República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46525 Delio Arias Quiñónez y Jairo Avilés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP5128-2015 Radicación N° 46525 Aprobado acta N° 314 Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Delio Arias Quiñónez y Jairo Avilés en contra del fallo del 8 de abril de 2015, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó el numeral segundo de la parte resolutiva y confirmó en lo demás la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Guamo – Tolima, despacho que condenó a los mencionados como coautores del delito de fraude procesal.

II. H E C H O S El señor Jairo Avilés obtuvo crédito de BANCOLOMBIA S.A. y respaldó el cumplimiento de la obligación con garantía hipotecaria sobre el inmueble de matrícula Nº 368-0037872 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Purificación – Tolima, según la escritura pública Nº 909 del 6 de diciembre de 2000. BANCOLOMBIA S. A. inició proceso ejecutivo mixto, en el que solicitó el embargo y secuestro del mencionado bien raíz. La señora Milbia Lozano Montaña adquirió a BANCOLOMBIA S. A. los derechos litigiosos en cuestión e hizo postura en la pública subasta del inmueble, llevada a cabo el 26 de octubre de 2006.

No obstante, el 2 de noviembre siguiente, antes de que se produjera la adjudicación del bien, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guamo – Tolima comunicó, mediante el Oficio No. 0955, que desde el 30 de octubre de 2006 había librado mandamiento ejecutivo y ordenado el embargo del mismo inmueble dentro del proceso ejecutivo laboral de Delio Arias Quiñónez contra Jairo Avilés, actuación iniciada por demanda presentada el 24 del mismo mes, con soporte en el acta de conciliación fechada el 19 de octubre de 2006.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Fiscalía 46 Seccional de Guamo – Tolima, el 2 de marzo de 2011, profirió resolución de acusación contra Delio Arias Quiñónez y Jairo Avilés como coautores del delito de fraude procesal, decisión que quedó ejecutoriada el 22 de marzo del mismo año. 2. El Juzgado Penal del Circuito de Guamo – Tolima avocó conocimiento el 16 de mayo de 2011; corrió el traslado ordenado por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000; celebró audiencia preparatoria el 7 de septiembre del mismo año; llevó a cabo la vista pública el 11 de julio de 2013 y dictó sentencia el 9 de septiembre de esa anualidad, en el sentido de condenar a Delio Arias Quiñónez y Jairo Avilés como coautores penalmente responsables de fraude procesal e imponerle a cada uno las penas principales de 54 meses de prisión, 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 65 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como también la accesoria de “inhabilitación de derechos políticos” por un período igual al de la sanción privativa de la libertad.

Adicionalmente decidió no conceder a los condenados el subrogado previsto por el artículo 63 del Código Penal y no imponerles condena en perjuicios, “al no haberse demostrado pericialmente”. Además, porque “el bien jurídico tutelado es la EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA”. 3. El fallo del a quo fue apelado por los procesados. En sentencia de segunda instancia de fecha 8 de abril de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, resolvió revocar el numeral segundo de la parte resolutiva, referido a la pena accesoria, por encontrar ilógico que se impusiera la misma sanción como principal y accesoria, y lo confirmó en lo demás. 4.

En contra de la determinación adoptada por el ad quem, los defensores de Delio Arias Quiñónez y Jairo Avilés interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. DEMANDAS DE CASACIÓN En libelos separados, pero de idéntico contenido, los sujetos procesales recurrentes acuden a la casación excepcional, con el fin de propender por el desarrollo de la jurisprudencia “en relación con la vulneración de las garantías fundamentales” a sus representados.

Al amparo del numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, afirman que la sentencia de segunda instancia debe ser casada por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad. En la confusa sustentación se advierten tres motivos de nulidad, a saber: 1. Por ser el fraude procesal un delito contra la eficaz y recta impartición de justicia no se podía admitir como parte civil a quien no representara al Estado; el particular que quisiera reclamar reparación, por sentirse afectado con la conducta punible, debía esperar a que la sentencia condenatoria quedara en firme.

Por ende, cuestionan que el 19 de junio de 2009 la Fiscalía 46 Seccional de Guamo – Tolima admitiera como parte civil a Milbia Lozano Montaña, con mayor razón, porque ella no firmó el poder ni la nota de presentación personal de éste, el que consideran inexistente. 2. El nuevo apoderado de Milbia Lozano Montaña solicitó pruebas e intervino en su práctica sin que se le hubiera reconocido personería para actuar y, por tanto, el proceso es nulo a partir, inclusive, de la providencia del 22 de abril de 2010, por medio de la cual se decretaron pruebas. 3.

La señora Luz Dary Rivas de Bulla también solicitó y aportó pruebas que fueron decretadas, practicadas y admitidas por la Fiscalía sin haberla reconocido como sujeto procesal. Es decir, practicó “pruebas de otra víctima sin tener el rol ni la facultad para ello”. Las solicitudes que se formulan por parte de los demandantes son varias y disímiles.

Inician reclamando que se “profiera decisión absolutoria” y terminan deprecando “que se decrete la nulidad impetrada”. Entre esos dos extremos piden la nulidad de lo actuado a partir de la decisión sobre pruebas del 22 de abril de 2010, la de todo lo realizado por Luz Dary Rivas de Bulla y la de todas las pruebas evacuadas con la intervención del apoderado de la parte civil.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años; y, b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Para efectos de establecer la clase de casación que opera en el presente evento debe recordarse que expresamente en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia e implícitamente en el fallo de segundo grado se tomó como referente normativo el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, que reprimía el delito de fraude procesal con prisión de 4 a 8 años, sin tener en cuenta que desde el 7 de julio de 2004 (D. O. No. 45.602) había entrado en vigor la modificación efectuada a dicha norma (únicamente en punto de la pena de prisión) por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004 que, con vigencia inmediata (Art. 15), incrementó el quantum de la sanción privativa de la libertad, para establecerlo entre 6 y 12 años de prisión. Esa variación legislativa fue anterior a la realización de la conducta atribuida a los procesados.

Sin embargo, el yerro anotado no puede ser corregido en sede del recurso extraordinario de casación en virtud de la prohibición instituida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, por cuanto las demandas fueron presentas por la defensa de los condenados. En ese orden de ideas, como el inciso primero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 se refiere a sentencias dictadas por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años y la ley sustancial aplicable en este caso fija tal extremo en doce años de prisión, se concluye que no era necesario acudir a la modalidad excepcional de la casación, sino a la ordinaria.

No siendo exigible, entonces, la justificación propia de la casación discrecional, se procederá a examinar si los reproches cumplen los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad. A ese respecto y en lo que atañe a la nulidad por vía de casación, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esa causal es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto y especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

Le corresponde, igualmente, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Las anteriores exigencias, sin embargo, no se encuentran satisfechas por las demandas que se examinan, como pasa a demostrarse. En primer lugar, plantean pretensiones inconciliables, como son el proferimiento de fallo de reemplazo con sentido absolutorio, por una parte, y la anulación para retrotraer el procedimiento, por la otra, con lo cual es evidente la infracción al principio lógico de no contradicción. Ahora bien, centrada la atención en la última aspiración, se aprecia que los recurrentes no presentan separadamente los diferentes motivos de nulidad, clasificándolos según su mayor trascendencia procesal (principio de prioridad); no precisan los preceptos que estiman conculcados y, pese a reconocer que la nulidad “es una medida extrema”, tampoco se ocupan de demostrar su carácter insubsanable en el caso concreto.

La censura relacionada con la admisión de la señora Milbia Lozano Montaña como parte civil dentro del proceso penal también la propusieron en la sustentación del recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Sin embargo, ninguna controversia ejercen frente a los argumentos expuestos por el Tribunal para no acceder a la nulidad con ese fundamento y, por tanto, los libelos no tienen la potencialidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se encuentra amparado el fallo impugnado, máxime cuando, como se verá a continuación, sus planteamientos carecen de trascendencia de cara a sus pretensiones de ineficacia de lo actuado.

Los demandantes arguyen que como el fraude procesal es un delito contra la eficaz y recta impartición de justicia, ningún particular podía constituirse en parte civil, pues ese derecho sólo lo tenía el Estado, por medio de quien ejerciera su representación. Con ello desconocen la diferenciación entre víctima, perjudicado y parte civil, que fue precisada por la Corte Constitucional así: La Corte precisa que parte civil, víctima y perjudicado son conceptos jurídicos diferentes.

En efecto, la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que la categoría “perjudicado” tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito. Obviamente, la víctima sufre también en daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado.

La parte civil es una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de la víctima, participar como sujetos en el proceso penal. ( C-228/02. Se subraya). El derecho a ejercer la acción civil dentro del proceso penal es reconocido por la ley a las personas naturales o jurídicas “perjudicadas” directamente por la conducta punible, quienes podrán constituirse en parte civil (Art. 95 del C.P. Arts. 45 y 137 Ley 600/00).

Establecer quien tiene o no la condición de perjudicado por la conducta punible depende del delito de que se trate. De acuerdo con la ley, incurre en fraude procesal el que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (Art. 453 Código Penal).

Es evidente que quien realiza dicha acción, con esa específica finalidad, espera obtener un provecho indebido. Por tanto, ello puede comportar perjuicio para alguien, regularmente, aunque no de manera exclusiva la contraparte si se trata de actuación judicial; también aquella persona contra quien se pretenda utilizar la sentencia, resolución o acto administrativo cuya obtención no es requisito para la configuración del delito.

Cualquiera de ellos, si acredita haber recibido perjuicio derivado de la conducta punible, estará legitimado para constituirse en parte civil dentro del proceso penal. En consecuencia, la tesis de los demandantes carece de respaldo normativo. No sobra recordar que una vez producida la decisión de admisión, a la parte civil le asiste la facultad de “solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados” (Art. 50 L. 600/00).

El cuestionamiento de los defensores a la actuación del actual apoderado de la señora Milbia Lozano Montaña, admitida como parte civil dentro del proceso penal, por no haber sido objeto de reconocimiento de personería también es notoriamente intrascendente, pues la jurisprudencia ha dicho que se trata de un acto meramente declarativo, no constitutivo, esto es, que no se hace necesario un auto de reconocimiento de personería para adquirir y ejercer las facultares del poder (Corte Constitucional.

T-348/98). Mayor intrascendencia tiene esa informalidad en el presente caso cuando la Fiscalía, a continuación de la presentación del poder, mediante resolución del 22 de abril de 2010, se ocupó de resolver solicitudes del nuevo apoderado, relacionadas con prejudicialidad y pruebas, negando aquella y decretando éstas (Fol. 101 Cdo. 1), con lo cual implícitamente reconoció personería al abogado, pues de no haberlo tenido como apoderado de la parte civil su decisión así lo hubiera reflejado.

Pasando a otro aspecto, cuando los demandantes critican la intervención de la señora Luz Dary Rivas de Bulla, a quien conceden el apelativo de “víctima”, omiten mencionar que ella también formuló denuncia contra los hoy sentenciados, coadyuvando la notitia criminis presentada por Milbia Lozano Montaña (Fol. 29 y ss. Cdo. 1) y cuestionan que la Fiscalía hubiera admitido las pruebas documentales aportadas por ella, así como decretado y practicado las testimoniales solicitadas en ese escrito, sin reparar, a la hora de la formulación del cargo, en lo estatuido por el artículo 30 de la Ley 600 de 2000, que reza: Acceso al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado.

La víctima o el perjudicado, según el caso, podrán ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el fin de obtener información o hacer solicitudes específicas, pudiendo aportar pruebas. El funcionario deberá responder dentro de los diez (10) días siguientes. Por lo demás, en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000 el fiscal podía, y puede, decretar pruebas de oficio, de donde deviene que aún con ese alcance los elementos ordenados resultaban válidos.

Los demandantes también afirman que el poder otorgado por la señora Milbia Lozano Montaña para la presentación de la demanda de constitución en parte civil no se encuentra firmado por ella, pero al folio 1 del cuaderno 2 se observa la situación opuesta. Además, en las copias entregadas con las demandas de casación se observa nítido que la señora Lozano hizo presentación personal del escrito ante el Secretario del juzgado, de donde deriva que personalmente avaló el mandato, con lo cual la supuesta carencia de firma sólo constituye una informalidad intrascendente.

Una consecuencia que los demandantes pretenden extraer de las situaciones que enuncian es que todas las pruebas obtenidas con la intervención del apoderado de la parte civil “son nulas”, a raíz de lo cual hacen referencia a la teoría de “los frutos del árbol envenenado”. En esas condiciones, el ataque debió plantearse a la luz de la causal primera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por encontrarse referido a la legalidad de las pruebas, como desde antaño está dilucidado: (…) como lo ha precisado la Corte en variada jurisprudencia, los vicios predicables de la aducción probatoria no implican, de suyo, la invalidación de todo lo actuado en un determinado proceso, por más que se invoque como infringido el artículo 29 de la Carta Política, pues cuando en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación, pues la sanción político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación como medio de convicción, es decir, que sin que se requiera pronunciamiento judicial no puede producir efecto jurídico alguno, careciendo de poder vinculante en la actuación, siendo, por tanto, la causal primera la correcta para sustentar esta clase de ataques, debiéndose demostrar que en la producción de la prueba se desconocieron los requisitos legales para su validez y además, que de descartarse para su valoración, el fallo sería distinto.

(CSJ. SCP. Sentencia del 20 de abril de 1999. Rad. 14143). En este sentido los recurrentes equivocan el camino de la censura y ese yerro no puede ser superado por la Sala debido al principio de limitación (Art. 216 L. 600/00). Finalmente, si con beneficio de inventario se admitiera que la parte civil fue admitida irregularmente, ello no derivaría en la nulidad de lo actuado sino en la simple exclusión de aquella, pues con ésta o sin ésta el juicio penal resulta válido.

En conclusión, por no satisfacer las mínimas exigencias de lógica y debida fundamentación, las demandas serán inadmitidas. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Delio Arias Quiñónez y Jairo Avilés. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17