Revisión 53619 NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP514-2019 Radicación Nº 53619 Aprobado en Acta No. 46 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 26 de septiembre de 2018, por medio del cual se inadmitió parcialmente la demanda de revisión presentada a nombre de NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ, en tanto que en el numeral primero de dicho proveído se inadmitió la demanda de revisión en lo atinente a tener como prueba nueva el retrato hablado realizado por Miguel Ángel Caipe Mera.

HECHOS Fueron consignados por el Tribunal en los siguientes términos: [E]l 10 de marzo de 2012, a eso de las 17:50 horas, en el inmueble ubicado en la calle 40 B N°24-29 Barrio “El Príncipe” de esta ciudad, se estaba llevando a cabo una reunión familiar donde acudieron varias personas, cuando de repente apareció un sujeto de 1.75 metros de estatura, delgado, trigueño oscuro, labios gruesos, nariz larga, vistiendo camiseta oscura, jeans y cachucha, disparando indiscriminadamente con arma de fuego hacia el interior de la residencia, resultando muertos Diego Francisco Victoria Arizala y Jesús Ernesto Victoria Valderruten, -este último, presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Tuluá- y lesionados Omar Francisco Ortíz Forero, Juan David Aristizabal, Luis Fernando Victoria Valderruten, Jhon Eugenio Victoria Valderruten, Jhonnier Duque y Daniel Francisco Victoria.

De inmediato funcionarios de la SIJIN, se desplazaron hasta el lugar de los hechos, una vivienda cuyo ingreso se realiza por una puerta garaje, observando sobre el piso el cuerpo sin vida de Diego Francisco Victoria Arizala, quien presentaba múltiples heridas ocasionadas con proyectil de arma de fuego, procediendo a realizar inspección técnica a cadáver y búsqueda de elementos materiales probatorios.

En el lugar, se hallaron 8 vainillas calibre 9mm, color dorado, y 4 proyectiles color dorado, 3 deformados y 1 bueno, en la parte externa de la residencia se encontraron 3 vainillas calibre 9mm, color dorado y 1 proyectil deformado para un total de 17 elementos (…)

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Los días 11 y 12 de julio de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de Andalucía- Valle impartió legalidad a la captura de NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ, aprobó la imputación que la fiscalía le efectuó por los delitos de homicidio agravado y lesiones personales dolosas, ambos en concurso homogéneo y, en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Cargos que no fueron aceptados. Y seguidamente le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2. Radicado el escrito de acusación, el 17 de febrero de 2014 se celebró la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá- Valle del Cauca, acusándosele como autor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo por el fallecimiento de Diego Francisco Victoria Arizala y Jesús Ernesto Victoria Valderruten, conforme con los artículos 103 y 104 numeral 7 del C.P., en concurso heterogéneo con el reato de lesiones personales dolosas, de acuerdo con los artículos 111, 113 inciso 2° del Estatuto Punitivo, siendo víctimas Luis Fernando Victoria Valderruten, Luz Edith Banderas Pedroza, Jhonnier Duque y Daniel Francisco Victoria, a su vez, en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, artículo 365 ibidem modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. 3.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de junio de 2014 y el juicio oral se llevó a cabo entre el 12 de agosto de 2014 y 24 de junio de 2015, culminando con el sentido del fallo condenatorio. 4. El 2 de septiembre de 2015 se dio lectura a la sentencia mediante la cual NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ fue condenado a la pena de 558 meses de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y lesiones personales dolosas, ambos en concurso homogéneo y, en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Sentencia que al ser apelada por la defensa, fue confirmada el 2 de febrero de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga. 5. El 31 de agosto de 2018, por intermedio de apoderado, NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ presentó demanda de revisión con fundamento en la causal 3° prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, aduciendo que en desarrollo de las labores investigativas se recepcionaron entrevistas a partir de las cuales el perito de la SIJIN realizó un retrato hablado que sirvió de soporte para la acusación, sin embargo, en las instancias se alegó que las descripciones morfológicas dadas por los testigos y plasmadas en el retrato hablado no consultaban con rigurosidad los rasgos físicos del sentenciado, argumento que fue desechado por los falladores.

Por ello, el 14 de mayo de 2014, en ejercicio del derecho de defensa, fue contratado un perito, quien a partir de las descripciones morfológicas dadas por los testigos realizó un retrato que difiere del que sirvió para sustentar la condena. De otra parte, advirtió que un hombre de nombre DANILO CASTILLO ÁLVAREZ manifestó ser el responsable de los hechos por los cuales fue condenado NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ.

Explicó que los dos elementos constituían prueba nueva y soportaban la inocencia del sentenciado. 6. Con auto AP4274-2018 de 26 de septiembre de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió inadmitir parcialmente la demanda de revisión, en tanto que en el numeral primero fue inadmitida la demanda frente a la solicitud de tener como prueba nueva el retrato hablado presentado por el perito MIGUEL ÁNGEL CAIPE MERA y en el numeral segundo, la admitió respecto de la declaración rendida por JUAN DANILO CASTILLO ÁLVAREZ. 7.

Dentro del término previsto por el legislador, la defensa interpuso y sustentó el recurso de reposición, para que se revocara el primer numeral del auto AP4274-2018. EL AUTO RECURRIDO El 26 de septiembre de 2018, con auto AP4274-2018 la Sala resolvió, en el numeral primero inadmitir la demanda de revisión, por considerar que la causal invocada, esto es, la referida al surgimiento de hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates, prevista en el artículo 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, no se encontraba acreditada en lo que respecta al retrato hablado presentado por el perito Miguel Ángel Caipe Mera.

Por su parte, en el numeral segundo del auto en mención, la Sala admitió la demanda, con soporte en la declaración rendida por JUAN DANILO CASTILLO ÁLVAREZ. En lo que respecta al retrato hablado, la Sala estimó que se trata de la prolongación de un debate surtido ante las instancias, en tanto que lo pretendido es una nueva valoración de circunstancias ventiladas en juicio, lo que repele la esencia del mecanismo extraordinario de revisión. Frente a la declaración rendida por JUAN DANILO CASTILLO ÁLVAREZ se reconoció la indudable trascendencia del medio probatorio y la necesidad de contrastarlo con las pruebas surtidas en juicio.

EL RECURSO DE REPOSICIÓN El abogado suplente de NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ interpuso y sustentó el recurso de reposición con miras a que se revoque el numeral primero del auto AP4274-2018 y en su lugar se admita la demanda de revisión en forma integral. Advirtió el recurrente que no es de su interés debatir los fundamentos probatorios aducidos en el juicio, sino que en ejercicio del derecho de defensa se solicitó a un experto en retratos a mano alzada realizar un dibujo basado en la entrevista de Jhon Eugenio Victoria Valderruten, teniendo como resultado un retrato que guarda «incontrovertible intimidad morfológica» con quien aduce ser el responsable de los hechos endilgados a ÁVLIA MARTÍNEZ, lo que demuestra que la aparición en escena de JUAN DANILO CASTILLO ÁLVAREZ no obedece a una artimaña. Aunado a ello, explicó que las descripciones morfológicas del testigo Victoria Valderruten, el retrato hablado efectuado por el perito Caipe Mera y las autoincriminaciones de CASTILLO ÁLVAREZ «conforman un hilo conductor irrompible».

Conforme con lo anterior, solicitó tener como prueba nueva el retrato hablado realizado por el perito Miguel Ángel Caipe Mera, además de la designación de un perito experto en retrato hablado para que con fundamento en las descripciones morfológicas descritas por el testigo Jhon Eugenio Victoria Valderruten plasme el rostro del autor de los delitos enrostrados a su defendido.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de reposición tiene como propósito que el funcionario que ha emitido una decisión la revoque, reforme o adicione, para lo cual es necesario que el recurrente demuestre que aquélla es equivocada porque encierra un dislate fáctico, jurídico o probatorio. En ese orden, el impugnante tiene la carga de expresar las razones por las cuales considera que lo resuelto por el funcionario judicial se traduce en una decisión errada, imprecisa o incompleta, de suerte que los motivos alegados por vía del recurso de reposición deben tener la entidad para demostrar que el pronunciamiento conlleva un agravio injustificado y la cuestión debatida debe ser examinada nuevamente. 2.

Atendiendo los fundamentos del recurso, la Corte repondrá el numeral primero del auto censurado por advertir que al haberse admitido la demanda de revisión, con fundamento en la declaración de JUAN DANILO CASTILLO ÁLVAREZ, donde se adjudica la responsabilidad en los hechos por los cuales se condenó a NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ, el retrato realizado por el perito Miguel Ángel Caipe Mera aparece como un método de identificación de personas que soporta aquella declaración. Si bien, la Sala estima que el dibujo realizado por el perito Miguel Ángel Caipe Mera no atiende los criterios de novedad requeridos por el legislador para que se admita la demanda de revisión, lo cierto es que este método de identificación no puede ser considerado en forma aislada sino que debe entenderse en armonía con la declaración de JUAN DANILO CASTILLO ÁLVAREZ.

Además, en ejercicio del derecho de defensa, válido resulta que se habilite la contrastación de los métodos de identificación obrantes en la actuación y con ello rebatir la credibilidad que se le puede otorgar al método de identificación que sirvió como soporte para la adopción de las sentencias de instancia. Así las cosas, se repondrá el numeral primero del auto recurrido, mediante el cual se inadmitió parcialmente la demanda de revisión, respecto del retrato elaborado por Miguel Ángel Caipe Mera y, en consecuencia se tendrá como prueba nueva tal método de identificación. Finalmente, frente a la petición del recurrente consistente en que se designe un perito experto en retrato hablado para que con fundamento en las descripciones morfológicas descritas por el testigo Jhon Eugenio Victoria Valderruten plasme el rostro del autor de los delitos enrostrados a su defendido, ha de advertirse que ésta no es la etapa para la petición y decreto probatorio, pues ello corresponde a una etapa posterior.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero.- REPONER el auto AP4274-2018 de 26 de septiembre de 2018, por el cual se inadmitió parcialmente la demanda de revisión presentada a nombre de NILSON ALBERTO ÁVILA MARTÍNEZ, en consecuencia se admite la demanda. Esta decisión no es susceptible de ser recurrida.

Notifíquese, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11