Casación Nº 48433 Luis Fernando Quinchia Aristizabal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP5129-2018 Radicación N° 48433 (Aprobado Acta Nº 396 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada a favor del acusado LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2016 por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la decisión de condena que le fue impuesta como autor responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL fue acusado de acceder carnalmente a su hija KQC -de 13 años de edad- en tres oportunidades en las que se hallaron solos: (i) después de la hora del almuerzo del viernes 26 de julio de 2013, en una finca del municipio de Hispania, a la cual arribó con el propósito de pasar el fin de semana tanto con la niña mencionada como con su compañera sentimental -Yuri Milena Carmona- y el hijo de esta última;

(ii) al anochecer del domingo 28 de los mismos mes y año en el municipio de Caldas –Antioquia, concretamente en su habitación, al momento que KQC tomó la bolsa de su ropa con el fin de cambiarse para dormir; y (iii) al amanecer del día siguiente, antes de salir a trabajar. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 24 de octubre de 2013 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Caldas -Antioquia, imputó[footnoteRef:1] en contra de LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL el cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado -en razón del parentesco- en concurso homogéneo sucesivo (artículos 208, 211.5 y 31 del Código Penal), el cual éste no aceptó, siendo afectado con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. [1: Minuto 32:34 del registro de la diligencia.] Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó el escrito de la acusación el 11 de diciembre de 2013, formulada oralmente el 31 de enero de 2014[footnoteRef:2] ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas -Antioquia, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y la calificación jurídica señaladas en la diligencia de imputación. [2: Acta a folio 12.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 18 de marzo de 2014.

El juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 5, 6, 9, 13 y 19 de mayo del mismo año, fecha esta en la cual la juez emitió sentido de fallo condenatorio. En sentencia proferida el 10 de julio de 2014 LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL fue condenado a la pena principal de 216 meses de prisión –sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni de la prisión domiciliaria- y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en calidad de autor del delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso sucesivo y homogéneo”.

Apelada la anterior providencia por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la confirmó el 26 de abril de 2016. Dentro del término legal el acusado –mediante su apoderado-, promovió recurso de casación y allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA El libelista, después de exponer los hechos e identificar a los sujetos procesales y la providencia recurrida, formula cuatro cargos principales al amparo de los numerales 1 y 3 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. 3.1. En la primera censura, señala a la sentencia de violar directamente la ley sustancial (artículos “7” ídem y “29” de la Constitución Política) por falta de aplicación del “principio in dubio pro reo”, por cuanto “no existió prueba técnica, médica ni científica que demostrara que la menor -KQC- fue accedida carnalmente, no pudiendo concluir dicho aspecto de la declaración del médico legista Francisco Javier Jaramillo Ochoa, como equivocadamente lo sostuvo el ad quem en su decisión, y mucho menos atribuirle responsabilidad al procesado de la simple anamnesis que suministró la menor una vez se sometió a la valoración sexológica por parte de este profesional de la salud”.

Explica que el Tribunal al pronunciarse respecto de la declaración del perito reconoció “tácitamente” que “existen dudas sobre si la menor fue accedida carnalmente”, la cual resolvió en contra del procesado cuando indicó que aquél fue claro al declarar que si bien en la menor no observó desgarro, “tampoco descartó que (…) pudiera haber sido accedida carnalmente” por tener “ himen elástico”. 3.2.

De otra parte, el demandante acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial (artículos 29 de la Constitución Política, 7, 372, 378, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004) por error de hecho originado en falso raciocinio, toda vez que para el Tribunal las inconsistencias en la declaración de la menor “no son de la entidad suficiente para enervar su dicho, y que por el contrario se le debe dar total credibilidad a su acusación en el sentido de que en verdad fue abusada por su padre biológico”.

Dice que el razonamiento del Tribunal se funda “en la regla lógica” según la cual, “para que a un testigo menor de edad, víctima de abuso sexual, se le reste credibilidad debe presentar incongruencias o desatinos en su declaración, pero sólo sobre aspectos fundamentales, no sobre circunstancias irrelevantes y superfluas”, sin embargo dicha regla “presenta insalvables inconvenientes por lo que debe ser rechazada” y, en su lugar, “dar paso a una verdadera regla lógica que respete ante todo su columna vertebral: el sentido común”.

Lo anterior, por cuanto “cómo es posible que si la menor KQC fue en verdad víctima de abuso sexual, pueda equivocarse en aspectos tan esenciales y trascendentales” al afirmar en el juicio “que (…) en el segundo episodio ocurrido (…) en Caldas (…), cuando su padre ya se había bañado y se dirigía a trabajar, la puso en posición de cuatro y la penetró, -y- en declaración anterior (…) dijo que ella fue despertada por su progenitor quien la estaba penetrando”.

Para el Tribunal “no es ilógico ” que la menor “después de haber sido abusada por su padre la primera vez, se hubiera prestado a dormir nuevamente con él, como si nada hubiera pasado”, y si bien la sentencia explica que se trata de “una menor de trece años, que sintió temor y enfrentaba en su momento una situación de subordinación frente a su padre” y que otros testigos dieron cuenta de cómo ella en la narración de lo sucedido “reflejó sentimientos de venganza, de culpa por haberse quedado callada en el momento de las agresiones y hasta pánico”, resulta “más que absurdo que (…) KQC, (…) una niña despierta, alegre, inteligente y hasta extrovertida, haya permitido sin dar aviso a nadie, haber sido abusada a plena luz del día por su señor padre, cuando estaba acompañada de otros adultos, –que aunque - no se encontraban en el momento preciso en que ella manifiesta estaba a solas con su padre, si posterior a esos momentos se presentaron múltiples adultos (…) ”.

“Pero lo que resulta más ilógico” es que después de haber vivido ese acontecimiento, la menor- “como si nada pernocte en su propia cama”, no evidenciándose “desaire o desprecio en seguir compartiendo con su padre”. De manera que, agrega el libelista, el juez colegiado construyó la “regla lógica” según la cual, “cuando una menor de 13 años es abusada violentamente (sic) por su señor padre, la menor no tiene ningún reparo en continuar durmiendo horas después con dicho agresor, sin evidenciar al mundo exterior ningún sentimiento de repudio”.

Asegura que “una verdadera regla de la lógica” indicaría que “nunca tendrá un comportamiento normal una menor de 13 años que haya sido abusada por su padre biológico y mucho menos se acostará a dormir con su victimario horas después, sin mostrar si quiera un desprecio o repudio por esa circunstancia”. Adicionalmente, se queja el demandante de que “el Tribunal no podía concluir que la menor estaba diciendo la verdad (…) por el solo hecho de haber sido persistente en el tiempo con su declaración (…) ”.

La “regla de la lógica que levanta el Tribunal” es que “si un menor de edad, quien dice haber sido víctima de abuso sexual, se mantiene en el tiempo consistente en su declaración, está diciendo la verdad”. Esto “no sólo es absurdo sino ilógico, pues el sentido común nos enseña que, por el contrario, quien miente inicialmente tiende a sostener dicha mentira en el tiempo (…) ”.

Además, alega que “la menor KQC pudo haber presentado (…) deterioro físico y psicológico, no por la razón que esboza el fallo atacado – ser abusada sexualmente -, sino por el reato de culpa o de consciencia que pudo haber sentido cuando, faltando a la verdad, llegó a una zona de no retorno y tuvo que sostener su falaz versión hasta el final, so pena de verse más afectada ella y su familia”.

Aspecto que no fue tenido en cuenta en la sentencia, por cuanto simplemente dice “que nada indicaba que la menor hubiera ideado esa especie de mentira macabra en contra de su progenitor”, cuando “lo cierto es que no era la primera vez que la menor KQC se enfermaba o se veía con mal rendimiento en el colegio”. De otra parte, el Tribunal consideró a partir de fotografías, que los lugares que allí se muestran revelan espacios de privacidad que corroboran “la ocurrencia de los hechos”.

Por tanto, estableció la regla “de la lógica” según la cual, “basta con probar que existe un sitio que tenga cierta privacidad, para concluir que allí se puede cometer un delito sexual, estando exento del contacto de terceras personas”. Afirma que, “de pensarse de esa manera tan estricta, absolutamente todos los hogares en Colombia, y establecimientos públicos cumplirían con ese estándar”.

Por consiguiente, “la regla de la lógica que se debió cimentar fue la siguiente: el hecho de que un inmueble tenga cierto grado de privacidad, a priori no podemos decir, que allí se pudo haber cometido un delito sexual, y menos aún que allí estuvo desprovista la víctima de las condiciones necesarias para pedir ayuda o socorro”. 3.3. En la tercera censura el impugnante propone violación indirecta de la ley sustancial (artículos 29 de la Constitución Política, 7, 372, 378, 379, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004) originada en error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de “las conversaciones entre la menor y el acusado” por la red social Facebook.

“Según el ad quem las prohibiciones que el acusado le hacía a la menor en cuanto a prohibirle tener relaciones de amistad con el joven Miguel y con la prima Lizeth (…) no son prueba de que la menor tenía un ‘móvil’ o motivo fundamental para perjudicar de la manera como se hizo, los intereses del acusado, endilgándole colosal acusación, y no existió prueba de que dichas prohibiciones fueran antes de los hechos y no después”.

Si hubiese analizado “su verdadera naturaleza y efecto suasorio, se hubiera arrimado a conclusión diferente. Véase como en esas conversaciones se sostiene una conversación (sic) abierta y sin condicionamientos (…) lo que denota que la menor podía tranquilamente sincerarse y expresar lo que quisiera por medio de este sistema de comunicación; así que es falso lo que sostiene el ad quem cuando afirma: ‘Téngase en cuenta que la prueba que aporta la defensa sobre el particular, son las conversaciones que el procesado sostiene por la red social Facebook con la madre de la víctima y con ésta misma, ocurridas en fecha posterior y frente a las cuales resalta, ningún reproche le efectuaron sobre las agresiones sexuales, siendo ello indicativo de que las mismas no existieron. ‘Ante tal afirmación reitera la Sala que del contenido de las aludidas conversaciones en manera alguna puede colegirse la inexistencia del hecho, pues lo que ellas terminan reflejando, en efecto, es el repudio de la menor por el asedio y represalias de que venía siendo objeto por parte de su progenitor, con mayor ahínco, con posterioridad a la fecha de los hechos.

Ese cambio abrupto de la niña que se mostraba feliz por la llegada de su padre a su vida después de 12 años de abandono, sólo se explica a partir de los actos sexuales traumáticos de que fue objeto en el mes de julio de 2013. ‘El que la víctima no haya querido abordar con el procesado a través de la red social el tema del acceso carnal abusivo de que fue objeto (…), no es indicativo de que el mismo no ocurrió, máxime que, como lo afirma la psicóloga Monterrosa, la menor se hallaba enfrentando una etapa de inhibición postraumática, estado del que razonablemente se colige, la menor abusada evade cualquier recuerdo o situación que la enfrente nuevamente con las (…) escenas vivenciadas, de las que de hecho se sentía culpable (…) por haber guardado silencio y haberse abstenido de pedir ayuda en el momento mismo en que las enfrentó’.

“En conclusión, se le puso a decir al medio de prueba, lo que él no evidenciaba, y es que varias comunicaciones fueron después del 26 de julio de 2013 y no antes”, para cuya demostración trascribió el siguiente contenido del medio probatorio: KFC. Mi celular qué? 09-octubre de 2013. 13:09 Fernando Aristizabal. Hola hija cómo estás? “09-octubre de 2013. 14:23 KFC.

Bien y usted 09-octubre de 2013. 14:46 Fernando Aristizabal. Bien mi amor gracias a Dios… Mami la otra semana tiene cel nuevo… Me voy ahora para Urabá y vuelvo la semana que viene, entonces te lo llevo… Si te parece. 09-octubre de 2013. 14:48 KQC Mjm 09-octubre de 2013. 14:49 Alega que el Tribunal tergiversó el “efecto suasorio” del medio de prueba, así como el momento en el que tuvo lugar la conversación en Facebook “donde la menor le hace un reclamo al acusado y le cuestiona sobre cuándo le va a hacer entrega del teléfono celular”, pues la misma “ ocurrió posterior a los supuestos hechos de abuso sexual”.

Luego se pregunta ¿Si para ese momento ya habían sucedido los abusos sexuales “por qué la menor no mencionó absolutamente nada en dichas conversaciones?” Adicionalmente, el censor afirma que el Tribunal tergiversó un aparte de la conversación sostenida entre el acusado y KQC el 28 de agosto de 2013 por la red social, en la que dice: Fernando Aristizabal Mi amor te amoooooo …..

No sabes la falta que me estás haciendo ….. Me duele mucho que estemos así ……No quiero que peleemos más …… Te extraño ¡¡ KQC Pues no parece¡ porque si le hiciera falta me aceptaría & lo aceptaría a él tal & como somos, entienda que yo a él lo amo & quiero estar con él y usted no es nadie para juzgar, EL ÚNICO QUE JUZGA ES DIOS¡, usted a mí me ha dado muchos motivos para que esté así con usted, & lo que más me duele es que me hayas dicho que mientras esté con él, que me olvide que usted es mi papá, MUCHAS GRACIAS POR TODO, & siempre, SIEMPRE le recordaré lo de mi pasado porque eso me marcó. Fernando Aristizabal Y qué es lo de su pasado??? KQC Usted me abandonó 12 años & eso NUNCA lo voy a olvidar Fernando Aristizabal Eso fue lo que le hizo creer su mamá….. pero siga pensando que fue así KQC Jajajajajajajajajaja si claro¡ eso solo se lo cree usted, que porque me daba cuadernos & ropa ya era un buen papá? Mi mamá mi papito y mi mamita me sacaron adelante & sabe qué? NO NECESITARON LA AYUDA DE USTED. Fernando Aristizabal Esta noche me voy de viaje….

Solo quiero que sepas que te extraño ….. Perdóname por no ser el tipo de padre con el que soñaste alguna vez ….. Te amo. Por cuanto “en ningún momento puede usted colegir que estas conversaciones (sic) fueron antes de los hechos. Además que con ellas se –ha- debido fortalecer la presunción de inocencia del señor LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL, pues esta conversación jamás será de una menor que ha sufrido semejantes atropellos sexuales por parte de su padre”. 3.4.

El cuarto cargo lo formula el impugnante con base en el numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal por “falta de aplicación” del “artículo 373 del Código de Procedimiento Penal”. Tras señalar, conforme lo tiene decantado la Corte, que “cuando se invoca la violación directa de la ley como causal de casación” al censor “no le es dado cuestionar la valoración realizada por el sentenciador ni discutir la declaración de los hechos consignados en el fallo”, refirió que el Tribunal, frente a las fotografías en las que se observa a la niña KQC feliz con su padre, consideró que la defensa tenía la carga de probar que las mismas fueron tomadas después del 26 de julio de 2013, fecha en la que se acusa la ocurrencia de los hechos.

Así, el ad quem exigió “una especie de tarifa legal ya que en el juicio” se probó esa circunstancia “con la testigo Yuli Milena, quien fue quien las tomó (…)”. De manera que “no habiéndose derrumbado su credibilidad, se debió haber valorado en su justa dimensión”. Además “si se dudaba de –su- aseveración le correspondía probar a quien dudara de dicha circunstancia”, pero “no invertir la carga de la prueba so pretexto de la teoría de la carga dinámica”.

En este orden de ideas, insiste, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente la sustentación de los cargos.

Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para superar los defectos formales de la demanda y decidir de fondo, con el propósito de satisfacer los fines de la casación antes indicados. 4.1.

En punto de la causal primera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corte (CSJ AP, 4 May. 2006, Rad. 25250) tiene precisado que la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad, o legal, llamada a regular el caso, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

Este quebrantamiento consiste en que la proposición normativa sustancial –o premisa mayor- fijada por el juez en la sentencia es equivocada, bien integralmente o en su antecedente -supuesto de hecho- o en el consecuente -consecuencia jurídica-, y para su demostración debe permanecer incuestionada la proposición fáctica del fallo -la premisa menor-, pues si esta se pone en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible determinar si hubo violación directa, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse sin ambages el derecho aplicable al caso.

En este orden de ideas, si el demandante no satisface esa condición, su argumento inexorablemente será ambiguo e incomprensible. La falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea la norma que regula el caso concreto porque ignora, desconoce o desatiende el texto jurídico que la contiene. En la aplicación indebida el fallador se equivoca en la proposición jurídica, por razón de que selecciona algún texto normativo que no estaba llamado a gobernar el asunto.

La interpretación errónea se configura si, escogido correctamente el enunciado de la Ley, el juzgador le asigna algún sentido o significado que no le corresponde. 4.2. En relación con la causal tercera de procedencia de la casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.2.1.

Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera: 1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. 3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ SP, 17 Nov. 2011, Rad. 32285).

La Sala tiene dicho que quien cuestiona una sentencia por el último de los yerros mencionados, además de señalar cuál es el medio de prueba concreto sobre el que recae el error, tiene la carga de sustentar de manera precisa y clara: (i) en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, para cuyo efecto “es imperioso señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció, y luego sí acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba”[footnoteRef:3], y (ii) “ demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente”[footnoteRef:4]. [3: Ver entre otras providencias CSJ AP, 26 Mar. 2009, Rad. 30787.] [4: Ibídem.] 4.2.2.

Los segundos –errores de derecho-, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.3.

Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción. 4.3.1. El primer cargo el demandante lo formula por violación directa de la ley sustancial originado en la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, sustentado en que el Tribunal, pese haber reconocido la duda sobre la ocurrencia de acceso carnal en la menor KQC cuando indicó que el examen pericial sexológico no corrobora ni desvirtúa el hecho, resolvió la incertidumbre en contra del acusado.

Ciertamente el Tribunal advirtió que el perito médico encontró en la menor “himen elástico”, el cual se caracteriza porque frente a la penetración de un miembro viril no presenta desgarro, situación que no corrobora ni descarta los hechos que la menor narró en la anamnesis. No obstante, de la anterior realidad probatoria descrita en la sentencia, no se sigue lo sugerido en la demanda en el sentido de que el Tribunal reconoció “dudas sobre si la menor fue accedida carnalmente”, toda vez que la condena está fundada en la certeza -sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado-, derivada, no del hallazgo pericial atrás descrito, sino de la plena credibilidad que los juzgadores asignaron a la declaración de la menor KQC, quien dio cuenta de los accesos carnales que en ella realizó su padre biológico LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL.

En este orden de ideas, el cargo carece tanto de corrección material como de honestidad argumentativa. Lo primero por cuanto el impugnante atribuye al Tribunal haber reconocido duda probatoria, cuando este grado de conocimiento no corresponde con el declarado en la sentencia y, lo segundo, porque -de las manifestaciones realizadas en el segundo cargo-principal- se advierte cómo el censor bien sabe que la providencia se funda en la certeza, cimentada principalmente en el testimonio de la menor víctima, al cual le fue asignado pleno mérito. 4.3.2.

El demandante acusa el fallo de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho originado en falso raciocinio, con el argumento de que el Tribunal valoró el testimonio de la menor víctima a partir de la regla según la cual, “para que a un testigo menor de edad, víctima de abuso sexual, se le reste credibilidad debe presentar incongruencias o desatinos en su declaración, pero sólo sobre aspectos fundamentales, no sobre circunstancias irrelevantes y superfluas”, la que, en su sentir, “presenta insalvables inconvenientes por lo que debe ser rechazada”.

Como viene de verse en el último párrafo del numeral 4.2.1., quien aduce un error de raciocinio tiene la carga, entre otras, de señalar concretamente cuál principio lógico, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida en la sentencia. El libelista, sin embargo, se dirige a reprochar uno de los criterios de valoración testimonial acogido en el fallo –relacionado con la consistencia -o no- de la declaración en sus aspectos “fundamentales” -, sustentado, no en la violación de alguna de las reglas de la sana crítica, sino en su opinión personal según la cual, aquel parámetro de valoración “presenta insalvables inconvenientes”.

Adicionalmente, esa opinión la apoya en la pregunta: “cómo es posible que si la menor KQC fue en verdad víctima de abuso sexual, pueda equivocarse en aspectos tan esenciales (…)”. Al respecto cabe precisar, que al recurrente en casación le corresponde expresar su sustentación mediante proposiciones afirmativas o negativas, no interrogativas, so pena de incurrir en ambigüedades e imprecisiones que imponen la inadmisión del reproche.

No obstante, la Corte entiende que el demandante quiso significar que al Tribunal no debió merecerle credibilidad el testimonio de la menor víctima por presentar inconsistencias en aspectos esenciales o fundamentales. Así el censor, encaminado a criticar uno de los parámetros de valoración acogidos en la sentencia, cuál es la consistencia de la declaración en aspectos fundamentales, lo califica de presentar “insalvables inconvenientes” por cuanto la declaración de la menor presenta inconsistencias en aspectos esenciales o fundamentales.

Por tanto, el “argumento” es violatorio del principio lógico de no contradicción, pues el censor propone el rechazo de un parámetro de valoración testimonial, fundado en una premisa que se sustenta exactamente en el mismo criterio que desdeña. 4.3.3. En el mismo cargo dice el demandante que el Tribunal construyó la regla según la cual, “cuando una menor de 13 años es abusada violentamente por su señor padre, la menor no tiene ningún reparo en continuar durmiendo horas después con dicho agresor, sin evidenciar al mundo exterior ningún sentimiento de repudio”.

(Subrayado fuera de texto). El Tribunal declaró probados los accesos carnales objeto del proceso, mas no que hubiesen tenido lugar mediante actos que puedan calificarse de violentos stricto sensu. Por tanto, el reproche se orienta a criticar un razonamiento valorativo que solo está en la imaginación del demandante, no en la sentencia. Adicionalmente, el Tribunal fundado en la declaración rendida por “la experta en Psicología Cristina Monterrosa Martínez”, consideró que la menor durmió con LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL -pese haber sido previamente accedida sexualmente por éste-, por tratarse de “una menor de 13 años de edad que sintió temor y enfrentaba en su momento una situación de subordinación frente a su padre”[footnoteRef:5]. [5: Folio 10 de la sentencia de segundo grado.] Por consiguiente, el mérito atribuido al testimonio de la menor víctima en este punto, no se fundó en el parámetro que atribuye el impugnante a la sentencia, sino en la premisa según la cual, si una niña siente temor de su padre y vive una situación de subordinación frente al mismo, entonces es plausible que acceda a tener relaciones sexuales nuevamente y a dormir con él después de dichos actos.

A la anterior incorrección material de la censura puesta en evidencia, agrega el demandante que “una verdadera regla de la lógica” indicaría que “nunca tendrá un comportamiento normal una menor de 13 años que haya sido abusada por su padre biológico y mucho menos se acostará a dormir con su victimario horas después, sin mostrar si quiera un desprecio o repudio por esa circunstancia”.

Los principios lógicos –de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente- y las reglas de la lógica -o de inferencia– que de aquellos se derivan, son pautas del pensamiento con las cuales se verifica la validez formal del razonamiento, entre las que no se halla la aducida “regla” según la cual, “ nunca (…) una menor de 13 años que haya sido abusada por su padre biológico (…) se acostará a dormir con su victimario horas después, sin mostrar si quiera un desprecio o repudio por esa circunstancia”.

Esta proposición de haber sido acreditada pertenecería al área del conocimiento relacionado con el comportamiento de los niños frente a los delitos sexuales del que son víctimas, del cual se ocupa la psicología forense. Así las cosas, el censor realmente pretende que su manifestación sea tenida como un parámetro del comportamiento de los niños víctimas de acceso carnal abusivo, presentándola desatinadamente como “regla de la lógica”.

Afirmación esta con la que se relevó de demostrar el rigor científico de su enunciado y, por lo mismo, lo dejó en el plano subjetivo de la especulación, la cual no sirve de sustento en casación. 4.3.4. En la misma censura, se queja el demandante de que “el Tribunal no podía concluir que la menor estaba diciendo la verdad (…) por el solo hecho de haber sido persistente en el tiempo con su declaración”.

El Tribunal –en consonancia con los puntos alegados en la apelación- confirmó el mérito atribuido a la declaración de la víctima, entre otras razones, porque: (i) Lo narrado por la menor al médico en la anamnesis, pese haber tenido lugar varios meses después, “coincide” con lo manifestado por la misma a sus familiares y en el juicio. (ii) Se advierten “razonables las afirmaciones de la menor” cuando indicó que fue objeto del acceso carnal en horas de la tarde en la finca del municipio de Hispania, y no en horas de la noche cuando durmió junto a LUIS FERNANDO, porque para este momento toda la familia estaba en “la modesta vivienda –que- posee 2 habitaciones (…) –y- la habitación donde durmieron padre e hija se encuentra frente aquella donde pernoctó la compañera permanente del procesado y están separadas por una corta distancia, a lo que se suma que ninguna de las habitaciones posee puerta interior.

De ahí que tenga razón de ser el dicho de la menor respecto de haber sufrido agresión sexual de parte de su padre en horas de la tarde, cuando se hallaban solos y con la puerta principal de la pequeña vivienda cerrada y no en horas de la noche”. (iii) Está probado por diferentes medios, que “la testigo es sincera”. (iv) KQC fue descrita por varios declarantes como una niña recatada, “alegre y feliz antes de los hechos, y después de ellos fue señalada como una niña triste, encerrada, retraída, que presentaba constante llanto y ya poco colaboradora y social, tanto en su residencia como en la institución educativa”.

(v) La niña después de los hechos comenzó a evadir “los llamados telefónicos de su padre, a punto tal que tenía que hacerlo porque su madre, quien para esas fechas desconocía lo acontecido, la obligaba a hacerlo (…) haciéndole inclusive en reiteradas ocasiones la recomendación de guardar buenas relaciones con LUIS FERNANDO (…)”. (vi) No se evidencia la existencia de algún interés en la menor de “causar daño al procesado”, con quien incluso “tenía muy buenas relaciones y su familia le profesaba cariño”.

(vii) Se advierte, “por el contexto mismo que la prueba de cargo ofrece, que cuando la menor KQC decidió contar a su abuela materna los hechos (…) no estaba obrando por ánimo vengativo”. (viii) En el juicio oral la niña “en una oportunidad tuvo que ser asistida por la especialista que le transmitió el interrogatorio de las partes, ante la situación de angustia que enfrentó al rememorar los actos de abuso de que fue objeto por parte de su padre”.

(ix) La menor KQC contó los hechos en primer lugar a su prima Lizeth –menor de edad-, quien “conmovida” en el juicio narró las vivencias de tristeza y llanto de aquélla luego de los hechos que someramente le informó, por lo que “le hizo acompañamiento en ese proceso de depresión que enfrentó (…) invitándola a salir del encierro en el que había sucumbido”.

(x) Ana María Giraldo, educadora de la menor, también percibió en ésta “abrupto cambio” de actitud en la institución educativa e “irregular cambio” en su aspecto físico. (xi) Igualmente, en diálogo que la precitada educadora tuvo con KQC, esta le refirió “ parte de lo sucedido”. Como se ve, si bien el Tribunal dio pleno mérito al testimonio de la menor víctima, ello no tuvo lugar “por el sólo hecho” de haber sido “persistente ” en sus descripciones fácticas expresadas en el juicio y antes del mismo.

A aquella conclusión valorativa arribó a partir de una pluralidad de motivos que en su conjunto le generaron, al igual que a la juzgadora de primer grado, certeza sobre la real ocurrencia de los hechos por ella declarados. Por tanto, una vez más, el demandante se dirige contra una consideración valorativa de su creación, pues no corresponde con la estructura argumentativa de la sentencia, lo cual impone necesariamente la inadmisión del reproche.

Por lo demás, las restantes manifestaciones del cargo apenas constituyen opiniones subjetivas, es decir, no satisfacen las exigencias mínimas ya indicadas en el acápite 4.2.1., para una comprensible sustentación del error de hecho por falso raciocinio, con la potencialidad de desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad que amparan la sentencia. 4.3.5.

En el tercer cago sostiene el demandante que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad, por cuanto tergiversó el “efecto suasorio” de las conversaciones entre el procesado y la menor por la red social Facebook, así como el momento en el que las mismas tuvieron lugar, pues no fueron antes, sino “posterior a los supuestos hechos de abuso sexual”.

El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en que el fallador se equivoca en la descripción o comprensión del conocimiento que objetivamente el medio de prueba contiene, bien porque cercena o suprime algún aspecto “trascendente” [footnoteRef:6], lo adiciona, o simplemente lo distorsiona. [6: Ver entre otros CSJ AP 10 Oct. 2007, Rad. 22597. ] La queja consistente en que la sentencia tergiversó el “efecto suasorio” de las conversaciones entre el procesado y la menor por la red social Facebook, no hace referencia a las proposiciones obtenidas directamente del medio de prueba, sino a las inferencias que el Tribunal consideró pueden o no surtirse válidamente a partir de las mismas, lo cual no tiene cabida por la senda del falso juicio de identidad.

Ahora, si lo que el libelista quiso expresar es que de no haber distorsionado - el Tribunal - el momento en que tuvieron lugar los diálogos por Facebook reproducidos en la demanda, su inferencia hubiese sido diferente y en beneficio del procesado, así debió exponerlo y demostrarlo en la demanda, lo cual ciertamente no hizo, con lo cual el cargo no cumple las exigencias de claridad y suficiencia argumentativa.

No obstante, no sobra precisar que sobre las comunicaciones por Facebook a las que alude el cargo, ciertamente el Tribunal consideró exactamente lo que fue transcrito en el libelo de la impugnación: Téngase en cuenta que la prueba que aporta la defensa sobre el particular, son las conversaciones que el procesado sostiene por la red social Facebook con la madre de la víctima y con ésta misma, ocurridas en fecha posterior y frente a las cuales resalta, ningún reproche le efectuaron sobre las agresiones sexuales, siendo ello indicativo de que las mismas no existieron.

Ante tal afirmación reitera la Sala que del contenido de las aludidas conversaciones en manera alguna puede colegirse la inexistencia del hecho, pues lo que ellas terminan reflejando, en efecto, es el repudio de la menor por el asedio y represalias de que venía siendo objeto por parte de su progenitor, con mayor ahínco, con posterioridad a la fecha de los hechos.

Ese cambio abrupto de la niña que se mostraba feliz por la llegada de su padre a su vida después de 12 años de abandono, sólo se explica a partir de los actos sexuales traumáticos de que fue objeto en el mes de julio de 2013. El que la víctima no haya querido abordar con el procesado a través de la red social el tema del acceso carnal abusivo del que fue objeto (…), no es indicativo de que el mismo no ocurrió, máxime que, como lo afirma la psicóloga Monterrosa, la menor se hallaba enfrentando una etapa de inhibición postraumática, estado del que razonablemente se colige, la menor abusada evade cualquier recuerdo o situación que la enfrente nuevamente con las (…) escenas vivenciadas, de las que de hecho se sentía culpable (…) por haber guardado silencio y haberse abstenido de pedir ayuda en el momento mismo en que las enfrentó’.

(Subrayado y resaltado fuera de texto). De lo cual no se advierte alterado el componente temporal de los diálogos por Facebook –allegados al juicio por la defensa-, pues si bien el demandante estima que ocurrieron “posterior a los supuestos hechos de abuso sexual”, el Tribunal observó exactamente lo mismo, situación que deja sin sustento real el aducido falso juicio de identidad.

Diferente cuestión es que a partir de lo que la prueba revela -que en la comunicación surtida por Facebook después de los hechos la menor no abordó el tema de los accesos carnales-, el Tribunal consideró no se infiere -lo entonces pretendido en la apelación- la inexistencia de los abusos objeto del proceso. Punto respecto del que el demandante simplemente se dispuso a preguntar ¿Si para ese momento ya habían sucedido los abusos sexuales, por qué la menor no mencionó absolutamente nada en dichas conversaciones? Interrogante que, valga precisar, fue resuelto por el Tribunal en el párrafo que a continuación se reitera: El que la víctima no haya querido abordar con el procesado a través de la red social el tema del acceso carnal abusivo del que fue objeto (…), no es indicativo de que el mismo no ocurrió, máxime que, como lo afirma la psicóloga Monterrosa, la menor se hallaba enfrentando una etapa de inhibición postraumática, estado del que razonablemente se colige, la menor abusada evade cualquier recuerdo o situación que la enfrente nuevamente con las (…) escenas vivenciadas, de las que de hecho se sentía culpable (…) por haber guardado silencio y haberse abstenido de pedir ayuda en el momento mismo en que las enfrentó’.

Sin que contra el precitado razonamiento el censor hubiese formulado y desarrollado algún reproche que deba ser resuelto en casación. 4.3.6. En el mismo “tercer cargo” formulado por falso juicio de identidad, el impugnante tras reproducir otro aparte de las comunicaciones por Facebook del 28 de agosto de 2013 -en la que KQC le reclama a su padre por (i) no aceptarle un amigo de sus afectos;

(ii) decirle que mientras permaneciera relacionada con ese joven se olvidara de que era su papá y (iii) haberla abandonado durante 12 años-, indica que esta conversación jamás será de una menor que ha sufrido atropellos sexuales por parte de su padre, con lo que sugiere estos no existieron. Esa manifestación, sin embargo, solo constituye una opinión subjetiva del demandante respecto de lo que en su sentir puede inferirse de la conversación, lo cual no sirve de fundamento para demostrar la existencia de algún defecto de identidad en la descripción o comprensión del contenido fáctico que directamente aporta el medio de conocimiento. 4.3.7.

En el cuarto cargo, el demandante denuncia violación directa de la ley sustancial por “falta de aplicación” del artículo 373[footnoteRef:7] del Código de Procedimiento Penal, con el argumento de que el juez fijó “una especie de tarifa legal” al exigir como prueba el teléfono móvil del procesado para tener por acreditado que las fotografías aportadas por la defensa -en las que la menor aparece feliz con su padre-, fueron tomadas después del 26 de julio de 2013 (fecha de los hechos), cuando por principio de libertad probatoria, ese componente fáctico fue demostrado con el testimonio de “ Yuli Milena”, de quien no se derrumbó su credibilidad. [7: “Libertad.

Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.] El demandante, además de invocar como quebrantada una norma que no pertenece al derecho material, su inconformidad no es con la proposición jurídica sustancial de la sentencia, sino con la premisa fáctica, la cual, como se adelantó en el numeral 4.1., debía permanecer indiscutida para la demostración de alguna violación directa de la ley sustancial; exigencia lógico argumentativa básica que no satisface la censura.

Al margen de lo expuesto, no sobra mencionar, el Tribunal ciertamente indicó que en el único aspecto que la defensa tuvo la posibilidad de “respaldar técnicamente el testimonio de la señora Yuri Milena, fue habiendo aportado el documento original registrado en el celular del procesado, para determinar qué día y a qué hora fueron tomadas las fotografías aportadas al juicio, fotografías frente a las cuales ésta aduce fueron tomadas después del 26 de julio de 2013”.

Sin embargo, esta consideración el Tribunal no la formuló por inaplicación del principio de libertad probatoria o fundado en una tarifa legal inexistente, sino porque, contario a lo expuesto en la demanda, no dio mérito a lo manifestado por “Yuri Milena”, compañera permanente de LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL, en punto de la fecha en que fueron tomadas las fotografías en las que la niña se ve feliz al lado de su padre.

Esto por cuanto, de una parte, el Tribunal evidenció en la precitada testigo el “ánimo de favorecer a toda costa a su compañero” [footnoteRef:8] y, de otra, “la víctima afirmó desprevenidamente que las –fotos- fueron tomadas antes del suceso”, declaración a la cual, bien sabe el demandante, le fue asignada plena credibilidad. [8: Proposición formulada por el Tribunal a folio 9 de la sentencia impugnada, reiterada a folio 21 ídem al indicar que “la prueba testimonial de la defensa (…) sólo está constituida por la compañera permanente del procesado, quien (…) infructuosamente pretendió favorecer su situación (…)”. ] Así pues, lo afirmado por el impugnante sobre la sentencia, una vez más no se ajusta a lo que objetivamente la actuación revela.

Con esa manera de “sustentar”, el libelista desconoce tanto la naturaleza del recurso de casación como los reales fundamentos del fallo impugnado y pretende que la Sala convalide su lectura subjetiva o reexamine todas las cuestiones que menciona, sin asumir la carga de demostrar la existencia cierta de algún error determinante en la providencia, en detrimento de las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Pasa por alto que en sede de casación se está obligado a desvirtuar las mencionadas presunciones, lo cual impone el deber, entre otros, de desarrollar un ejercicio de deconstrucción objetiva de los fundamentos de la sentencia. De manera que los reproches examinados carecen de la autonomía, claridad, coherencia, objetividad, honestidad argumentativa y desarrollo necesarios para ser resueltos de fondo en casación. Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo, ni para emitir un pronunciamiento oficioso de conformidad con el art. 184 inciso 3º del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de LUIS FERNANDO QUINCHIA ARISTIZABAL. Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la decisión del párrafo anterior procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 33