República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44928 Inadmisión OMM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP5144-2015 Radicación N° 44928 (Aprobado acta Nº 314) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de OMM. H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos: “Según el escrito de acusación, con la investigación se estableció que OMM, padrastro de la menor L.D.M.M, en varias ocasiones desde el año 2006 le tocaba sus partes íntimas, metiéndole la mano dentro del interior tocándole la vagina, los senos, las piernas y la cola, mientras su progenitora se bañaba o estaba trabajando, situación que se repitió hasta el mes de junio de 2010.

Así mismo la menor A.L.M.R. señaló que en dos ocasiones el acusado le cogió los senos y le decía que ya le estaban creciendo, le tocó la vagina con la mano, la primera vez cuando la niña fue a pedirle dulces al almacén y la segunda cuando le dijo que le daba dos mil pesos si se dejaba coger las partes íntimas”. A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal (Casanare), estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 2 de julio de 2014, a través de la cual se impuso a MM la pena principal de prisión por ciento noventa y ocho (198) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término al habérsele hallado autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso con la modalidad básica de esta infracción (artículos 209 y 211, numeral 2º, del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.[footnoteRef:1] [1: Folio 196 cuaderno actuación] 2. Impugnada esta determinación por la Fiscalía y la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal -Sala Única- el 28 de agosto de 2014.[footnoteRef:2] [2: Fl. 249 y s.s c.a] LA DEMANDA DE CASACIÓN El apoderado del sentenciado, invocando la causal contemplada en el artículo 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al considerar que en las diligencias se violó el derecho de defensa de su prohijado.

El soporte de este aserto lo funda en la actuación de quien fuera su abogado en la audiencia preparatoria, en la cual, dentro de las estipulaciones probatorias a las que arribó con la Fiscalía, incluyó las entrevistas brindadas por las menores L.D.M.M. y A.L.M.R. con lo que descartó, de forma expresa, la posibilidad de contar con sus testimonios para a partir de ellos acometer la respectiva estrategia exculpativa.

Sostiene que el cuestionamiento de tales relatos en el juicio oral, en orden a plantear la eventual concurrencia de incertidumbre que condujere a la aplicación del in dubio pro reo, era la única vía de salvaguardar la situación procesal de MM de cara a las “contradicciones entre las entrevistas estipuladas, la versión rendida ante la perito forense de medicina legal y con el mismo relato dado a la médico legista”.

Afirma que la revictimización a la que se dijo podrían verse visto sometidas las menores no era razón suficiente para haber desistido de su declaración en el juicio, insistiendo en que su presencia brindaba al menos “un mínimo de probabilidad de éxito para demostrar una teoría del caso que lamentablemente no se presentó”, dejándose al acusado librado a su suerte y sometido a una asistencia técnica meramente formal.

Por ende, la postura de aquel togado condujo a que los juzgadores dieran por cierto la narración efectuada en las entrevistas que, concatenadas con los demás medios de conocimiento, arrojaban como única decisión admisible la emisión de condena. De otra parte, critica que no se especificaran cuáles eran los hechos que comprendía la estipulación, toda vez que el convenio recayó de modo escueto en las entrevistas cuando lo que se acuerda es dar por acreditados hechos y circunstancias, no los documentos, además, no se verificó en el juicio el consentimiento dado a ese pacto.

Por lo tanto, estima, ante esta serie de falencias ostensibles que plasman la escasa formación jurídica del entonces apoderado, por cuanto, reitera, debió “en uso del interrogatorio y contrainterrogatorio propugnar por una impugnación de credibilidad”, procede casar la sentencia y, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Ante todo es imperioso recordar que la casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual las causales por las que es viable atacar la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo de segunda instancia son taxativas y circunscritas a las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden, la demanda correspondiente no es un escrito de libre formulación en el que hay lugar a cualquier clase de cuestionamiento sino que ha de ser un texto lógico y sistemático, enfocado a denunciar errores trascendentes al tenor de la metodología decantada por la jurisprudencia. Por lo tanto, el éxito de la censura depende de una argumentación dialéctica que conlleve, de modo preciso y coherente, a demostrar que la sentencia impugnada es ilegal por haber incurrido el juzgador en vicios de juicio o de procedimiento que hagan insostenible su decisión. 2.

Bajo esa óptica, es claro que el casacionista omitió sujetarse a dichas premisas conceptuales y ello conducirá a la inadmisión del recurso, al dejar de lado postulados formales y sustanciales insoslayables en su reclamo si pretendía que pudiese tener cabida. Véase: 2.1. El libelo no consulta los axiomas que rigen la sustentación de la causal invocada en punto de la vulneración del derecho de defensa, toda vez que este, según criterio reiterado de la Sala, en su cariz técnico, no se conculca por la apreciación de otros togados en cuanto la labor adelantada por sus predecesores, porque “ es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía” (CSJ SP, 29 Abr 1999, Rad. 13315).

En estas condiciones, la particular perspectiva defensiva auspiciada por el censor es insuficiente para infirmar la legalidad de la sentencia y además, al contrario de lo expuesto en el reproche, el apoderado de MM desplegó durante la audiencia preparatoria y el juicio una labor consistente en aras de una vigilia adecuada de sus intereses, es más, esta crítica enarbolada ante la Corte ya fue resuelta en la apelación, señalando el Tribunal las razones por las cuales aparece infundada: “Ahora, que […] haya convenido el defensor en realizar estipulaciones probatorias con la Fiscalía, no significa que haya cercenado el derecho de defensa del acusado, o que implícitamente haya avalado las pruebas de cargo presentadas por la Fiscalía y haya renunciado a defender los derechos de su cliente.

Primero, porque lo que allí se convino más que tener por ciertos los hechos relatados por las dos niñas víctimas en sus entrevistas rendidas ante la Defensora de Familia de Paz de Ariporo, fue la no solicitud del testimonio de las víctimas en el juicio, inferencia que fácilmente se puede hacer si se observa la motivación de ese convenio de “no re-victimizar a las niñas”.

De manera que con la estipulación probatoria jamás podría afirmarse que se estaban aceptando como ciertos los hechos plasmados en las entrevistas de las menores, por eso fue enfático en reiterar que debía interrogar a la defensora de familia porque a través de ella la Fiscalía había anunciado introducir las entrevistas. De tal forma que en realidad lo estipulado fue no traer a juicio a rendir testimonio a las dos niñas presuntamente víctimas de los abusos sexuales.

Que no haya obtenido el decreto de los testimonios de las madres de las menores y defensora de familia, porque esas fueron pruebas pedidas por la Fiscalía, que quiso justificar en el evento que el ente acusador no las llevara a juicio para poder interrogarlas, no significa que no haya ejercido frente a este medio de prueba una real controversia, porque así lo hizo al contrainterrogar a las testigos durante el juicio, y poner de presente algunas inconsistencias en las versiones dadas por las niñas en sus diferentes entrevistas.

Ninguna vulneración a las garantías fundamentales del acusado se puede advertir en este punto […]. […] No es posible atender el planteamiento de la defensa que pretende configurar la falta de defensa técnica como violación al debido proceso para que la actuación se retrotraiga a la audiencia preparatoria, porque en primer lugar la defensa fue activa durante el juicio en sus diferentes escenarios, controvirtió las pruebas presentadas, contrainterrogó a los testigos de cargo, debatió el dictamen psicológico y sus conclusiones; el solo hecho de haber acordado estipulaciones probatorias en los términos ya señalados no significó dejar sin defensa al acusado, y mucho menos allanarse a la teoría del ente acusador; pero además, tampoco se cumple el principio de trascendencia de la nulidad invocada, porque el solo hecho de haber dejado de traer a las niñas a declarar en el juicio, no significa que su dicho no pudo ser controvertido, o que este hubiera variado, así no lo manifiesta el recurrente y tampoco existe ningún elemento para inferirlo, lo expresado por las niñas a las distintas autoridades de todas formas fue debatido en el juicio por conducto del testimonio rendido tanto por la defensora de familia, la psicóloga del ICBF, así como por la psicóloga forense […]”.[footnoteRef:3] [3: Fl. 7 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 246 y s.s c.a] Por consiguiente, surge palmario que una visión subjetiva de lo que se considera pudo haber sido una mejor estrategia, edificada a partir de los resultados obtenidos, es insuficiente para admitir la carencia de defensa técnica, en especial cuando en este asunto el defensor intervino activamente en el juicio, pues, más allá de no haber presentado teoría del caso, postuló pruebas de descargo y contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía. Entonces, no tiene asidero pregonar la ausencia de condiciones reales de oposición y contradicción. 2.2.

Ahora bien, según lo anotó el ad quem, la estipulación que recayó en las entrevistas de las perjudicadas de ninguna manera puede equipararse a un reconocimiento de responsabilidad, toda vez que el acuerdo respecto de las mismas consistió en: “1. No recepcionar entrevista en juicio con la finalidad de no revictimizar a la menor L.D.M.M. […] 2.

No recepcionar entrevista en juicio con la finalidad de no revictimizar a la menor A.L.M.R.”. Así, tal convenio no implicó dar por acreditada la veracidad de los sucesos narrados en ellas por las ofendidas, sino a lo sumo que la existencia de estos relatos era un hecho fidedigno, o sea, que aquellas acudieron a las autoridades competentes a rendir versión sobre acontecimientos relevantes para el derecho penal, independientemente de su contenido.

En esa secuencia, el alcance de lo pactado entre la Fiscalía y la defensa ostentaba un ámbito definido que no era extensivo a las aristas constitutivas de los ilícitos por los cuales se convocó a juicio, ni a las demandadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir condena. De contera, una estipulación de este tipo no implicaba lesión a las garantías de las partes e intervinientes e hipótesis análogas han sido abordadas por la jurisprudencia: “De ese modo, por ejemplo, es factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, este documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho.

En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes”. (CSJ AP, 11 Sep 2013, Rad. 41505) Escenario que se da en este evento, porque, se repite, lo que se convino fue la no asistencia de las menores al juicio. Esta situación no obedece necesariamente a un despropósito, por cuanto, tratándose de delitos sexuales, no hay tarifa legal probatoria que exija la comparecencia de las víctimas al mismo, incluso, su inasistencia ha de ser sopesada de cara a una estrategia de las partes encaminada, verbi gratia, a evitar el impacto que en el ánimo de los jueces podría generar su intervención. De otro lado, tampoco es cierto que conjurar una posible revictimización sea un argumento inane para justificar la no convocatoria, al punto que la Ley 1652 de 2013, artículo 3º, ha consagrado la admisibilidad excepcional de prueba de referencia cuando el declarante “es menor de dieciocho (18) años de edad y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d […]”, precepto declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2014, en la que se señaló que “el legislador otorgue prevalencia a los intereses del menor de edad, frente a otros valores o principios de raigambre constitucional, no constituye una afrenta a la Constitución, sino la materialización de un deber del Estado”, sin perjuicio de la contradicción que al respecto pueda efectuar la defensa. 2.3.

De igual modo, ya que las estipulaciones consisten en aceptar como probados ciertos hechos y no la fuerza de convicción de lo que se tiene por demostrado, el mérito suasorio atribuido a dichas circunstancias es susceptible de ser cuestionado en condiciones afines a las de cualquier otro medio probatorio bien sea en el juicio oral o mediante los recursos, lo que aconteció en el sub examine, al constatarse que la defensa agotó gestiones activas de controversia en lo concerniente a las entrevistas.

Deviene así inútil deprecar la nulidad para propender por la presentación de una tesis que por vía de destacar contradicciones en ellas pudiese suscitar la incertidumbre, al tratarse de una teoría ventilada en el transcurso de las instancias y resuelta definitivamente en el proveído de segundo grado, acotándose lo siguiente: “No existen imprecisiones en lo declarado ante una u otra autoridad, con la relevancia que busca la defensa para que se absuelva por duda al acusado; en el caso de la menor L.D.M.M. las contradicciones las hace notar sobre las fechas de la primera y la última vez que los tocamientos libidinosos tuvieron lugar […] en realidad como se observa al verificar las diferentes versiones de la niña sobre lo esencial ha sido precisa, detallada, muy descriptiva con detalles concordantes y completos, refiriendo siempre un modus operandi de su agresor consistente en esperar que estuviera a solas para tocarle sus partes íntimas, aprovechando que la madre se alejaba con la confianza de dejar al cuidado de quien actuaba y se comportaba como un padre, o cuando ella dormía bien en la cama de su mamá, en su cuarto o en el chinchorro de la sala, porque allí incluso fue que la empleada del servicio pudo ver al acusado efectuándole tocamientos […] la imprecisión de fechas puede obedecer a los nervios y angustia que sintió la niña al relatar su trágica historia a una persona extraña, pero lo cierto es que ella refiere que esos tocamientos sucedieron muchas veces y frente al primero que debió ser muy impactante, lo recuerda específicamente y de él narra bastante detalles que no pueden permitir pensar que se trata de una fantasía o de un invento […]. […] Finalmente los cuestionamientos de credibilidad de la versión de la niña A.L.M.R. se desdibujan, porque su versión es contundente y detallada, además en el análisis y valoración psicológica mantuvo siempre el relato central de los hechos destacando los dos abusos con sus escenarios y circunstancias especiales […]”.[footnoteRef:4] [4: Fl. 10 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 245 anverso y s.s c.a] Por ende, se avizora que el otrora defensor de MM cuya labor es fustigada con ahínco por el recurrente, desplegó en últimas la tarea reclamada en la demanda, por lo que la mera crítica abstracta a las estipulaciones que firmó con la Fiscalía no materializa una irregularidad con la viabilidad de ser enmendada por la Sala, sin que sea el recurso extraordinario sede propicia para polemizar con base en percepciones subjetivas si la defensa técnica fue idónea o pudo ser mejor, en tanto el ejercicio del derecho es una obligación de medio, no de resultado, siendo una de sus características la libertad de iniciativa (CSJ AP 316-2014).

A lo que se suma, que el discurso propuesto deriva en un alegato de libre confección que se abstiene de contemplar la existencia de otras pruebas que soportaron la sentencia condenatoria, entre ellas, las declaraciones de las psicólogas de distintas instituciones que plasmaron su concepto con relación a la veracidad del relato que recibieron de las ofendidas y el testimonio de FAMR, quien se percató de modo directo y en tiempo real de uno de los abusos perpetrados por el implicado.

Así mismo, se deja de lado que no era imperativo para el juez de conocimiento entrar a corroborar la aquiescencia del acusado en cuanto a las estipulaciones probatorias, ya que una vez incorporadas al juicio son irretractables. 3. En consecuencia, el cargo único no se somete a la lógica que impera en su postulación y prescinde considerar la concurrencia de una serie de eventos que desdibujan cualquier hipotético quebranto al derecho de defensa en las condiciones que evoca, lo que conlleva, según se anticipó, a su inadmisión, además, porque no se avizora la necesidad de superar los defectos de la demanda o percibirse de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de OMM.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese, y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2