Rad. Nº 46.146 MARIO ALEXANDER MELO VITERI PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5138-2017 Radicación N° 46.146 (Aprobado Acta Nº 245) Bogotá D.C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la solicitud de concesión de libertad condicionada (art. 35 de la Ley 1820 de 2016), presentada por MARIO ALEXANDER MELO VITERI, mediante apoderada judicial.

I.

ANTECEDENTES Y SOLICITUD 1.1 En virtud del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS ANDRÉS VITERI REALPE contra la sentencia del 19 de marzo de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, la Secretaría de dicha Corporación remitió a la Corte el expediente radicado con el Nº 19001600070320120036101.

El asunto fue repartido a la magistrada sustanciadora y actualmente se encuentra en turno[footnoteRef:1] para la respectiva calificación de la demanda (art. 184 de la Ley 906 de 2004, en adelante, C.P.P.). [1: Con atención del deber de resolver los procesos en el orden que hayan ingresado al despacho, salvo prelación legal (arts. 25 del C.P.P., 37-6 del C.P.C. y 18 de la Ley 446 de 1998). ] 1.2 Mediante la referida sentencia, el Tribunal confirmó el fallo dictado el 19 de enero de 2015 por el Juzgado 2º Penal Especializado del Circuito de esa ciudad, a través de la cual condenó a MARIO ALEXANDER MELO VITERI y LUIS ANDRÉS VITERI REALPE, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado, a 408 meses de prisión, al tiempo que negó la suspensión de la ejecución de la pena. 1.3 Por medio de apoderada especial, el señor MELO VITERI, quien afirma pertenecer a las FARC-EP, estar reconocido como tal por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, haber suscrito acta de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante J.E.P.) y llevar más de cinco años privado de la libertad, solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que le conceda la libertad condicionada, prevista en el art. 35 de la Ley 1820 de 2016.

II. CONSIDERACIONES 2.1 De acuerdo con el art. 11 del Decreto 277 de 2017, cuando se trate de procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, la libertad condicionada se someterá al siguiente procedimiento: 1. La persona interesada solicitará la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 y las disposiciones anteriores, por sí misma o a de la defensa, a cualquiera de los fiscales delegados que en su caso tengan asignados asuntos en los cuales interesado afectado con medida aseguramiento privativa la libertad. 2.

El fiscal delegado de que trata el inciso anterior, al que se solicite en libertad condicionada, verificará si la persona privada de la libertad está imputada o indiciada en varias actuaciones, en cuyo caso establecerá el estado de cada una ellas y la autoridad que las tiene a cargo, investigación o juzgamiento. A tales efectos, consultará en bases datos las actuaciones adelantadas contra el peticionario, verificará se trate de una de las personas a las que se hace referencia en los supuestos descritos en este artículo, y procederá así: a) De verificar que todas las actuaciones se encuentran en indagación e investigación, el fiscal que tenga asignado el asunto afectado con medida aseguramiento privativa la libertad y le haya sido solicitada la libertad condicionada, asumirá la competencia de las actuaciones y solicitará de manera inmediata la programación de audiencia libertad ante un juez de control de garantías.

La audiencia se realizará dentro de los cinco días siguientes a la radicación de solicitud. En ella, el fiscal, el interesado o la defensa solicitarán para los fines la libertad condicionada que se decrete la conexidad. Proferida la anterior decisión, dentro de la misma audiencia se presentará la solicitud libertad acompañada de los soportes correspondientes, salvo que dichos soportes se encuentren en poder la oficina judicial.

El juez de control de garantías, escuchadas las intervenciones de las partes, resolverá mediante providencia motivada. Las providencias que decidan sobre la conexidad y la libertad condicionada son susceptibles de los recursos ordinarios, el de apelación ante el funcionario en quien está radicada la competencia de conformidad con el estatuto de procedimiento penal aplicable y con sujeción al trámite previsto en él y, adicionalmente, son susceptibles de la interposición de acción de habeas corpus o acción de tutela.

Los recursos que se interpongan en la audiencia contra las decisiones de conexidad y libertad se sustentaran y decidirán de manera conjunta. b) De verificar que alguna o algunas de las actuaciones se encuentran en indagación o investigación y otra u otras se encuentren con acusación, el fiscal competente que esté actuando en las diligencias en las que el peticionario esté privado de la libertad, con independencia de su categoría o jerarquía, las solicitará y asumirá su dirección de manera conjunta.

De igual modo, solicitará de manera inmediata la programación de la audiencia de libertad. La audiencia se realizará ante el juez de conocimiento, si en el proceso a disposición del cual se encuentra el peticionario de la libertad condicionada ha sido radicado el escrito de acusación o está en etapa de juzgamiento. En los demás eventos, la audiencia se solicitará ante un juez de control de garantías.

En todos los casos, la audiencia se realizará dentro de los cinco días siguientes a la radicación de la solicitud de libertad condicionada. En ella, el fiscal, el interesado o la defensa solicitarán, para los fines de la libertad condicionada, que el funcionario judicial competente decrete la conexidad. Proferida la decisión dentro de la misma audiencia se presentará la solicitud de libertad acompañada de los soportes correspondientes, salvo que dichos soportes se encuentren en poder de la oficina judicial.

El juez de control de garantías o de conocimiento, según el caso, escuchadas las intervenciones de las partes e intervinientes, resolverá mediante providencia motivada. Las providencias que decidan sobre la conexidad y la libertad condicionada son susceptibles de los recursos ordinarios, el de apelación ante el funcionario en quien está radicada la competencia de conformidad con el estatuto de procedimiento penal aplicable y con sujeción al trámite previsto en él; dichos recursos se tramitarán y resolverán de manera conjunta.

También serán procedentes las acciones de habeas corpus y tutela. Bien se ve, entonces, que por expresa disposición legal, la libertad condicionada, previo decreto de la conexidad de la conducta con los delitos políticos, sólo es concedida por el juez -de control de garantías o de conocimiento, según corresponda- en audiencia de libertad, solicitada por el fiscal, mas no mediante petición directa del interesado o su defensor a la autoridad judicial que esté conociendo del caso.

El competente para recibir la solicitud y darle el trámite de rigor, como primer filtro, es el fiscal del asunto en cuyo marco se presente la petición de libertad. Y ello encuentra justificación, de acuerdo con la norma en mención, en varias razones: En primer lugar, debido a que en la Fiscalía recae un deber de verificación sobre las demás actuaciones penales que cursen en contra del aspirante a ser liberado.

En esta tarea, el fiscal ha de establecer, consultando las bases de datos pertinentes, el estado de cada una de las investigaciones o procesos y la autoridad que las tiene a cargo. En segundo término, como quiera que, previo al análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de la libertad condicionada en estricto sentido, ha de establecerse por el juez si es dable predicar la conexidad de la conducta por la cual el procesado es investigado o juzgado con los delitos políticos.

De ahí que, para valorar si el comportamiento objeto de reproche fue cometido por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, el fiscal debe examinar si ese elemento contextual está presente en los hechos materia del proceso concernido, así como en las demás actuaciones seguidas en contra del solicitante (cfr. CSJ AP2789-2017, rad. 49.891).

Y esta tarea, por implicar la verificación de la totalidad de procesos penales que se adelanten contra la persona que reclama el beneficio, no puede encomendarse a una autoridad judicial que conoce apenas de un proceso y que carece de las bases de datos necesarias para verificar, a nivel nacional, a cuantas investigaciones o procesos penales está vinculado el procesado. 2.2 Ahora, si bien el art. 35 inc. 5º de la Ley 1820 de 2016 dispone que “la autoridad judicial que esté conociendo el proceso penal aplicará lo previsto en cuanto a la libertad ”, ello no implica que, por encontrarse el presente caso en el trámite del recurso extraordinario de casación, la competente para decidir sobre la libertad condicionada es la Corte Suprema de Justicia. Habiéndose reglamentado el procedimiento para la concesión de dicho beneficio en el Decreto 277 de 2017 (arts. 11 y 12) es claro que estas disposiciones especiales tienen preferencia sobre normas que, de manera genérica, conciernen a los requisitos sustanciales de la libertad condicionada.

Aunado a lo anterior, como ya lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala (CSJ AP3004-2017, rad. 49.253), a fin de garantizar los principios de oralidad, concentración y contradicción, en procesos gobernados por la Ley 906 de 2004, así como el derecho de impugnación, es claro que la Corte no está llamada a resolver en primera instancia este tipo de solicitudes.

Sobre el particular, en la referida decisión, expuso la Sala: a) El artículo 11-a-2-b del Decreto 277 de 2017 “ por el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 de 2016 ” dispone que en los asuntos adelantados por la Ley 906 de 2004, el Fiscal competente “ solicitará de manera inmediata la programación de la audiencia de libertad ”, la cual se realizará “ ante el juez de conocimiento, si en el proceso a disposición del cual se encuentra el peticionario de la libertad condicionada ha sido radicado el escrito de acusación o está en etapa de juzgamiento.

En los demás eventos, la audiencia se solicitará ante un juez de control de garantías ”, norma mediante la cual se descarta que si el proceso se encuentra en casación sea la Corte la competente para resolver la libertad condicionada. b) La misma disposición del Decreto 277 de 2016 señala que “ las providencias que decidan sobre la conexidad y la libertad condicionada son susceptibles de los recursos ordinarios, el de apelación ante el funcionario en quien esté radicada la competencia de conformidad con el estatuto de procedimiento penal aplicable y con sujeción al trámite previsto en él ”, de manera que si por estar el asunto en casación fuera la Corte la encargada de resolver las peticiones de libertad condicionada, no se aseguraría que tales decisiones tuvieran recurso de apelación, en cuanto carece la Sala de superior jerárquico, interpretación que recorta garantías en el ámbito del debido proceso al eventual beneficiario de dicha libertad y que, por el contrario, permite concluir que son competentes los jueces de control de garantías si en el asunto no se ha radicado escrito de acusación, o el juez de conocimiento si ya se radicó. c) No en vano, el inciso final del artículo 11-a-2-b establece que “ el juez de control de garantías o de conocimiento, según el caso, escuchadas las intervenciones de las partes e intervinientes, resolverá mediante providencia motivada ”, y no dispone que la decisión corresponda a “ la autoridad judicial que esté conociendo el proceso penal ”. d. El parágrafo 1 del artículo 5º del Decreto 277 de 2017 preceptúa: “ En los eventos en los cuales la actuación, al momento de formularse la solicitud, se encuentre pendiente de definir alguna apelación, las diligencias se devolverán al funcionario de primera instancia para que decida sobre la solicitud de aplicar la amnistía de iure o la libertad condicionada ”, razón adicional para concluir que no corresponde a la Corte resolver la libertad condicionada en los asuntos que se encuentren en casación, pues el legislador confió tal asunto al juez de primer grado, motivo por el cual, si el asunto está en apelación, incluyendo en forma extensiva la casación, el expediente se remitirá a dicho funcionario.

Cuestión diferente es que, por la vía del recurso de apelación contra los autos que resuelven este tipo de decisiones, dictados en primera instancia por los tribunales superiores de distrito judicial (como por ejemplo las Salas de Justicia y Paz), la Corte se ha pronunciado sobre la procedencia de la libertad condicionada de que trata el art. 35 de la Ley 1820 de 2016, mas ello no habilita al solicitante convocar a la Sala para decidir directamente su solicitud.

Antes bien, los antecedentes de tales pronunciamientos[footnoteRef:2] tienen como común denominador que la decisión objeto de impugnación fue adoptada en audiencia de libertad, convocada por el fiscal del caso. [2: Cfr. CSJ AP4621-2017, rad. 50.649; AP4113-2017, rad. 50.386; AP2789-2017, rad. 49.891; AP4406-2017, rad. 50.550 y AP4375-2017, rad. 50.404. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

PRIMERO: abstenerse de dar trámite a la petición de libertad condicionada, solicitada a nombre de ALEXANDER MELO VITERY.

SEGUNDO: remitir la solicitud al Fiscal 2º Especializado de Popayán, quien formuló acusación en el presente caso, para que le dé el trámite legal correspondiente.

TERCERO: informar al peticionario de este auto. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10