Se reitera, como por lo general esos errores no se presentan en un trámite procesal gobernado por la actuación y vigilancia profunda de los intervinientes, pero además sometido a revisión del superior por el camino de la apelación, las más de las veces la propuesta consignada en la demanda está condenada al fracaso desde el principio. Y, en seguimiento de ello, ya la forma de presentar los cargos marca el derrotero para verificar las verdaderas intenciones del recurrente, pues, debe resaltarse, si efectivamente opera excepcional que uno solo de los varios yerros propios de la casación se presente, emerge un verdadero exabrupto pretender abarcar en un específico proceso la existencia de todos o muchos de ellos e incluso, respecto de todas las pruebas recogidas, cuando se trata de la vía indirecta de violación de la ley sustancial.

Es claro que en estos casos, ora por desconocimiento de las causales y sus efectos, ya por estrategia defensiva que apenas se vale del cargo como mampara para entronizar la particular e interesada visión del proceso o las pruebas, carece de razón el demandante y lo suyo no supera el alegato de instancia, ajeno a la sede casacional dado que aquí arriba la sentencia de segundo grado provista de una doble connotación de acierto y legalidad, de ninguna manera destronable porque el recurrente razone de manera más elevada o cuente con una postura contraria a la del Tribunal.

Lo anotado, a manera de necesario proemio frente a la postura adoptada por los defensores de los acusados en las demandas de casación objeto de análisis, como quiera que, en lo fundamental, ambas pretenden adaptar el discurso a la forma en que se debe alegar el cargo propuesto en casación, pero carecen del elemento necesario para obtener concepto favorable de la Corte: la existencia de un yerro notorio y trascendente.

En aras de precisar los motivos que obligan a la Sala a inadmitir las demandas, ellas se abordarán de manera independiente, así:

1. EN NOMBRE DE CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO

2. CARGO PRIMERO En tratándose de la causal de violación directa de la ley sustancial, se tiene establecido que el debate opera eminentemente dogmático, referido a la falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial llamada a resolver la cuestión. De esta manera, en el debate está proscrita la posibilidad de discutir la forma en que fueron evaluadas las pruebas por el Tribunal, o los hechos estimados probados por el mismo, por la potísima razón que precisamente la demostración del vicio estriba en definir que a esos hechos no se le aplicó o se aplicó de manera errada la norma.

El demandante trató de cumplir con este precepto básico al plantear el cargo dentro del espectro de los deberes de garantía y su aplicación al caso concreto. Sin embargo, es evidente el sesgo que contiene la elaboración argumental planteada por el casacionista, pues despojó los fundamentos planteados por el Tribunal de su sentido natural y obvio, para así plantear una artificiosa discusión que terminó desbordando los límites del cargo hasta derivar en el tema probatorio, con lo cual se desnaturalizó por completo la causal.

Al efecto, lo primero que cabe anotar es que el demandante entrega al deber de garante una condición eminentemente normativa que desdice del sentido que quiso darse al punto en la jurisprudencia de la Corte y la decisión que en seguimiento de la misma soportó el ad quem. De esta manera, el que en Colombia, por vía de lo consignado en el artículo 25 del Código Penal, se determine la exigencia expresa del deber de garante a los delitos de comisión por omisión y solo en los casos allí referidos, no implica que este sea el único aspecto en el que se pueda exigir de las personas obrar conforme determinado desiderátum, pues, nada impide que en el contexto general del comportamiento social se demande de ellas una determinada actuación o abstención, en cuya violación se generen consecuencias de variada estirpe para quien desatiende lo reclamado.

Lo que debe entenderse, acorde con la consagración normativa del artículo 25 en reseña, es que los delitos de comisión por omisión solo pueden atribuirse penalmente a quienes allí se detallan con posición de garantía. En este sentido, la Corte expresó: “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido.

Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.” Para el caso concreto, la Corte entendió el deber de garantía en su concepción amplia cuando al mismo hizo relación para definir si quien ejecuta maniobras engañosas a fin de defraudar patrimonialmente a otro, debe o no responder penalmente, atendido el rol social que del mismo se espera y la confianza que en razón de su cargo o posición despierta.

Esto, por cuanto, cabe aclarar, se ha extendido la tesis referida a la autopuesta en peligro y las circunstancias que deben gobernar este como factor correctivo de la imputación penal. Introducido el tema, entonces, dentro del espectro de la imputación objetiva, necesariamente, su definición obliga remitir a los elementos propios de esta institución y es por ello que se hace referencia al deber de garante, no en envío, desde luego, a los delitos de comisión por omisión, sino dentro del espacio que permita entender materializada o no, en el caso concreto, la alegada autopuesta en peligro.

Es en este sentido que la Corte advirtió en la decisión citada por el Tribunal. “En relación con la posición de garante, la Sala ha indicado que, para efectos del delito de estafa (en el cual la víctima coopera en forma voluntaria al menoscabo patrimonial que constituye el resultado lesivo), los negocios jurídicos pueden ser fuentes de mentiras u ocultamientos relevantes para la configuración del elemento típico del engaño, pero cuando las partes están en igualdad de condiciones personales, ninguna tiene el deber de evitar el daño económico que la realización del contrato le represente a la otra: “[…] quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta.

Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado. ”En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran”.

Sin embargo, incluso en una situación de aparente igualdad, existen otros deberes jurídicos susceptibles de fundamentar una posición de garante. Por ejemplo, aquellos derivados de los roles específicos que asume cada persona en razón de las instituciones que integran la estructura social, como la familia, el matrimonio o las relaciones interpersonales.

Este tipo de responsabilidad institucional es relevante en lo que a la protección del bien jurídico del patrimonio económico atañe, siempre y cuando la relación de garantía se origine en lo que la opinión dominante denomina ‘confianza especial’, es decir, aquellos eventos en los cuales sea razonable confiar en que el otro obrará conforme a lo socialmente esperado.

Por ejemplo, “los casos en los que hay una administración que otro (garante) hace de un patrimonio o negocio ajeno”. 4.2. En el asunto que concita la atención de la Sala, el ad quem declaró probado, aunque intrascendente, la circunstan-cia relativa a “la calidad de comerciante y habilidad para los negocios del denunciante”. La inocuidad de las condiciones personales del sujeto pasivo de la conducta la sustentó en otro aspecto fáctico que igualmente estimó demostrado: la confianza especial surgida de su estrecha relación personal con CLARA PATRICIA GAITÁN MESA y MAURICIO GONZÁ-LEZ RUBIO GAITÁN. En efecto, si bien no lo expresó en los anteriores términos, el Tribunal centró su discurso en destacar que los dos procesa-dos convivieron con el denunciante, la primera como esposa o compañera sentimental y el segundo como hijo de la pareja (aunque no lo era), hecho que suscitó que aquélla se hiciera cargo de la administración del patrimonio económico de Luis Alberto Rojas Castañeda.

De acuerdo con la segunda instan-cia: “[…] tras una relación de algo más de 14 años, ésta [CLARA PATRICIA GAITÁN MESA] fue depositaria de la confianza absoluta de Rojas Castañeda, a tal punto que recibía dineros de los negocios de aquél, éste le firmaba documentos en blanco para que ella los diligenciara y, como el común de las parejas, llegaron a conformar una sociedad conyugal basada en la confianza. ”Confianza que en efecto se afianzo [sic] tras los años y actividades económicas en que participaban, más aún cuando existían dos hijos, uno nacido de dicha unión y otro, MAURICIO GONZÁLEZ RUBIO, de crianza, cuya madre es la vinculada”.

Esta postura es suficiente para no excluir desde un punto de vista objetivo la imputación del resultado típico del delito de estafa agravada a favor de los procesados. Es decir, no viene al caso abordar el estudio de las calidades particulares de la supuesta víctima cuando entre ésta y los sujetos activos del comportamiento hay una relación de garantía trascendente para efectos de la protección del bien jurídico del patrimonio económico, a raíz de los deberes institucionales derivados de los roles especiales desempeñados por quien en su infancia el denunciante lo había tratado como un hijo y, con mayor razón, por quien era la esposa, así como la encargada de los asuntos de dinero de éste.

Tanto el demandante como la representante del Ministerio Público le solicitaron a la Corte el reconocimiento de la figura de la autopuesta en peligro dolosa. Pero ninguno analizó si los procesados eran garantes en relación con la salvaguarda de los inmuebles a nombre de Luis Alberto Rojas Castañeda, situación que no sólo había sido advertida por el Tribunal (pero no valiéndose de términos de la teoría de la imputación objetiva, insiste la Sala), sino que además bastaba para negar o declarar inocua la valoración de las calidades de comerciante, como en efecto lo hizo.

En otras palabras, si alguien confía en sus parientes más cercanos para que le protejan el patrimonio, es razonable esperar que ellos se comporten de manera correcta. Y, así mismo, no lo es exigirle a quien deposita la confianza en tales eventos la activación de los mecanismos de protección que le serían predicables cuando tratase con terceros ajenos a su círculo de intimidad.

En la argumentación subsidiaria de la sentencia de primera instancia, el a quo reconoció para la procedencia de la figura de la acción a propio riesgo el requisito de la ausencia de posición de garante. No obstante, adujo que los procesados no tenían la obligación jurídica de evitar el resultado lesivo porque, en sus propios términos, dicho deber “termina cuando la persona que se expone al peligro, con pleno conocimiento de la situación, traslada el riesgo a su propio ámbito de responsabilidad”.

Tal visión es, a juicio de la Corte, equivocada. La capacidad de conocer el peligro y el poder de asumirlo no son elementos que con su concurrencia eliminen la necesidad de valorar la relación de garantía entre los sujetos de la conducta. Para efectos de la configuración de la acción a propio riesgo, el juez debe abordar dos situaciones independientes.

Por una parte, la del autor del comportamiento que afectó el bien jurídico, en el sentido de que no sea garante de la evitación del resultado. Y, por la otra, la del titular del bien jurídico que de alguna manera contribuyó a la creación del peligro, en el entendido de que estuvo al tanto del mismo y haya podido controlar su asunción. Si el agente tiene posición de garante (esto es, si no satisface el supuesto de exclusión que le es propio), no es entonces indispensable estudiar si la víctima contribuyó dolosamente a la puesta en peligro; y viceversa.

Sin embargo, el cumplimiento de un aspecto no puede suplir, alterar o descartar la consecuente (y en tal evento ineludible) verificación del otro requisito.” Nada diferente a cumplir con el presupuesto dogmático establecido por la Corte para el delito de estafa, adelantó el Tribunal, pues, luego de citar la postura transcrita, abordó el caso concreto y determinó que en atención a las especiales calidades y rol social desempeñado por el acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, las víctimas depositaron en él su confianza y ello condujo a la consumación del delito de estafa.

Específicamente, esto dijo el Ad quem acerca de la representatividad social de los acusados: “Se trata de oficiales superiores, uno de ellos con estudios en economía y capacitación doctoral en el exterior, director de importantes oficinas de carácter administrativo en la Fuerza Aérea, quien inclusive usaba su despacho y el computador asignado para hacer las presentaciones a pares, subalternos, civiles y algunos superiores del Arma en la cual ambos habían hecho carrera; quienes hicieron de ese ámbito, en el cual ostentaban especial representatividad, el nicho de captura de sus víctimas ” Está claro, entonces, el entorno dogmático que gobernó la alusión al deber de garante, desde luego, completamente ajeno al límite normativo establecido en el artículo 25 del C.P. y con pleno soporte en jurisprudencia de la Sala, que jamás fue asumida por el demandante para efectos de controvertir su adecuación o justeza.

Es así como, a pesar de significar contraria al artículo 25 del C.P. la postura del Tribunal, el demandante desemboca en un aspecto sustancialmente diferente, que remite a determinar si la actividad y cargo de los acusados pudo o no influir en la autoprotección exigida de los afectados, con lo cual no solo abandona el objeto de discusión, sino que penetra en el campo de la simple conjetura, al punto de exigir que su particular interpretación de los hechos prime sobre la que acogió el Tribunal, en típico alegato de instancia que a más de no demostrar ningún yerro específico, abandona la causal esgrimida al poner en entredicho el análisis probatorio del Tribunal, o cuando menos, las conclusiones fácticas que de allí extrajo.

Sobra referir que en este tipo de eventos el asunto pasa por tomar una posición en particular y, si se busca interesadamente prohijar la tesis de prevalencia del deber de autocuidado, pues, apenas basta con maximizar las posibles omisiones de la víctima y minimizar las acciones del victimario, siempre dentro del campo especulativo que olvida lo obvio y objetivo: fue de tal manera idóneo el actuar engañoso de los acusados, soportado en el prestigio y cargo ocupado, que gracias a ello pudo materializarse la estafa en un grupo bastante grande de personas, incluidos pares o superiores de los Coroneles.

Precisamente el amplio espectro de afectados y su grado de preparación intelectual, lejos de advertir la autopuesta en peligro u omisión negligente propuesta por la defensa, informa del daño específico que produjeron los actos engañosos y el papel social desempeñado por los procesados, a la manera de entender que estos prevalecieron y por ello generaron el efecto amplio que, de tratarse del simple comportamiento descuidado de la víctima, no hubiese alcanzado el delito la magnitud reflejada en el número de estafados.

Desde luego que la incidencia de la confianza despertada y el rol social desempeñado por los acusados, opera efectiva de cara a los controles que por lo general debe tomar la persona para evitar el riesgo, pues, si se dijera que en todos los casos los inversionistas deben acudir al examen detallado de todas y cada una de las circunstancias que gobiernan el fraude, simplemente se despoja de sentido el factor en cita, dado que ningún efecto tendría en el delito.

Entonces, si se trata de un desconocido la persona que ofrece la inversión sin entregar ningún respaldo a la misma, desde luego que deben activarse mínimos de prevención para verificar que no se trata de una estafa; pero, si en contrario el encargado de reclutar a los inversionistas corresponde a alguien que ocupa un muy alto cargo en la Fuerza Aérea, el cual ofrece el producto a quienes saben de esa vinculación por pertenecer, en su gran mayoría, a la institución, y además asevera contar con conocimientos en la materia, para también respaldar la supuesta vinculación de su sobrino con la empresa encargada del manejo de divisas, ello incide en el deber de autoprotección, en cuanto, genera la confianza que conduce a estimar innecesario verificar otros aspectos.

Cabe significar, además, que no se trata de prohijar, como insinúa el demandante, que cualquier mentira “insignificante o estrambótica ” genere responsabilidad penal, sino de verificar, como hizo el Tribunal, que el engaño utilizado efectivamente posea connotaciones de idoneidad, asunto que en el caso examinado no genera dudas, en tanto, no solo se estima elaborado y eficaz, sino que comportó factores objetivos que generaron especial confianza, al punto de conducir a la entrega de ingentes sumas de dinero.

No profundizará la Corte en el segundo apartado del cargo propuesto por el defensor de CARLOS BERNARDO GAITÁN, atinente a la secuencia fáctica que estimó el Tribunal se desarrolló en el ilícito examinado, pues, la crítica necesariamente se inscribe en el análisis que de las pruebas hizo el Ad quem y los hechos que a partir de allí dijo demostrados, aspectos que, ya se indicó, repugnan a la causal de violación directa propuesta.

No es cierto, como deja deslizar el recurrente, que el Tribunal asumiera de manera errada el tópico cronológico de los hechos –en cuanto exige que primero se materialicen los engaños y después se obtenga la entrega del dinero-, pues, claramente en el fallo atacado se lee que el procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN, hizo parte del grupo criminal que fraguó y ejecutó el delito, para cuyo efecto primero se realizaron los actos mendaces y engañosos, y después se obtuvieron los réditos económicos.

Es que, es el mismo recurrente quien así lo acepta cuando en un apartado del cargo reconoce que “ Ciertamente, las actuaciones calificadas como artificiosas principiaron antes de la entrega del dinero pero alcanzaron su máximo nivel de sofisticación y exageración cuando el pago de intereses y la devolución del capital empezó a tornarse infrecuente hasta desaparecer por completo, con lo cual se evidencia que el Acusado adujo mentiras después de recibir el dinero, supuesto que desborda la configuración típica de la estafa ”.

Bien poco cabe decir a lo transcrito, cuando no solo se reconoce que efectivamente hubo engaños previos al desembolso, sino que se pasa por alto que el examinado corresponde a un delito masa que se ejecutó por varios años y con muchos afectados, lo que obligaba, frente a cada uno, a actualizar la mentira. Por lo demás, si lo que se busca es impunidad o evitar el cobro de los dineros, necesariamente debe seguirse perfeccionando el engaño, lo que no conduce a señalar, por elementales razones, que no existieron los antecedentes, independientemente de cuáles sean más sofisticados.

Acorde con lo anotado, evidente que el demandante no demuestra que de verdad el examen dogmático del Tribunal comportase algún vicio ostensible y trascendente, se inadmite el cargo primero.

3. CARGO SEGUNDO (SUBSIDIARIO) Inane se ofrece la causal propuesta por el demandante dentro del límite del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, por la potísima razón que el hecho que se entiende probado con los testimonios dejados de considerar: que el acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, no recibió la gran parte del dinero entregado por los inversionistas o no tuvo ningún tipo de contacto con varios de ellos, sí fue tomado en consideración por el Tribunal, solo que con efectos probatorios distintos a los queridos por el impugnante.

En efecto, basta leer los apartados que según su criterio estimó preciso transcribir el recurrente de lo expuesto por los citados inversionistas, para verificar inconcuso cómo coinciden ellos en significar, o que no conocen al acusado, o que este no tuvo intervención en la concreta inversión realizada. Esto fue lo que dijo, al respecto, el Tribunal.

“El modus operandi utilizado por los integrantes del grupo de personas que se dedicaron a captar el dinero de los integrantes de la FAC y de algunos civiles, demostrado en la audiencia de juicio oral, permite inferir que a pesar de cada uno recibió fondos de personas distintas no quiere ello indicar que cada cual actuaba de manera independiente, ya que es lo cierto que todo giraba en torno a un mismo negocio en el cual estaban inmersos no sólo los hermanos CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO sino también su sobrino CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, ROBERTO LARA y ORLANDO LOZANO. Así, mientras CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY promocionaban el negocio, persuadiendo a las personas con las cuales tenían más cercanía como compañeros de la FAC en el cumplimiento de los distintos roles asignados en la institución, bien de rango inferior o superior, incluidos el Comandante y Subcomandante de la Fuerza Aérea, corrían la voz que su sobrino CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ era experto en el negocio FOREX y quien operaba el sistema para realizar las inversiones.

Entretanto se demostró que fue este último quien recibió grandes sumas de dinero del mayor número de usuario, en algunos casos de quienes previamente habían sido contactados por el coronel CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, convenciéndolos para que le entregaran el dinero a CARLOS ALBERTO, cuando no era que lo recibía él mismo en efectivo o mediante consignación a sus cuentas personales en BANCOLOMBIA.

Tanto es ello cierto –que todos recibían dineros con una misma explicación y para un mismo cometido- que ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS aceptó en su declaración haber recibido aproximadamente $750.000.000 de 35 inversionistas, suma que entregó a CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN para invertir en FOREX. No se pierda de vista que fue justamente el coronel CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO quien contactó al General JORGE BALLESTEROS RODRÍGUEZ, para el año 2008 Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, a quien le informó sobre la empresa unipersonal que había constituido legalmente y que daba muchas garantías; le informó que a su retiro se dedicaría al negocio FOREX y que su sobrino era quien sabía de ello… ” Más adelante el Tribunal responde a similar argumento de quien fungió como apelante en ese momento, destacando que no es cierto que el acusado BERNARDO GAITÁN apenas intervino a posteriori para solucionar el problema causado por su sobrino, en tanto, a pesar de no haber recibido dinero de más de 5 personas, todo se enmarcó en el negocio familiar que demandó de coautoría. De esta manera, el grueso de la alegación consignada en el cargo por el recurrente, atinente a que se desconoció lo declarado por varios testigos, carece de efecto práctico, pues, tácitamente el ad quem se refirió a lo dicho por ellos, consignando como cierto el hecho de que el acusado no intervino en muchas de las operaciones de inversión. Desde luego que la omisión del Tribunal de ninguna manera puede conducir a señalar, como lo hace el casacionista, que este incurrió en un “ dislate ” al afirmar que el acusado, entre otros, mintió a los inversionistas, como quiera que del hecho que muchos de ellos no hayan tenido contacto con el oficial, no se sigue que este no hubiera incurrido en esa conducta, no solo a través de interpuesta persona, como lo hace ver el ad quem al referenciar la existencia de un grupo delincuencial familiar con división de funciones, sino porque en algunos casos sí adelantó la tarea engañosa de forma directa, tal cual ocurrió con el Comandante de la Fuerza Aérea, a quien dijo que su sobrino era experto en FOREX.

Ahora, de que el demandante encuentre explicaciones para justificar que el acusado en mención recibiera dinero de algunas personas o decidiera crear la empresa unifamiliar, para lo cual cita a su esposa y al abogado que adelantó el trámite, también pasados por alto por el Ad quem, no se sigue que el fallador de segundo grado haya incurrido en un vicio, sino que el recurrente busca introducir su muy interesada visión del efecto de las pruebas, pues, en torno de la creación de la compañía unipersonal y de la supuesta intención de ayudar a su sobrino por las deudas adquiridas, también se pronunció el juez colegiado, aunque no en el sentido ahora buscado por la defensa.

Esto anotó el Tribunal sobre el tema en cuestión: “No es posible admitir el planteamiento del recurrente, según el cual CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ para el año 2006 obró por sí mismo como captador de dineros y fue convocando personas para la ampliación del espectro, como ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, sin que el coronel CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO tuviera participación, pues a decir del opugnador solo tuvo participación a posteriori con el fin de organizar las cosas, exigiéndole a su sobrino seriedad y cumplimiento, de manera que decidió responder por sí mismo a las personas, pese que no había recibido el dinero, cuando se percató que aquel desatendía sus consejos.

Este análisis sesgado, aislado, obviamente se acompasa con la pretensión que alienta la defensa pero no consulta la realidad de lo probado conforme a un panorama amplio y conglobante de la totalidad de medios suasorios, ya que pese a que sólo recibió directamente dineros de 5 personas, se explicó cómo lo que cada quien percibía se dirigía hacia el mismo propósito dentro del contexto del negocio familiar, sin olvidar que muchas de las víctimas declararon haber entregado su peculio a Carlos Alberto precisamente porque así lo sugería el acusado.

De esta manera está acreditado que al menos 27 personas que declararon en el juicio fueron víctimas de tal ilicitud por parte de los involucrados, incluido CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO”. Ahora, verificado el contenido que de las declaraciones omitidas por el Tribunal, transcribe el demandante, no se entiende cómo afirma de las mismas que conducen a despejar la ninguna participación del acusado en la promoción del negocio o actividades de recepción de dinero o pago de ganancias, cuando precisamente varios de ellos informan lo contrario.

Es esto lo que se desprende de la declaración de Jasuhi Imai Moreno, pues, aunque advierte que la negociación se hizo a través del Teniente Méndez, luego señala que recibió directamente del acusado BERNARDO GAITÁN CANCINO, dinero a manera de compensación por haber llevado a invertir a otras personas. Incluso, después el procesado GAITÁN CANCINO firmó un pagaré aceptando que el dinero recibido por el Teniente Méndez, le había sido transferido a él. No es posible que la defensa signifique favorable a su tesis el testimonio en cuestión, cuando de su contenido se advierte inconcusa, no solo la participación directa de su defendido en la labor de promoción de la inversión y recepción de dinero, sino el interés por seguir consiguiendo inversores, al punto de compensar a quienes conseguían nuevos clientes.

Huelga anotar que ello desdice, con mucho, de la tesis referida al deseo de simplemente ayudar a un sobrino en problemas. Y ello se corrobora con lo expresado por Boris Wilson Sandoval, en cuanto, significa que nunca tuvo contacto con el sobrino del procesado –se desvirtúa que siempre este fue el que realizó la promoción del negocio y recibió los dineros o que se aprovechó del nombre del Coronel de la FAC para conseguir incautos- sino con LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, hermano de CARLOS BERNARDO, quien expresamente le confió que el negocio se hallaba a cargo de este último.

Dígase, por último, que el cargo se soporta, en punto de trascendencia, no en el necesario examen contextualizado de la prueba en conjunto, una vez superado el supuesto yerro omisivo del Tribunal, sino en la inferencia personal que a través del examen aislado y sesgado de lo que dicen los testigos, elabora el demandante, sin remisión concreta a todas las razones que llevaron a entender responsable del delito a CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO. Las evidentes falencias del cargo propuesto por el recurrente, reclaman su inadmisión.

4. CARGO TERCERO Las motivaciones referenciadas en el cargo anterior para inadmitirlo, respecto del delito de estafa agravada en masa, sirven para que aquí se tome igual decisión en torno del ilícito de captación masiva y habitual de dinero, en tanto, casi en su totalidad el recurrente reitera la omisión del Tribunal respecto de lo declarado por varios testigos, que en su sentir apoyan la tesis atinente a que el Coronel CARLOS BERNARDO GAITÁN, no promocionó el negocio ni recibió directamente dineros del mismo.

Sin embargo, como se anotó para el cargo anterior, es claro que los hechos descritos por esos testigos sí fueron tomados en cuenta por el Ad quem. Además, lo referido por dos de ellos, también citados en el análisis del cargo previo, lejos de apoyar la postura de la defensa, corrobora la directa intervención e interés específico del acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, en el negocio ilegal de captación de dinero.

Y, así mismo, el examen que realiza el demandante opera interesado y sesgado, apenas fincado en lo que según su visión refleja lo expresado por los testigos que dice omitidos, sin consideración al amplio bagaje probatorio examinado por el Tribunal, ni mucho menos, a las razones que expuso para soportar la condena. No es cierto, en este sentido, que el Coronel BERNARDO GAITÁN, se hubiese limitado a intervenir en la fase final de la operación, con el fin apenas de cubrir las obligaciones de su sobrino, para lo cual “recogió las obligaciones y las asumió como propias”.

Con la declaración de Yasuhi Imai Moreno, arriba reseñada, se puede constatar que el acusado no solo asumió las obligaciones de su sobrino, sino que motu proprio recaudó dinero y clientes, al punto de pagar compensaciones por los nuevos inversores. Huelga anotar, en punto de credibilidad de la tesis expuesta, que emerge un verdadero despropósito, cuando se trata de unas obligaciones ajenas, en las que no se tiene ninguna participación, crear una empresa unipersonal solo para responder por ellas.

Un tal altruismo riñe no solo con lo que el sentido común enseña, sino con el mismo comportamiento del acusado, dedicado por sí mismo a captar ahorradores, así fuese en el año 2008, y a pagar compensaciones por los nuevos clientes enganchados. Pero además, el Tribunal sustentó, sin que el casacionista lo refute, que el procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN, sí promocionó el negocio espurio, en el hecho objetivo de exponer el tema en público ante miembros de la Fuerza Aérea y citar a su oficina a potenciales clientes, para explicar los intríngulis del mismo, utilizando incluso simuladores elaborados en su computador.

Como los jueces de ambas instancias, sin que ello pudiera ser controvertido en el cargo por el demandante, fincaron el delito de captación masiva y habitual de dinero –que reclama de más de 20 inversionistas-, en la existencia de un grupo delincuencial familiar con división de funciones, sigue vigente la adscripción penal en contra del acusado GAITÁN CANCINO, aún si se entiende que él directamente no recibió dinero de más de cinco personas.

El cargo, dados sus yerros de fundamentación, ha de ser inadmitido.

5. CARGO CUARTO En tratándose del falso juicio de identidad por cercenamiento, cabe precisar, como corresponde a un vicio objetivo su demostración opera de la misma manera, a través del elemental pero necesario método de confrontación que ineludiblemente exige presentar el texto concreto de la referencia realizada por el juzgador al específico elemento probatorio y contrastarlo, también por el camino de la transcripción expresa, con lo que la prueba contiene en toda su extensión. Solo así, con la simple verificación de lo reportado en cada caso individualizado, podrá demostrarse fehacientemente ocurrido el vicio.

Desde luego que, en lo referente a la trascendencia del yerro, una vez discriminado que cada prueba fue cercenada en su contenido, compete al recurrente examinar su efecto específico, pero allí no se agota la labor, pues, seguidamente, se debe evaluar todo el conjunto probatorio, de cara a lo que de ello extrajo el Tribunal, para definir que sin los errores demostrados ya no se soporta el fallo.

Nada de lo anotado cubrió la argumentación presentada por el impugnante, como quiera que, respecto de lo primero, en lugar de examinar lo que el Ad quem dijo respecto de cada prueba individualizada, tomó el conjunto motivacional del fallo, sin referencia directa a específico medio suasorio, y a las conclusiones allí consignadas antepuso su particular visión, nutrida con apartados de las declaraciones de varios testigos, en tarea que con mucho se aparta de la auscultación del yerro objetivo y sin duda ingresa en el campo valorativo, asunto ajeno a la causal propuesta, que se inserta mejor en el falso raciocinio.

Ahora, el impugnante cita expresamente a los testigos que se dice entregaron directamente dinero al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, para significar que ellos refieren lo contrario. Empero, los apartados citados por el recurrente, que remiten no a lo expresado por el Tribunal, sino al contenido de la sentencia de primer grado, únicamente registran, en torno de la recepción directa de dinero por parte del acusado en cita, a Susy Pérez Verano, Gustavo Campos Nadar y el General Jorge Ballesteros Rodríguez.

De los anotados, solo se citó en el cargo a Susy Pérez Verano –se entiende que los otros dos declarantes efectivamente admitieron haber entregado dinero directamente el procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN-, quien especificó que en concreto, no entregó la inversión al procesado. Ello indica que si bien, efectivamente el a quo pudo haber errado al citar a Susy Pérez Verano, como una de las personas que directamente entregó dinero al procesado, el yerro bien poca incidencia tiene en el contenido de lo concluido por los falladores, pues, sigue vigente que efectivamente el acusado recibió directamente dineros de los inversionistas.

Pero, además, lo declarado por Susy Pérez Verano, lejos se encuentra de respaldar la propuesta defensiva, en tanto, aunque aclara a quién entregó el dinero, no deja de sostener que el Coronel CARLOS BERNARDO GAITÁN, sí tuvo directa injerencia en el negocio de inversiones, corroborando que este promovió el negocio a través de una plataforma instalada en su computador y que después, cuando ella decidió prescindir de los intermediarios, lo contactó directamente y este le afirmó que no había problema porque “ el Teniente MENDEZ trabajaba para él ”; después el Coronel BERNARDO GAITÁN le firmó un pagaré para garantizarle la deuda.

No es cierto, entonces, que el acusado intervino apenas al final del de la transacción y con el exclusivo fin de respaldar lo adeudado por su sobrino, sino que desde un comienzo promovió el negocio, al punto de estimarse su director o gerente, y utilizó como intermediarios a los otros procesados. Por ello, con los mismos testimonios que dice cercenados el defensor, se demuestra ajeno a la realidad afirmar que “…tales personas confiaron su dinero a CARLOS ALBERTO quien se valió de ALEXANDER MÉNDEZ y LUIS FREDY GAITÁN sin que en tal actuación haya tenido injerencia el Señor CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, a quien ciertamente todos asociaban por el parentesco pero que en realidad no estuvo presente, no participó, ni ideó u ordenó la actividad de captación ”.

Es claro, acorde con lo referido, que la interpretación presentada por el demandante, además de apartarse de la naturaleza del cargo propuesto, constituye interesada y parcial valoración del espectro probatorio, al extremo de incurrir en el mismo yerro que atribuye al fallador, pues, de las declaraciones extracta únicamente lo que sirve a sus pretensiones y, desde luego, elude el examen conjunto e integral de todos los medios recogidos.

Consecuentemente con lo anotado, se inadmitirá el último cargo y, en general, la demanda presentada a nombre de CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO.

3. EN NOMBRE DE LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO

1. CARGO PRIMERO (PRINCIPAL) Se dijo en el cargo primero resuelto respecto de CARLOS BERNARDO GAITÁN, y debe reiterarse aquí, que la causal por violación directa de la ley implica necesario respetar el análisis probatorio y los hechos estimados ciertos por el Tribunal, pues, de lo contrario se desnaturaliza por completo el cargo, que deriva hacia circunstancias valorativas propias de causal diferente.

Precisamente ello es lo que sucede en el primer cargo de la demanda presentada a favor de LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, evidente como se hace que en lugar de dedicar su espacio el casacionista a determinar que se incurrió en falta de aplicación, indebida aplicación o incorrecta intelección de una norma sustancial, apenas barniza la sustancia de lo que debe ser argumentación adecuada, a partir de definir los elementos que componen el delito de estafa y su orden cronológico, para después desviar completamente el rumbo.

En efecto, si se trata de la causal aducida por violación directa de la ley, la forma correcta de demostrar su materialización haría necesario precisar que el Ad quem reconoció como hecho indiscutible que las maniobras engañosas ocurrieron con posterioridad a la entrega del dinero y que no obstante ello, definió ejecutada la ilicitud en cita.

Pero como ello no ocurrió, para soportar el cargo el impugnante busca demostrar, en contra de lo afirmado por el Tribunal, que las pruebas conducen a determinar posterior al despojo monetario el comportamiento engañoso, o incluso, que lo que dice mendaz el sentenciador, no lo fue. Huelga anotar que, entonces, cuestionados los hechos asumidos ciertos por el Tribunal, ya ninguna posibilidad de prosperar tiene la causal aducida, dado que se elimina su base lógico- jurídica fundamental, derivando el debate hacia aspectos fácticos o probatorios propios de la violación indirecta de la ley.

Dado que el recurrente no alcanza a perfilar, así no rotule la discusión con un nombre preciso, la existencia de específico error de hecho o de derecho, con la demostración de un vicio trascendente en cabeza del fallador, ostensible surge que lo suyo no pasa del libre alegato de instancia, por completo ajeno al escenario casacional. Evidente se hace el desvío argumental del demandante, cuando anota que “fundar una condena sin haber efectuado una valoración integral de los diferentes medios de prueba como se vislumbra en el caso objeto de censura en el cual el juzgador de segunda instancia desconoció los más elementales principios de valoración probatoria, resulta inconstitucional e ilegal ”.

Nunca, sin embargo, el recurrente delimitó esos vicios dentro de específico yerro casacional, razón suficiente, atendida la ostensible impropiedad del cargo, para inadmitirlo.

2. CARGO SEGUNDO (SUBSIDIARIO) Se advierte que el recurrente, o desconoce los mínimos rudimentos de la casación, o se vale de esta apenas como soporte para buscar hacer valer su muy interesada postura respecto de las pruebas. Es que, no se entiende cómo si el impugnante referencia en el proemio del cargo los elementos sustanciales que gobiernan su adecuada sustentación, a renglón seguido los ignora por completo.

De esta manera, si no se discute que el falso juicio de identidad, en cualquiera de sus aristas (cercenamiento, agregación o tergiversación), se representa objetivo y opera de demostración sencilla, a partir de transcribir textualmente lo que el medio en concreto contiene y contrastarlo con la cita también textual de lo que acerca de él leyó el Tribunal, asoma completamente desenfocado proceder, no a transcribir la prueba, y ni siquiera el apartado del fallo que la referenció, sino a resumir lo que en el entendimiento del demandante ella contiene y contrastarla con lo que, también dentro de su particular percepción, entiende coligió el Tribunal, para asumir una postura personal que privilegia la valoración favorable a la tesis defensiva.

Ese actuar representa, ni más ni menos, el típico alegato de instancia que asume como objeto, no lo que de la prueba objetivamente se pudo leer, sino la evaluación racional de la misma, tópico obligado de controvertir por la senda del falso raciocinio, eso sí, definiendo que específicamente fue afectada la sana crítica en cualquiera de sus tres aristas, ciencia, lógica y experiencia, que debe ser individualizada.

Indiscutible que el impugnante abandonó por completo el sentido del cargo, pero además, solo entronizó la que estimó mejor forma de evaluar los medios de convicción aportados, sin aludir siquiera tangencialmente a algún error de raciocinio del Tribunal, necesaria se alza la inadmisión del mismo.

3. CARGO TERCERO (SUBSIDIARIO) La precariedad de lo aducido informa de su suerte, habida cuenta que la alegación referida al falso juicio de existencia no supera el estadio de su postulación, para después incursionar el demandante en el escenario de la valoración probatoria –se reitera, propia del falso raciocinio y no del error objetivo aducido-.

Cuando el recurrente señala que el Tribunal erró cuando advirtió que su representado judicial mintió a los inversionistas o coligió que no existía la cuenta en Panamá que respaldaba el negocio, es claro que no está aludiendo a que el fallador basó determinado hecho en una concreta prueba no aportada al expediente, que por eso supuso o imaginó, sino que directamente busca controvertir las conclusiones o valoración probatoria del ad quem, asunto ajeno al yerro objetivo que rotula el cargo.

Está claro para la Sala que el Tribunal concluyó en la inexistencia de la dicha adscripción a FOREX o del colchón patrimonial en Panamá, no en atención a suponer un específico medio de prueba que así lo determinase, sino como hechos colegidos a partir de lo conocido en el proceso, particularmente, que el sobrino del acusado FREDDY GAITÁN, carecía de la acreditación profesional pregonada, que no existía autorización legal para captar dineros del público –por ello el acusado FREDDY GAITÁN CANCINO se allanó al cargo por captación masiva de dineros- y que, precisamente, lo captado nunca fue devuelto, muestra evidente de la inexistencia de la inversión. Sobra anotar que si de verdad se contaba con la adscripción a la plataforma en cuestión y allí fueron depositados los dineros nunca devueltos, pues, los más interesados en demostrar que así ocurría, por obvias razones, lo eran los acusados, sin que jamás el punto fuera aducido por ellos.

De esta manera, la forma de asumir algún tipo de crítica a lo inferido por el Tribunal, no puede estribar en el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, sino que reclama demostrar materializado un yerro de valoración, en el ámbito del falso raciocinio, a cuyo cobijo se advierta que en la conclusión fueron violentados los postulados de la sana crítica, dentro de cualquiera de las aristas que la componen.

Además, independientemente del tipo de error planteado, la definición de trascendencia del yerro de ninguna manera permite simplemente aducir, como se hace en el cargo, que sin la conclusión en cuestión no se habría condenado al acusado. La demostración de trascendencia emerge algo más compleja y demandaba del recurrente asumir en su integridad el estudio de los medios de prueba recogidos en el plenario, para determinar objetivamente que sin la inferencia en cuestión ya no se sostiene la condena.

Sea porque lo alegado se distancia ampliamente de la causal aducida, o en atención a que jamás se demostró un yerro objetivo o valorativo en la conclusión del tribunal o, en fin, porque se dejó de lado determinar la trascendencia del hipotético error, el cargo debe ser inadmitido. En suma, los profundos errores de fundamentación, cuando no la ausencia de soporte fáctico en lo alegado, conducen a inadmitir ambas demandas, sin que la Corte estime necesario intervenir de oficio, como quiera que la verificación del trámite dado al proceso y del contenido de las decisiones tomadas en su curso, permite apreciar que no se presentaron irregularidades profundas que afectasen el debido proceso o garantías de los intervinientes.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los hermanos CARLOS BERNARDO Y LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, por las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Condenado en virtud de un allanamiento parcial como coautor del reato contra el Orden Económico Social mediante proveído del 26 de marzo de 2014, proferido por el Juzgado 44 Penal del Circuito; confirmado por esta Sala el 2 de marzo de 2015.

En su contra cursa proceso ordinario en cuerda separada por otros cargos. � Radicados 29891 del 8 de octubre de 2008, 19139, del 4 de mayo de 2005, 22041, del 28 de septiembre de 2006 y 20654, del 9 de junio de 2004 � Radicado 25536, del 27 de julio de 2006 � Radicado 36824, del 12 de septiembre de 2012 � Sentencia de 10 de junio de 2008, radicación 28693. � López Díaz, Claudia, Acciones a propio riesgo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 447. � Folio 11 del cuaderno del Tribunal. � Folio 9 ibídem.

Incluso en el fallo materia de impugnación fue transcrita la siguiente manifestación del denunciante: “Yo en un comienzo me enamoré de ella y ya después empezamos a hablar, me hacía cuentas y me parecía estricta, inteligente y manejaba todo muy correcta y ella, al cabo del tiempo, era la encargada de hacer todas las cuentas y llegué tenerle (sic) tanta confianza que le firmaba cheques y papeles en blanco para que viniera a hacer compras en Bogotá” (folio 12 ibídem). � Folio 194 del cuaderno II de la causa. 1 21